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摘要隨著我國社會對人權保護的日益重視，行政補償制度也愈加受到學界的關注。在我國，行政補償雖已有多年的法律實踐。然而，令人遺憾的是，它的實踐并沒有相應成熟的法律理論支撐，更沒有構成一個較為完善的行政補償法律制度，使之難以適應現代法治建設的發展需要。這種情況下，對行政補償制度進行研究，促進行政補償制度的改革和完善，己成為我國行政法制建設的一項重要課題，具有著深刻的理論意義和現實意義。本文從“史上最牛釘子戶”事件入手，闡述了行政補償制度的基本問題。針對我國行政補償方式不夠靈活多樣，具體補償程序和救濟程序不健全，統一的行政補償法典的缺失等問題，提出從制定統一的行政補償法典；提高行政補償執法能力；加強對行政權力的監督和制約三方面來完善我國行政補償制度。

關鍵詞行政補償基本問題缺陷完善

引言

2006年3月初，網上開始流傳一個帖子，題目是《史上最牛的釘子戶》，內容是一張圖片：一個被挖成10米深大坑的樓盤地基正中央，孤零零地立著一棟二層小樓，猶如大海中的一葉孤舟。據調查，事件起源于1993年。那一年，楊家木質結構的老房子年久失修，吳蘋獲準在原址重建起現在這棟小樓。然而，楊家的房子還未干透，鶴興路就張貼出拆遷公告，宣布重慶南隆房地產開發有限公司(以下簡稱重慶南隆)為拆遷開發商。從當時的照片看，楊家新翻修的房子在眾多棚戶房中格外醒目。但對于鶴興路上那些長久住在困危房中的居民們來說，拆遷無疑是有吸引力的。然而，由于資金原因，拆遷卻一直沒有動靜，且一停就是11年。直到2004年，重慶南隆與重慶智潤置業有限公司(下稱重慶智潤)簽署聯建協議，后來，重慶正升加入，成為該項目法人。動遷從此重新啟動。該項目的拆遷補償方案有現房安置和貨幣安置兩種。吳蘋選擇了房子。由于開發商一直不同意吳蘋原地安置的條件，雙方沒有正式協商。之后，通過一戶戶談判做工作，其他拆遷戶都接受了安置方案。到2006年9月份，整個鶴興路上只剩下吳蘋一家。從2006年9月14日到2007年2月9日，吳蘋和開發商進行了三次協商，都沒有達成協議。在持續近一個月的對峙之后，被媒體稱為“史上最牛釘子戶”的重慶市楊家坪舊城改造項目拆遷對象楊氏夫婦，在當地法院的主持下與拆遷方最終達成協議,建筑物順利拆遷。這就是最牛釘子戶事件的始末。

此事雙方已僵持了32個月，一經媒體爭相報道，在社會上立馬引起廣泛關注和強烈反響。有罵開發商的，有罵“釘子戶”的，有聲援“釘子戶”的，有罵政府無能的，有罵法院判決不公的。莫衷一是，不一而足。筆者以為，先不論事件各方主體本身的對錯，從法律的角度而言，此事件至少存在一下幾方面的問題值得我們思考：

（1）、城市房屋拆遷是基于公共利益還是商業利益

（2）、拆遷補償程序的公平性

（3）、政府的角色定位

（4）、法院司法救濟的適時性、適當性

（5）、補償標準、范圍和方式的合理性

（6）、城市土地所有權、使用權和房屋的所有權在拆遷中的不同定位

（7）、《城市房屋拆遷管理條例》和《中華人民共和國土地管理法》的正確適用

此事件講的是城市房屋拆遷。目前，隨著經濟社會的快速發展，拆遷是全國許多城市的普遍現象。行政補償和城市拆遷補償是一脈相通的。本文試從此著手對我國行政補償制度進行一番考量。

第一章行政補償制度概述

1.1行政補償制度的概念與特征

1.1.1行政補償的概念

要研究行政補償制度，必須從其基本范疇概念和特征入手。行政補償作為一行政法上的特有概念在行政法理論界有著較為成熟的表述，各國學者的具體表達雖然稍有差異，但并無大的分歧，現主要有以下幾種：“行政補償為行政法上之損害補償，是指行政機關給予公益目的，合法實施公權力，致人民之生命、身體或財產遭受損失，而由國家予以適當補償的制度，又可稱之為行政法上之損失補償”[1]；“行政補償是行政機關及其工作人員在合法地行使行政權力，執行國家行政職能過程中造成相對人合法權益的損害時，行政機關依法彌補相對人損失的一種補償性具體行政行為”[2]；“行政補償是有別于國家賠償的一個概念，它是專指對合法、正當行為所造成的損失予以救濟的行為或制度”[3]；日本學者認為“：基于行政上的合法行為的損失補償,是指對因合法的公權力的行使而蒙受的財產上的特別犧牲,從全體公平負擔的角度予以調節的財產性補償。”[4]；“行政補償，是指行政主體（主要是國家機關）管理國家和公共事務過程中的合法行為，使本不應該承擔法律責任的公民、法人或其他社會組織的合法權益遭受特別損失，國家基于當事人事前的協商一致以公平合理的原則，根據法律、法規的規定，從經濟上、生活上、工作上或安置上等方面對其所受損失予以適當補償的過程或制度”[5]我國臺灣地區學者認為“：國家在行使公權力的過程中,對人民造成非法定的損害結果,而應由代表國家的行政機關負起填補損害結果的制度,稱之為‘行政損失補償制度’”[6]在我國大陸,有的學者給行政補償作了如下定義“：行政損失補償又稱行政損失補償,是國家對行政主體的合法行政行為給行政相對人的合法權益造成損害所進行的給付救濟。[7]

通過對以上概念的分析比較，筆者認為,作為我國行政補償制度核心范疇的行政補償可以定義為:行政補償是指國家行政主體及其工作人員基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中合法行使公權力的行為致使特定的公民、法人或其他社會組織的合法權益遭受特別損害，或者特定的公民、法人和其他組織為社會公益協助公務而使自身權益受到特別損失的，依公平和保護人權原則，對遭此損害的相對人給予合理補償的一種行政救濟行為。本文主要闡述合法的行政行為致特定人特定損害這一情形。

1.1.2行政補償制度的特征

基于對行政補償基本概念分析，我們可以把握行政補償制度的要點，明晰行政補償制度的內容。

從概念的分析中,我們歸納出行政補償的法律特征：

第一、行政補償必須以合法的行政行為或者特定的公民、組織為社會公益協助公務而使自己的合法權益受到特別損失為前提。國家行政主體及其工作人員的民事行為個人行為不導致行政補償。同時，違法行政行為也不產生損失補償問題,只產生行政賠償責任的后果。行政主體為實現公共利益合法行使職權的行為給特定的公民、組織的合法權益造成特別損失，或者特定的公民、組織為維護公共利益而使自己的合法權益受到特別損失才導致行政補償。

第二、補償的情形有合法行使公權力的行為致使公民、法人或其他社會組織的合法權益遭受特別損害和公民、法人和其他組織為社會公益協助公務而使自身權益受到損失的。

第三、行政補償以無義務的特定人為對象和以特定人為公共利益所受的特別損失為內容。根據公平負擔原理，每個公民都必須公平的向國家履行一定的義務。如服兵役、依法納稅等,是所有的公民應盡的義務,這是一種公平的負擔,無需給予補償。行政主體的行為必須基于社會公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行為使無義務的特定人因公共利益蒙受特別損害時,為了平衡和協調私益和公益，國家才對特定人的特別損害進行補償。

第四、行政補償的主體是國家，而補償義務機關是國家行政機關或其他行政主體。任何個人均不負有以自己的名義和財產給付行政補償的義務，且不發生行政追償問題。[8]因為應補償的行政行為是因國家公共利益需要而做出的，所以補償的主體應為國家。但直接向國家要求補償不免太抽象，只能由具體的行政主體作為補償義務機關。

第五、行政補償以損害事實為基礎,并且損害事實與合法的行政行為之間存在因果關系。行政補償的目的在于對特定人的特別損失予以補償。沒有實際損失的存在,行政補償無以發生。此外,要將損害和補償嫁接起來離不開因果關系的存在。可以說，沒有某一行為與某特別損失間的因果關系，則決不能發生行政補償。

1.2行政補償制度的理論基礎

行政補償的理論基礎是行政補償制度賴以存在和發展的理論支撐。行政補償的理論基礎，或稱行政補償的理論依據，即國家為什么要對合法的職權行為給特定人造成的特別損失給予公平的補償，其理論上的依據何在。對此，法學家們從理論上進行了廣泛而深刻的探索,現在理論界主要有以下幾種觀點：

1、特別犧牲說

這一理論源于德國并成為德國的主流學說，由德國學者奧托•梅耶(OttoMayer)提出。他認為,任何財產的行使都要受到一定內在的、社會的限制，當財產的征用或限制超出這些內在限制時，即產生補償問題。也就是說，對行使所有權的內在社會限制是所有公民都平等承受的一定負擔，不需要賠償。然而，當這種負擔落到某個個別公民頭上，它就變成了一種特殊的犧牲，就必須進行補償。[9]即國家對于為了社會公共利益而使特定公民作出了特別的犧牲，為了使得這種犧牲公正平等，由公眾平等負擔，國家應從對作出特別犧牲的公民予以某種形式的補償，以使國家之行為符合自然法的公平正義之精神。

2、公共負擔平等說

該說源于法國，并成為法國的主流學說并在以法國為代表的大陸法系國家具有廣泛的影響。該學說認為，國家在任何情況下都應以平等為基礎為公民設定義務。當個別人因公共利益而受到損失，如果完全由其個人承擔由此帶來的損失，就會使個別人因公共利益而承擔的義務重于相同情況下的其他人。由于行政機關的行為是為公共利益而實施，受益者是社會全體成員，因此其成本或費用亦應該由社會主體成員平均分擔，而不能由受害人個人承擔。分擔方式是通過稅收形式由國家對遭受損失的人給予補償。[10]該說的中心是平等原則，認為公民在負擔因公共利益所受到的損失時也應該是平等的。這樣才能體現法律面前一律平等的原則。

3、既得權說此說

該說認為,國家之所以對合法行政行為造成的損害進行補償，是因為憲法和法律保護人民既得之權利。人民既得權既系合法取得,自然應予以保障。保障一般公民的生存權、財產權,是現代憲法確立的根本原則和民主國家的首要任務。縱然因為公益或公務之必須,使其蒙受損害,亦應予以補償，以保障憲法規定的人民的基本權利。否則,難以體現公正和維護保障人民的既得權利[11]“有權利必有救濟”。如果國家基于公共利益的需要給公民的權益造成損害，必須給予公平補償，以維護人民之既得權利。

4、結果責任說

該說產生于日本。該學說認為,“不論行政行為合法、違法，以及行為人有無故意、過失,只要行政活動導致的損害為一般社會觀念所不允許,國家或公共團體就必須承擔補償責任。”[12]可見，該說是站在受害人的角度來談的。行政行為不論是合法的還是違法的，只要對相對人造成了實質的損害，就應該予以救濟。因為于受害人來說，此時受到的損害與其因違法行政行為所受到的損害是一樣的。

5、人權保障論

該理論認為保障人權是民主國家的基本目標和重要任務之一，當公民受到其他公民和組織的侵害時，國家有責任使其得到賠償并依法對侵權人予以懲處；而當公民受到國家的侵害時，國家當然更有責任對公民受到的損失或損害給予補償或賠償。行政補償觀念是在人權觀念日漸彰顯下的民主立憲國家產生的，最初源于憲法保障財產權的規定。可以這么說，沒有人權保障觀念，沒有私有財產不可侵犯的規定就不可能產生行政補償制度。[13]

以上幾種理論都從一定的角度對國家為什么要進行行政補償作出了解釋，都具有一定的合理性。其中，人權保障說、特別犧牲說和公共負擔平等說的影響最大，但其中任何一種學說都難以完全說明行政補償的理論依據，都具有其片面性。

縱觀各種學說，筆者認為，我國應當以人權保障論和公共負擔平等說作為行政補償制度的理論基礎更具有說服力。因為，從行政補償的淵源來看，它是作為財產權的一個保障制度產生和存在的。人權保障原則強調的是對于公民基本權利的尊重和保護，即使是合法的行政行為，如果侵犯了公民的合法權益并造成了損失，就必須予以補償。但是由于該原則適用范圍太廣，必須結合公共負擔平等原則才能充分完整地闡明行政補償的法理基礎。因為公共負擔平等原則除了能有力地說明因國家公共利益需要所為合法行政行為給行政相對人造成的特殊損失不能完全由該相對人個人承受，而應由公眾分擔（應有國家予以補償）外，還能說明正是由于受損失者本人作為公眾一分子也應分擔其中一部分損失，所以行政補償通常不是全額補償。[14]

1.3行政補償制度的性質

研究行政補償的性質，將有助于我們更加準確的理解和把握行政補償概念。目前對行政補償性質具有代表性的觀點有以下幾種：

1、行政責任說

該觀點認為，行政補償是因為行政主體的合法行政行為造成相對人合法權益的損失，依法由行政主體對相對人所遭受損失予以彌補的責任。

2、特殊行政責任說

該說認為行政補償是一種特殊的或例外的行政責任，其特殊性表現在以下幾個方面：一是該責任不以違法為構成要件，行政機關對其合法行為給相對人造成的損失依法負損失補償義務；二是該責任不以過錯為構成要件，行政機關對其無過錯行為造成的損害要對相對人一方負無過錯責任。三是該責任不以因果關系為構成要件（并非否認因果關系的存在，只是強調在進行補償時不深究因果關系），對于法律規定的情形，行政機關對損失負“結果責任”；四是該責任不以行政機關及其公務員的侵權行為為構成要件，行政機關對特定相對人因公共設施或為社會公共事業而蒙受的損失要依法負“公平責任”。[15]

3、法定義務說

該學說認為，行政補償是行政機關為實現公共利益而實施的一定行為所必然伴隨的一種法定義務。此義務是行政機關合法的義務，行政補償的原因是行政機關在管理國家和社會公共事務過程中的合法行為對行政相對人的財產造成了特定損失，這種合法行為的目的是為了國家和社會公共利益，因此，由此造成的特定損失就應由全體國民共同、公平負擔，如果讓特定的行政相對人獨立承擔因行使權力帶來的損害是不公平的。基于公共負擔平等的觀念，如果行政相對人因為國家和社會公共利益而蒙受了特定損失，該行政相對人就應當得到補償。并且，對于該行政相對人來說，如果合法的財產權受到侵害(而非自己過錯的前提下)，而得不到補償，則有關財產權的保障也就毫無意義了，這當然是現代法治國家所不能容許的，因此行政補償成為行政機關的一項法定義務。[16]

4、行政行為說

該學說認為，行政補償是指行政機關及其工作人員在合法地行使行政權力，執行國家行政職能過程中，造成相對人合法權益的損害時，行政機關依法彌補相對人損失的一種補救性具體行政行為。[17]

幾種觀點各有其自身的道理，都是從不同角度來分析行政補償而得到的結論。其中，法定義務說不僅在很大程度上揭示了行政補償的特殊本質，而且更好的保護了公民的個人利益。筆者認為，行政補償的性質是行政主體在因公益需要合法行使職權而使公民、法人或其他組織的合法權益遭受特別損失時而必領承擔的一種伴隨義務，是對其給予補償的一種現代國家的法定義務。所以，我國行政補償制度的性質應當是一種法定義務。

1.4行政補償的原則

為了避免混淆行政補償整個制度的原則和行政補償制度補償額度方面的原則，此處講的行政補償原則專指行政補償額度方面的原則。在各國的行政補償制度中，關于行政補償基本原則的規定，主要有以下三種：

1、完全補償原則

提倡完全補償原則的學者認為:“補償必須將不平等還原為平等，即對于所產生損失的全部進行補償。”[18]即行政主體對相對人的全部損失都給予補償，使當事人的損失回復到未受侵害之前的狀態。”因此，私人財產供公共使用時，應補償財產權人因此所受財產上損失的全部。比如在公用收用中，除了要全額補償被收用財產的市場交易價格外，還須加上遷移費或營業損失等因收用而產生的相關損失，即補償其客觀價值全額:補償額低于被收用財產客觀價值全額的，將被視為不符合正當補償的要求，被收用人有權向收用人請求符合其要件的補償增額。

2、相當補償原則

相當補償原則又稱合理補償原則、適當補償原則。該原則認為，行政主體的行政行為是因公共利益而起的，基于公共負擔平等的理論基礎，因行政行為遭到損失的行政相對人作為社會的一分子，也是公共利益的受益者，理應承擔一部分損失，所以行政補償只須進行適當的或合理的補償即可，沒有必要補償行政相對人財產實際價格的全部。因此適當補償的程度往往低于完全補償的程度。

3、公平補償原則

德國基本法第14條第3款的規定:“為公共利益起見，財產可以征收。公用征收須以法律或基于法律為之，而該法律須同時規定補償之種類與范圍。征收補償之確定，應就公共利益和當事人利益為合理之衡量。關于行政補償額度之爭議，由普通法院管轄之。”公平補償內涵在理論上十分抽象，在技術上也難以界定其具體范圍。它是建立在利益衡量的基礎之上的，在實踐中通過充分斟酌公共利益與當事人利益，綜合考慮征收的目的，被征收財產及被征收人的具體狀態，最后決定一個公正合理的補償方案。

1.5行政補償范圍

行政補償范圍是行政補償制度的重要內容之一。筆者比較贊同學界部分學者從行為、事項和權益三方面來理解行政補償范圍。

1、行為范圍

行政補償的行為范圍,是指行政主體對什么性質的行為造成行政相對人損失而承擔補償責任。從引起行政補償的行為性質來看,它包括法律行為和事實行為，即包括合法行政行為和行政事實行為,故而行政補償包括對合法行政行為造成損失的補償和對出于公共利益目的的行政事實行為造成損失的補償。[19]

2、事項范圍

行政補償的事項范圍是指行政主體對哪些具體事項承擔補償責任。目前，在我國有關行政補償范圍的觀點不少，大多是從事項范圍探討的。從兩方面來理解:一是要明確行政補償的界限，即些領域可能會發生行政補償，其中包括公用征收的補償；公用征用的補償；變更行政活動、行政計劃、行政合同的補償；限制變更使用財物的補償；國家危險責任的補償；因保護國家財產而造成損失的補償。二是要明確行政補償中補償損失的大小，即哪些損失應當補償，哪些損失不予補償.[20]

3、權益范圍

行政補償的權益范圍,是指行政主體對哪些權益承擔補償責任,它包含著兩方面內容:一是權益內容范圍。公民、法人或其他組織所享有的法律權利可分為實體權利和程序權利,而實體權利又包括了人身權利、財產權利、政治權利及勞動權利等其他權利。在行政活動中,行政機關及其工作人員合法行政行為以及出于公共利益目的的行政事實行為,對上述權利都有可能造成損失。二是權益損失范圍。包括權益損失性質范圍和權益損失程度范圍。損失性質可分為物質損失和精神損害兩部分。物質損失又稱財產損失，是指是指和公用征收之間有直接的因果關系的損失。[21]精神損害是指侵權行為所導致的致使受害人心理和感情遭受創傷和痛苦，無法正常進行日常生活的非財產上的損害。[22]損失程度可分為直接損失和間接損失，直接損失是指侵權行為所造成的現存財產上權利和利益的數量減少和質量降低。而間接損失是指侵權行為阻卻了財產上的在正常情況下應當得到的利益(即可得利益)，如利息、租金、利潤、勞動報酬等。[23]

第二章我國行政補償制度的歷史發展和存在的缺陷

2.1我國行政補償制度的歷史發展

行政補償制度集中體現了近代以來國家對財產權既保護又限制的思想，是在資產階級革命后興起的。因而行政補償制度在“普天之下莫非王臣，率土之濱莫非王土”的長期封建專制統治下的中國不可能確立。

只有到了民主革命時期，才能逐漸看到相關下行政補償的蹤影。學界普遍認為，最早的出現行政補償有關規定的文件是1944年1月頒布的《陜甘寧邊區地權條例》。它規定:“由于建筑國防工事、興修交通道路，進行改良市政工作以及舉辦其他以公共利益為目的而經邊區政府批準的事業，政府得租用、征用或以其他土地交換任何人民或團體所有的土地。”其中“租用、征用或者以其他土地交換”。

建國以后，行政補償制度進一步發展。1950年11月政務院公布的《城市郊區條例》第14條明確規定:“國家為市政建設及其他需要征用私人所有的農業土地時，須給予適應的安置，并對其他該項土地上的生產、投資(如鑿井、植樹等)及其他損失，予以公平合理的補償。”還包括其他的一些條例、規定，明確規定了國家在征用土地時對遭受損失的人予以公平合理補償的制度。此后二十多年，由于眾所周知的原因，我國行政法制建設基本上中斷，行政補償制度當然也沒有什么發展。

黨的十一屆三中全會以來，我國的行政法制建設又得以恢復發展，行政補償立法也開始逐步加快。1982年，我國制定了《國家建設征用土地條例》，1986年又制定了《土地管理法》對土地征收補償作了更具體的規定，同時期頒布的《草原法》、《漁業法》、《森林法》、《礦產資源法》、《水法》也都對補償問題作出了規定，在資源管理領域建立了比較完善的補償制度。此外，《長江三峽工程建設移民條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《國家建設征用土地條例》等等。

特別值得一提的是2004年的憲法修正案。其中，將第10條第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”在第13條中增加規定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”伴隨著憲法修正案以上條款的通過，首先在憲法層面上規定了我國的行政征用征收補償制度，確立了我國行政補償制度的憲法依據。同時，對“尊重和保障人權”和“完善對私有財產的保護”目標的實現，具有重大的現實意義。

2.2我國行政補償制度存在的缺陷

隨著社會主義市場經濟、民主政治的發展，我國的行政補償立法步伐加快，僅經過十多年的時間，我國就在大部分行政管理領域都建立了行政補償制度。但由于指導思想上重視不夠、傳統觀念根深蒂固、相關理論研究相對比較落后、立法技術明顯滯后和國家財力有限等因素，致使我國行政補償制度還存在不少的缺陷。歸納起來，主要表現在以下幾方面：

2.2.1統一的行政補償法典的缺失釘子戶事件中涉及到《中華人民共和國憲法》，國務院的《城市房屋拆遷管理條例》（并非法律而只是行政法規），還有位階更低的基本抄襲國務院《城市房屋拆遷管理條例》的重慶市的地方法規、規章。其中，《城市房屋拆遷管理條例》本身的合法性就有待商榷，更何況重慶地方的法規、規章。沒有全國統一的，綜合各種補償類型的補償法。使得不同地域、不同種類的補償有著極大的不同。為了使“法律面前人人平等”原則真正得到實現，必須要有一部基本法律來予以保障。雖然我國已經有幾十部單行法律法規對行政補償問題有所涉及，然而，我國至今還沒有一部統一的行政補償法。單行法律法規有諸多的不足，它難以窮盡所有行政管理領域的行政補償問題，結果使許多行政管理領域的行政補償問題呈空白狀態、無法可依；法律用語不明確不統一，規定過于簡單，缺乏具體實施的程序規定，使得雖利益受到損失，但得不到適當補償或得不到任何補償；單行法律與有關法規之間還存在著不協調的情況，由于有關的規定都散見于單行法律、法規當中，范圍、標準不一，對侵害程度相同或相似的情形予以不同的補償，或者對侵害程度不同或相當懸殊的情形予以相同的補償，導致了行政補償實踐中的差異與混亂，違反了憲法所確定的“法律面前人人平等”的原則。

2.2.2具體補償程序和救濟程序不健全

在釘子戶事件的整個過程當中，戶主、政府和開發商之間的摩擦糾紛不斷，程序十分不規范。例如：拆遷公告沒有及時張貼；沒有在拆遷時效內拆遷；肆意斷水斷電影響戶主生活；聽證會就像過場一樣，并沒有按照程序來；征收與拆遷沒有公眾參與；只能在行政裁決后才能到法院起訴；法院審查的范圍有限等。我國以確立損失補償的單行法律、法規以及規章己經為數不少，但在這些法律、法規以及規章中確定行政補償的具體實施程序和救濟程序的卻寥寥無幾。行政相對人因行政主體的合法行政行為而導致自身權益的特別損失時，應通過何種程序才能獲得行政機關的行政補償，法律、法規并沒有明確規定。另外，“有權利必有救濟”，當行政相對人對公用征收行為不服、對行政機關采取的限制財產權和非財產權措施不服、對行政機關采取的公權力附隨效果措施不服、對行政機關拒絕履行或拖延履行補償責任、對行政補償的計算標準不服是否可以提起訴訟也沒有作出任何規定。都僅僅是指出行政相對人對行政主體關于行政補償作出的裁決可以提起行政訴訟或民事訴訟。行政補償理應既是實體制度又是程序制度。沒有程序作保障的實體制度是難于得到真正的貫徹實施的，缺失行政補償救濟制度的行政補償制度也是難以保障行政相對人的合法權益不受侵害的。

2.2.3行政補償方式不夠靈活多樣

釘子戶事件中項目的拆遷補償方案有現房安置和貨幣安置兩種。戶主選擇了現房安置。兩種補償方式的選擇未免太單調，要知道拆遷戶的情況是千差萬別的，這樣，不同的拆遷戶不能選擇對自己最有益的補償方式，不能對受損的權益進行最大的補救。不利于拆遷者的再就業、保證生活水準。行政補償方式是指國家承擔行政補償責任的具體形式。行政補償是對合法行為造成損失的救濟，行政補償采取什么方式，直接影響到救濟的質量，影響到受害人的權益，因而需要合理設計其方式。目前，各國一般主要采取金錢補償方式，另有其他輔助形式。從我國行政補償的實踐來看，行政補償的方式有直接補償和間接補償兩種。其中直接補償方式包括：金錢補償、返還財產、恢復原狀。行政主體在運用直接補償方式時應以金錢補償為主，但能返還財產或恢復原狀的，應予返還財產或恢復原狀。而間接補償的方式多種多樣，常見的有以下幾種：在人、財、物的調配上給予優惠；減免稅費；授予某種能給受損失人帶來利益的特許權；給予額外的帶薪休假、旅游和療養等；在晉級晉職、增加工資、安排就業、分配住房和解決農轉非的戶口指標等問題上給予照顧等。[24]與國外相比，我國補償方式優點是方式多樣、靈活性強，可以適用不同的情況的要求，但缺乏規范性，隨意性太大，容易造成標準不統一，反而不利于同種情況下的公平補償。

2.2.4行政補償的補償范圍和補償標準規定不合理

最牛釘子戶事件中，根據房屋所在鶴興路片區的統一安置評估標準，吳蘋夫婦位于該片區17號的房屋評估價為2477547元，補償其舊房設備費2222元，搬家費20000元，裝飾補償費100000元。獲得營業損失補償90萬元。異地安置房為開發商3年前自行開發的商品房，評估價為3068847元，吳蘋夫婦還將補房屋差價469078元。這里面只包括了直接的物質損失和部分的間接損失，而沒有應該補償的精神損失。要知道，戶主兩年前就斷水斷電，在補償協議協商僵持階段又必須正日奔波守護于房屋旁，不休止但又無結果的協商等讓費和消耗了戶主許多的時間和精力，理應對此給予精神補償。

行政補償范圍可以說是行政補償的核心內容。從上一章的闡述中我們知道補償范圍包括行為范圍、事項范圍和權益范圍三項。從我國單行法律法規的具體規定來看，我國行政補償的范圍太窄，主要體現在：我國行政補償主要補償財產權所受到的損失，對人身權受到的損失補償的力度不大，對行政相對人除財產權和人身權以外的其他合法權益所受到的損失則不予以補償；只補償合法的具體行政行為所造成的直接損失，其他原因造成的損失不補償。在現代行政管理中，行政相對人的直接損失和間接損失往往相伴隨，如果僅補償直接損失，而不補償間接損失，則難以達到補償目的和實現公正。所以，從現代社會侵權損害救濟的發展趨勢來看，間接損失應被納入補償范圍。否則，補償范圍太窄，直接影響公民合法權益的保障。

行政補償標準是根據行政相對人實際損失程度確定補償數額的準則。它是行政補償得以實現，受害人所受損失得到實際彌補的重要前提。沒有補償標準，則補償數額無從計算，相對人的合法權益得不到切實的保障：行政補償標準不統一，則補償不公平的現象隨處可見，行政補償糾紛在所難免。但令人遺憾的是我國沒有關于行政補償標準的統一的規定，通常情況都是由具體行政機關參照損失的程度酌情子以補償。[25]

2.2.5公共利益的界定不明確

從新京報3月22日采訪報道來看，吳蘋認為自己的行為很正當，稱自己唯一的靠山是法律，開發商不代表公共利益。而政府有關部門則稱吳蘋是刁民，他們也有自己的理由——城市建設發展是公共利益。雙方爭議的焦點不是個人利益要不要服從公共利益，而是如何界定公共利益。重慶市市長王鴻舉3月26日在全國書市動員大會上對此事表了態，他說“現在人們對‘釘子戶’片區拆遷的情況并不完全了解，那里以前是一片老舊城區，拆不拆，不是涉及到開發商的利益，而是涉及到老百姓的公共利益，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等條件”，此話讓我們感到拆遷確實是為了公共利益。但是，目前的舊城改造，都是由房地產開發商以開發房地產的運作方式進行的。在房地產開發中，政府代表國家征用土地后將所征用的土地出讓給開發商，獲取土地出讓金，而開發商再通過對受讓土地的開發獲取經濟利益。開發商的利益顯然不屬于公共利益，而政府從征用土地中獲取土地出讓金，也很難被理解為是為了公共利益。拆遷是為公共利益進行城市規劃的需要，還是以公共利益為名進行商業盈利，啟示我們應該謹慎鑒別作為征收征用前提是否是公共利益。公共利益的需要是征收權行使的前提。如果不存在公共利益的需要，則無征收可言。然而，“公共利益”是一個典型的不確定法律概念，其內涵和外延至今沒有明確而具體的法律界定。由于立法上并未對什么是公共利益的內涵作出界定，使得實踐中“公共利益的需要”往往成了行政機關自由裁量權的領域，加上缺少相應的制度對其進行審查監督。這樣，使公共利益在社會生活中被泛化、被假冒甚至被濫用獲得了巨大的空間。雖然如何對公共利益進行界定十分困難，但是，在任何情況下決不能將商業需要混同公共利益。

2.2.6憲法中缺少行政補償基本原則的明確規定

行政補償的原則是行政補償制度中一個非常重要的問題，它不僅明確回答了相對人合法權益遭受公權力侵害時要不要補償的問題，而且還直接決定著國家彌補相對人這種損害的程度。正因為如此，多數國家均在憲法層面上對行政補償的原則作出規定。在我國，憲法層面上的補償原則還是個空缺。從我國土地管理法等相關法律規定來看，補償的范圍往往限于與被征收的客體直接關聯的經濟上損失，如土地征收補償中的土地補償費；土地上有附著物和青苗的；還要支付附著物和青苗補償費；因征收土地需要安置農業人口的，還要支付安置補助費，并要對多余的勞動力進行適當安排。而對于與被征收客體有間接關聯以及因此而延伸的一切附帶損失則不予補償。由可以推論出，我國行政補償的原則為不完全補償。并且，由于上述補償費的標準非常低，以致于使得被征收人不能維持征收前的生活水平，因而這種不完全補償僅是一種適當補償，遠沒有達到合理補償的程度[26]

第三章完善我國的行政補償制度的幾點思考

3.1制定統一的行政補償法典

具體法律法規對行政補償的規定的不統一造成了不公平的現象。我國不承認判例，不可能像德國等承認判例的國家通過判例來不斷地豐富與完善行政補償的類型與程度。同時，我國沒有確立違憲審查制度，不能在訴訟中直接引用憲法，不能象美國、日木等國家那樣可直接依據憲法提出行政補償請求。而當前的實際情況迫切需要有一種法律來解決行政補償具體法律法規的不足。從2003年爆發的非典、禽流感事件中我們可以看出，突發性公共危機事件往往對整個社會構成危害或者威脅，因此需要動員整個社會和各個行政部門來克服和排除危機。為了保障行政相對人的合法權益，為了對行政相對人被行政機關合法行政行為侵害的權益予以合理補償，必須完善行政補償制度。從有效保障公民合法權益和健全、完善應急處理制度的角度來看，當務之急是要盡快出臺《行政補償法》，使受害人在缺乏單行法規范的行政執法領域也能獲得補償救濟，以彌補單行法規的不足。筆者認為，在制定《行政補償法》時明確以下幾個問題:

、明確行政補償的原則

縱觀世界各國，各國對于補償原則的規定比較詳細，具有很強的操作性，大多數的國家都采取了公平補償，實際上是傾向完全補償。這不僅切實保障了征收補償的可行性，而且也保證了被征收人既無法獲取暴利，也不致遭受損失，從而確保征用補償的公平合理。筆者認為我國行政補償的原則應該是公平補償原則，并根據不同的原因行為給予公平合理的補償。憲法應對行政補償的基木原則做出規定，行政補償法對行政補償的具體原則做出規定。行政補償要立足于“人權保障”和“社會公平負擔平等”的基礎理論，建立我國特色的行政補償原則。

2、進一步明確行政補償的范圍

在行政補償制度中，行政補償范圍是重要內容之一，它的確定體現著一個國家行政補償的寬窄程度；決定著對公民救濟程度的大小；決定著行政相對人行政補償請求權的范圍；決定著司法機關解決行政補償糾紛案件的權限范圍、審理方式及判決。但行政補償范圍受到一個國家法律文化傳統、法治程度、對公民權利的重視程度、行政補償理論以及國家財力等因素的影響，因而各個國家不盡相同。我國行政補償范圍應當包括兩個方面的問題，一是行政補償范圍的總則性規定，二是行政補償具體規定。總則性規定能夠從宏觀上界定行政補償的范圍，能夠克服各單行立法不可能窮盡行政補償的所有事項的缺陷，因此，我們應當首先完善關于行政補償制度的總則性的規定。在2004年憲法修正案第13條已經明確規定了對私人合法財產的征收征用要給與補償原則，這是不夠的，還需要行政補償范圍的具體性的規定。具體性的規定應該包括行政補償的權益范圍、事項范圍和行為范圍。隨著我國經濟實力的增強和人權保障的重視，補償范圍還應包括精神損失和間接損失。

3、明確行政補償的基本程序和救濟程序

應確立我國行政補償的基本程序，規范國家行政權的活動方式和步驟。這樣，一方面可確保國家行政權的運作不背離法律宗旨，另一方面能為行政相對人尋求法律救濟時提供具體的范圍和理由。基本程序應包括如下：征收前對事業合法性和公益性進行調查并擬定征收方案(必要時舉行聽證會)、行政主體提出補償方案(或行政相對人提出補償申請)、行政主體與行政相對人協商盡量達成補償協議(若無法達成補償協議，先由上一級行政機關或法定主管機關進行調解；調解不成的，則有行政機關依法作出裁決)、履行。對于行政補償的救濟程序，應包括行政復議和行政訴訟。對于在“征收前對事業合法性和公益性進行調查并擬定征收方案”時產生的爭議，除非在行政征收具有高度緊迫性和及時性的情況下，才可排除行政相對人的行政訴訟權。對于行政補償金額等產生的糾紛應一律遵循“司法終局”的原則，應積極保障行政相對人的行政訴訟權益。盡管行政補償與國家賠償是不同的概念，但兩者也存在著共同點，這就為適用同樣的訴訟程序解決兩種不同性質的糾紛奠定了基礎。[27]司法是社會公正的最后一道防線，司法救濟以個案審理的方式，解決行政機關與所有者在征用及其補償問題上的爭議。

4、豐富行政補償的方式

除金錢補償、返還原物、恢復原狀、置換等傳統的補償方式外，對于那些生活基礎設施遭到破壞，失去土作、失去生活來源或者生活環境遭到破壞的當事人，立法上應當特別將生活設施的再建、勞動與就業機會的供給、環境污染的治理等措施列入行政補償的范疇。[28]我們的行政補償如果只以一次性經濟給予是有缺陷的，還應該從就業和社會保障體系等方面給予相對人更人性化的支助。靈活運用不同的補償方式，以期使行政相對人的權益獲得最大最高質量的救濟。

5、明確公共利益范疇

鑒于社會生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被濫用的現實，由立法機關而不是行政機關對其范圍作出一個大致的界定是必要的，也是可能的。如有學者提出，下列事項應該屬于公共利益的范圍：維護世界的和平與安全；維護國家的主權、獨立、和平、安全和公共秩序；保護生態環境，保護與利用自然資源和文化資源；建立與維護社會經濟秩序和經濟安全；建設與維護城鄉公共設施；維護社會公共道德；保障社會弱者利益；促進人類文明發展事業；其他應屬于“公共利益”范疇的事項。同時認為，下列事項不屬于公共利益的范圍：政府官員個人的利益；地方政府的利益；企業的利益；行政機關小團體的利益。[29]具有一定的借鑒意義。

6、明確行政補償的標準

對于直接的財產應當按征收時的重置價格補償，并且為了保證補償義務人及時履行義務，立法上還應規定，如果補償義務主體遲延支付補償金時，遇價格上漲，按新價格執行；若遇價格下跌，按原價格執行。這樣規定，一方面可以保證補征收人的生活不至于因征收而下降，另一方面也可以防止補償義務主體拖延支付補償金。對于間接關聯的經濟損失，應經由相關社會中介機構的評估。對于延伸的附帶損失，則應照實補償。特別要注意的是，法律應當規定在受害人提出的行政補償的請求獲得解決之前，行政機關應當視具體情況先向受害人提供一部分應急款項，以避免給受害人的生產生活帶來不便。

3.2轉變觀念，加強公務員素質培養，提高行政補償執法能力

在城市拆遷補償事件中，政府既掌握著權力，又是城市土地所有權人，兩者結合，讓政府在城市改造中扮演了一種扭曲的角色。政府之所以熱衷于拆遷，可能有兩個原因，一是增加政績。拆遷可以創造出被動需求，被拆遷者人人都得去買房子；拆遷之后的建設會創造出巨大投資需求；當然，拆遷轉賣土地也可以給政府帶來財政收入，房屋買賣同樣也是重要稅源。政府直接與拆遷戶打交道，可能導致其利用權力把自己的交易條款強加給拆遷戶。反過來，政府讓開發商與拆遷戶談判，也無法做到中立，反而與開發商結成了一種密切的利益關系，被認為在充當開發商的保護者。

解決任何問題都首先要解決思想問題。思想是行動的先導，觀念是行動的指南。思想觀念由守舊、落后向開放、先進方向轉變，對一國的法制建設具有重要的意義。在建立和完善我國行政補償制度的過程中，必須轉變行政觀念，培養服務意識，杜絕權錢交易等腐敗行為，在工作中真正代表廣大人民群眾的最大利益，以服務行政的理念指導我國行政補償制度建設。另外，公務員本身不是行政機關，不具有獨立的法律人格，但公務員具體負責實施行政機關的職權，沒有公務員，行政機關也就不復存在。公務員是代表行政機關實施行政職權的，其實施職權行為的后果由行政機關承擔。因此公務員素質的高低、依法行政能力的強弱直接決定了行政機關依法行政的水平。我們要長期堅持不懈地對公務員進行教育和培訓，增強公務員的法制觀念，樹立依法行政的正確態度，在工作中能按照法定的職責權限和程序履行職責、執行公務，能準確運用與工作有一關的法律法規公正執法，不以權代法。“有征收即有補償，無補償則無征收。行政機關工作人員必須認識到對合法權益受到行政機關合法行政行為侵害的行政相對人子以行政補償是國家的義務，而“補償的義務將會警示政府慎用手中的政治權力”。[30]

3.3加強對行政權力的監督和制約

政府錯誤地把政府對國有土地的所有權當成了一種實實在在的民事財產權利，而近代中國的法學理論又片面地強調所有權的絕對性，讓政府以為，自己可以無視民眾既成事實的占用權，隨意地行使自己的處置權、收益權等等。政府無視現在居住于某塊土地上的居民，而與開發商對該土地進行交易。不論是對政府還是對開發商來說，拆遷戶都成了負擔。這注定了拆遷戶的權益是無法得到保障的。另一方面，作為國有土地所有者的政府，與其他任何私人所有者都截然不同：政府同時掌握著權力。大規模城市拆遷是政府的所有權與政府的權力相結合的產物。政府利用其所有權人的身份，重新安排城市的格局；同時作為所有權人，享受土地的收益。但政府在組織這些活動時，卻可以輕易地利用權力。這是政府在拆遷過程中行為扭曲、讓拆遷成為一個始終無法解決的社會問題的根源所在。

為了權力規范行使，必須對其進行有效的監督。對行政權的監督是權力監督的重心。行政權力天生具有自我膨脹的特性：行政權力在運作過程自發產生擴大權力的本能沖動,使行政權具有一種無限延伸的動力,而行政權力的擴張無疑使行政機關違法侵權的機會大大增加,而維護公益又授以行政機關合法損害私益的籍口,因此法律不僅要為行政權的行使設定最后的邊界,而且還要嚴格規范行政權行使的程序。[31]行政機關是權力機關的執行機關，它的活動必須受到廣泛和有效的監督。必須防止行政機關打著維護公共利益的幌子侵犯公民的合法權益。我國的行政監督制度是建立在人民代表大會基礎上的監督制度，包括執政黨的監督、人大的監督、政協的監督、司法監督、行政自我監督、社會監督等多種形式。只有健全監督制度，有效監督行政主體的行政行為是否依法、合法，才能真正做到“執政為民”。具體到行政補償來說，就是要監督行政主體征收權的行使是不是有法律依據，是不是遵守了法律規定的程序，有沒有按法律規定對相對人受到損失的合法權益進行公平補償。對行政權的制約，主要就是要求行政機關在整個行政補償的過程中嚴格履行一切法定的手續，包括對所有者意見的聽取，以減少或消除自由裁量的可能性。政府嚴格地限定自己對國有土地的所有權，謹慎地行使其處置權、收益權。也就是說，政府對城市國有土地的所有權，僅在政治意義上成立，而不是普通的民事權利。相反，舊城區民眾擁有的因襲的占用權，近些年通過購買商品房而獲得的國有土地建設使用權，才應當被視為一種實體性民事權。

3.4建立一種協商機制，讓公眾參與行政補償過程

釘子戶拆遷補償協議經三次協商無果，拖延了工程開工時間。對于開發商來說，遭受了數千萬元的損失，以每天6萬元的“標準”繼續遭受損失；對于已經是惟一拆遷對象的“史上最牛釘子戶”吳蘋一家來說，已經消耗了許多時間和精力，已筋疲力盡。綜觀這個事件，之所以會走到今天這個地步，實際上主要的癥結可以用一句話來概括，就是沒有形成一種對等和充分的談判機制。城市房屋拆遷牽扯多方。有政府，有開發商，還有被拆遷戶。對政府來說，迫切希望引進資金，對一些基礎設施落后的舊城加以改造。對開發商來說，看中的是區位條件比較好的城區土地，同時希望將拆遷成本壓至最低。被拆遷戶是最被動的一方，當然希望所獲補償越多越好。這樣必然產生矛盾。現實中，補償方式和補償標準是由開發商單方確定的，如果被拆遷方有其他要求，那就意味著，雙方會展開拉鋸戰，會出現所謂的“釘子戶”。當然，另一個重要問題是，必須有一個相對獨立并有專業素質的第三方來裁決，使補償價格趨于合理，既不是一味往下壓，也不是一個勁兒向上抬。這樣的“第三方”不但大量存在于技術鑒定領域，也存在于司法、社保、勞動、教育、衛生、城建等一切與居民生活密切相關的領域。在這里，具備法律效力的“第三方認證”或“第三方仲裁”，亦是城市乃至整個城鄉社會利益協商機制不可或缺的組成部分事實上，我國城市房屋拆遷過程中的強制性要受公共利益這一目的的限制，并且強制拆遷過程中也應當保護被拆遷人的利益，并盡可能地發動民眾的積極參與，尊重被拆遷人的意志。吸收公眾參與可以集思廣益，發揮群眾的集體的智慧和力量，起到給政府當參謀的作用，進而提高政府相關決策的科學性、可行性。避免拆遷中由于信息不對稱或缺失交流溝通而導致各種各樣的糾紛。盡快研究構建由行政補償法律關系各方參加的協商機制；規定協商時間、方式、組織者、參加者；構建信息共享平臺；開拓公眾參與途徑和方式。

結語

我國正處于經濟飛速發展的時期，為了社會公共利益，對公民個人的不動產或其他財產進行征收、征用或限制就不可避免，幾乎沒有一項建設不需要公民的配合。當國家基于公共利益之目的，以國家強制力為后盾，從公民、法人或其他組織處無償取得財產權時，基于公共負擔平等原則的要求，國家有必要對遭受損失的相對人給予行政補償，從而重新建立行政權力與公民利之間的平衡。行政補償制度的確立和發展，是一國行政法制建設發展到一定階段的產物，它在法律體系中占有不容忽視的地位。完善我國行政補償制度對于社會主義法治中國的人權保護；社會公平正義的維護；社會主義法律體系建立和完善具有十分重要的意義。

而當前，我國行政補償制度在立法、執法方面還不盡如人意，補償立法的指導思想仍偏重于國家利益的考慮而缺乏對公民合法權益的合法尊重，如補償范圍過窄，補償標準偏低等。相關立法仍然滿足于“單打獨斗”的狀況，實踐中曲解法律、濫用征收權、以權謀私等現象時有發生。因此，加強行政補償的理論研究和立法工作，規范和完善我國的行政補償制度就顯得十分必要和緊迫。國家權力與公民權的關系是憲政的理論基石。在以人權保障和權力限制為核心的憲政理念下，行政補償制度應該突出體現社會個體與社會整體、私益與公益、國家公共權力運行與公民財產權之間的取舍與契合的價值內涵。

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