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一、行政指導及其法律性質界說

行政指導作為現代市場經濟條件下政府管理經濟和社會的一種有效方式，已經為越來越多的國家所關注和運用。但就理論研究來看，雖然從總體上關于行政指導的主體、目的、手段和依據等學界已基本達成共識，然而迄今為止對行政指導內涵的界定，無論是在國內還是國際上尚不統一，可謂仁者見仁，智者見智。

在國內，有人將其定義為行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為圖。也有學者認為，行政指導是指行政機關(包括其他合法主體)為實現一定的行政目的，依法在其職責范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段使行政相對人接受其意思表示并付諸實踐(包括作為和不作為)的新型行政行為。

而在日本和臺灣地區，對行政指導則是以法律條文的形式明確加以規定的。如日本1993年的《行政程序法》規定:“行政指導，是指行政機關在其職權或管轄事務的范圍內，為實現一定目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導、建議以及其他不屬于處分的行為?！边@一定義被臺灣地區所借鑒。當然，也有學者認為，行政指導是指行政機關為了實現所期待的行政狀態，謀求行政相對人響應而依照法律、政策所采取的非權力行政執法活動，是事實行為仁。

此外，目前在歐美國家，行政指導多被稱為非強制性行政行為或非正式行政行為，對應于行政命令、行政指令。盡管表述不盡一致，對行政指導內涵的理解也有一定的出人，但是我們還是可以將其表述為:行政指導是指行政主體為了實現特定的行政目的，采用非強制性手段并輔以利益誘導，從而促使行政相對人為或不為一定行為的一類新型行政活動。對行政指導的內涵之所以會有不同的理解，主要是因為對行政指導的法律性質的定位不同。有人認為行政指導是一種不發生或不直接發生法律后果的事實行為;有的則認為行政指導是屬于行政機關的行政行為，也是行政機關活動的一種方式;還有的學者認為行政指導是非強制性的行政活動，它不是行政處分，屬于非正式的行政行為;等等。

我們認為，考慮這個問題的出發點應該在于行政指導對主體是否具有法律效用，能否產生法律效果。對于行政主體而言，行政指導無論是否被接受，都是具有法律效力的行為;對于行政相對人而言，是否服從行政指導由其自愿選擇，無論是否服從，都不會產生法律效力。也就是說，相對人是否服從行政指導是任意的。因此，將行政指導的性質無論界定為行政行為還是事實行為都不周全。

二、我國行政指導面臨的現實困境及原因探悉

我國的行政指導伴隨市場經濟的建立而發生，理論研究還不深入，立法尚欠完善，政府部門也沒有真正意識到行政指導的重要意義，于是面臨著一系列嚴峻的現實困境。

一是關于行政指導的法律規范十分匾乏。即使有相關的規定也太過于概括，以至于行政指導的規范化和制度化程度不高，與行政主體的其他行政行為方式的界限不夠清晰。加上行政機關公務人員對行政指導的了解還相當有限，因此也就難以自覺地、規范地去實施行政指導。而行政相對人也常常難以分辨行政主體實施的行政指導是否合法、正當。

二是行政指導的公開性和透明度不足，缺乏必要的程序控制。盡管在抽象行政指導方面，我國于1994年已經逐漸建立了“審議會制度”，但是在直接影響行政相對人的具體行政指導方面，則幾乎沒有關于行政指導程序方面的規定。缺乏必要的程序約束，一方面容易使行政主體在實施行政指導的時候不知所措，“瞎指揮”;另一方面則可能出現“暗箱操作”，使得行政相對人對行政指導失去信心。這已經成為制約行政指導發展的一個主要問題。

三是行政主體在行政指導中的自由裁量權過于寬泛，很容易導致行政官員的貪污腐敗。行政主體的行政指導往往是依據國家政策、法律原則和法律精神做出的，缺乏具體的法律依據，特別是缺乏程序性規定，這使得行政指導行為的裁量性很大。行政官員很可能出于某種不正當的目的，如個人私利等，違法實施行政指導，甚至出現腐敗現象。

四是行政主體往往在行政指導的過程中不自覺地施加行政強制力，使行政指導異化為行政命令，這樣行政相對方的自主性就相當小甚至沒有，從而侵害了行政相對人選擇接受的自主權益，導致了行政相對人產生“希望指導又害怕指導”的矛盾心理，甚至可能產生抵觸心理，造成不好的后果。

五是行政指導的責任不夠明確，在實踐中缺乏完善的法律救濟制度。行政指導作為一種行政活動方式，不可避免地存在違法、不當或失誤等現象，但由于行政指導沒有強制力，行政相對人憑個人意愿選擇是否服從，這就造成了行政指導的責任不清。法律法規對此也沒有明確規定，實踐中即使是由于行政主體的責任或過失給行政相對人造成了損失，行政相對方也找不到合適的法律救濟途徑。

上述問題存在的原因是復雜的，以下幾個方面特別值得注意。

首先，在思想觀念領域，盡管行政指導因具有廣泛的社會管理需要而成為一種普遍的行政現象，但是無論是行政機關工作人員還是普通市民對其都缺乏正確的認識，不能自覺和正確運用，甚至過分地迷信法律的強制性手段，對行政指導抱著排斥、忽視甚至否定的態度。這大大制約著我國行政指導制度的發展和完善，成為一個十分突出的現實問題。

其次，傳統的行政干預模式的弊端的影響。建國以后，我國長期實行高度集中的計劃經濟體制，政府對企業和社會的管理基本上都采取單一的行政命令方式，這對我國經濟和社會管理產生了深刻的影響。在其影響下，行政指導不能完全服從于市場經濟的規律，有時甚至背離市場經濟規律。

再次，行政法治的基礎薄弱。由于我國長期受“官本位”觀念和體制的影響，從而忽視了對行政相對人權益的保護和救濟，致使我國行政法治的有關因素不健全，法治制度不完善。在這種情況下，行政指導經常得不到正確的認識和對待，甚至被異化，使行政指導不能發揮應有的功效。

最后，我國行政法學界對行政指導的理論研究尚處于起步階段，相對于日本等行政指導制度發達的國家來說，則表現為明顯的滯后。自從確立市場經濟體制改革的目標以后，我國許多的行政法學者開始越來越多地關注行政指導，并開始對其進行研究。但是這方面的研究相對來說還是很少的，并明顯落后于實踐，不能有效地運用于我國行政指導的實踐中去，阻礙了行政指導制度的順利發展。

總而言之，我國行政指導制度所面臨的問題還很多，原因也多種多樣，需要我們不斷地發現問題、分析問題并解決問題。為了發展和完善我國行政指導制度，必須盡快地把行政指導納人法治化軌道。

三、我國行政指導法治化的基本對策

(一)確立我國行政指導法治化的基本原則

首先，行政指導應確立合法性原則。即行政主體應當依法在其職責或所管轄的事務范圍內實施行政指導行為。這里所謂的“依法”，主要是指依照行政指導的法律依據。行政指導的法律依據不僅包括行為法依據，而且還應當包括憲法依據、行政組織法的授權、程序法依據以及這些法律所體現的基本原則和內在精神。同時，還需要注意的是，行政指導行為不能優先于法律的規定。否則，行政主體應當承擔由此引起的法律后果。這是依法行政原則在行政指導方面的具體表現和內在要求。

其次，行政指導應確立合理性原則。這是對行政指導合法性原則的補充，它要求行政指導不但要合法，還要公開、公平、合理。行政主體實施行政指導必須是出于正當的動機和目的，必須是為了行政相對人的合法權益或社會的公共利益;行政主體不得出于私利或其他不正當的動機實施行政指導，不得利用自己的地位優勢強迫行政相對人接受服從;行政主體應當公開行政指導的目的、內容、具體程序等，并接受社會公眾和行政相對人的監督。

第三，行政指導應遵循自愿性原則。即行政指導行為應當為行政相對人認同和自愿接受，即行政主體不得采取強制手段迫使行政相對人接受，而是采取建議、勸告等柔性的手段影響行政相對人，使其在不損害他人合法權益的前提下，基于自己的真實意思表示自由選擇是否接受行政指導。同時，這一原則還意味著行政相對人接受指導后產生的不利后果，一般只能由相對人自己承擔而不能歸咎于做出行政指導的行政主體。實踐中，行政主體在實施行政指導時應始終注意以行政相對人的自愿合作為前提，若忽略了這一原則，容易構成違法侵權行為。

第四，行政指導應強化信賴保護原則。即行政主體對他人進行意思表示，使行政相對人有理由信賴該意思表示，當產生損害結果時，禁止行政主體否定以前意思表示的真實性，而采取和其意思表示相反的立場取得利益。它是民法誠信原則在行政法中的運用?！霸谛姓笇ьI域，信賴保護原則的確立是必不可少的”團，這主要是因為行政相對人接受行政指導，是相信占據各方面優勢的行政主體所實施的行政指導能夠給自己帶來利益，這時這種信賴利益上升為必須受到法律保護的法定利益，而不是一種權利。‘舊本的學術界和司法界長期以來亦認為，違法的行政指導實際上侵害了一種信賴利益，亦有從關于行政指導之信賴保護角度請求救濟呵護。

實施行政指導行為時所應當遵守的方式、步驟等所構成的一個連續過程。對行政指導進行程序法的控制是十分必要的，特別是在行政組織法、行為法缺乏、抽象時，對行政指導進行具體的、可操作的規范的重任就無可爭辯地要由行政程序法來承擔巨。就我國目前的情況來看，制定一部統一的行政程序法典已經勢在必行。雖然行政指導方式的多樣性決定了行政指導程序統一設置的困難，但它們還是有某些共同之處的:本文由收集整理。

1.完善決策機制，強化審議會制度

審議會是由專家學者和群眾團體以及有關利害關系人組成的一種咨詢性、調研性的非權力組織，它的功能主要是調查、審議重要的行政政策。我國雖然于1994年開始設立審議會制度，但尚不健全，這就導致行政指導缺乏科學性、合理性，同時也為行政主體濫用行政指導提供了滋生的土壤。因此，根據國外的經驗和我國的實際情況，應建立起有特色的兩級審議制度。第一級審議:在行政機關中建立專家審議會制度。審議會由專家及各界代表組成，針對行政機關的提案，進行科學性、合法性、合理性以及可行性論證，并聽取各方意見。這是聽證制度的一種有效的表現方式。第二級審議:專家審議后，在相應的人民代表大會上進行討論，并做出決定巨。

2.建立行政指導的聽證制度

聽證是行政主體在做出影響行政相對人合法權益的決定以前，由行政相對人表達意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的一種法律制度。在行政指導程序中設立聽證制度，舉行聽證會聽取行政相對人和社會公眾的意見和建議，既可以完善行政指導的內容，又可以提高行政主體行政活動的透明度;行政相對人通過聽證，充分表達自己的意見，從而為實施行政指導提供了社會服從的心理基礎。

3.完善行政指導的公開制度

公開是現代民主政治的要求。為了充分保障行政相對人的知情權和參與權，行政主體應當以公開的方式公布行政指導實施的依據和現實基礎、行政指導的具體程序以及行政指導的內容等，并應當允許行政相對人查閱、復制有關的資料，這樣就可以盡量降低“暗箱操作”的可能性，使行政指導置于社會公眾和行政相對人的監督之下，減少行政指導的違法和不當等現象。

(三)明確行政指導的責任，健全法律救濟體系

1.明確行政指導的責任

由于行政主體在實施行政指導時有較大的自由裁量權，故難免會有違法、不當等現象出現，所以行政指導糾紛中必須得明確各方的責任。

對于違法的行政指導，如果行政相對人不知行政主體實施的行政指導違法，此時應當由行政主體對其違法的行政活動承擔責任;如果行政相對人知道行政主體的行政指導違法，那么就應當由行政主體和行政相對人共同承擔行政指導的不利后果;對于錯誤的行政指導，雖然行政主體的行為并沒有違法，但是因為其在收集信息等方面占據優勢，所以行政主體應當對行政相對人的損失承擔一定的補償責任;對于不兌現的行政指導，如行政主體出爾反爾，拒不兌現其所許下的承諾，此時行政相對人可以要求行政主體承擔一定的責任，賠償其損失或履行承諾;對于強制性的行政指導，即行政指導被異化而帶有強制性，造成了行政相對人合法權益的損害，應當由行政主體承擔法律責任。

2.健全行政指導法律救濟體系

在我國，目前還沒有關于行政指導法律救濟的法律法規，其救濟途徑可以有以下幾個方面。(1)完善行政復議制度。行政復議是行政機關依照行政復議程序受理和處理行政爭議案件的制度。行政復議的目的是為了糾正行政主體做出的違法、不當或錯誤的行政行為，保護行政相對人的合法權益。行政指導作為一種自由裁量權過大的行政活動方式，行政主體在實施過程中濫用自由裁量權造成侵權的情況大量存在;而行政指導又有抽象行政指導和具體行政指導之分，分別對應抽象行政行為和具體行政行為，因此將具體行政指導納人行政復議毋庸置疑。至于抽象行政指導，若有違法或不當，可以按照《憲法》和《地方組織法》的相關規定，由權力機關或各級人民政府撤銷或變更。

(2)完善行政訴訟制度。行政訴訟屬于司法救濟，是“公民權利保護的最后一道防線”。就行政指導所引發的糾紛和權益侵害來說，訴訟救濟機制的重要作用是不言而喻的，因此應當完善行政訴訟制度，將違法的、錯誤的、不兌現的以及被異化而帶有強制性的行政指導納人到行政訴訟的可訴范圍。

(3)完善行政賠償、補償制度。行政主體實施行政指導若存在違法、失職或不當等情況，并因此給行政相對人的合法權益造成損害，應當允許行政相對人提起行政賠償訴訟，請求行政賠償。對于合法的行政指導給相對人造成的損失，應當由行政主體對行政相對人的損失給予一定的適當補償。針對不同的行政指導所造成的損害，可以靈活選擇行政復議、行政訴訟和行政賠償、補償制度尋求救濟，不斷健全行政指導法律救濟制度體系。論文關鍵詞:行政指導現實困境法治化對策

論文摘要:隨著現代市場經濟和民主政治的不斷發展，行政指導已經逐漸取代行政命令成為現代政府施政的中心。但是，行政指導在發揮積極作用的同時也暴露出如行政指導法律規范匱乏、公開性和透明度不足、缺乏必要的程序控制、自由裁量權過于寬泛、責任不夠明確、法律救濟制度缺失等一系列問題。因此要走出行政指導的現實困境，必須將行政指導納入法治化軌道，確立基本原則，強化程序控制，明確指導責任，健全救濟體系。本文由收集整理。