導(dǎo)語：關(guān)于行政立法的司法審查思考論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文關(guān)鍵詞：行政立法；控權(quán)；司法審查；程序規(guī)制

論文摘要：傳統(tǒng)法治主義否認(rèn)行政自由裁量權(quán)的存在，主張“無法律即無行政”。但在現(xiàn)代社會(huì)，賦予行政機(jī)關(guān)立法權(quán)已是不爭(zhēng)的事實(shí)。現(xiàn)代行政法所要探究的重點(diǎn)不在于應(yīng)否賦予行政機(jī)關(guān)立法權(quán)，而是要如何有效地進(jìn)行控權(quán)。我國(guó)目前無論是立法還是操作現(xiàn)狀，對(duì)行政立法的制約都存在一系列不足。本文對(duì)行政立法做了明確界定，探討了行政立法納入司法審查的合理性，進(jìn)而提出了我國(guó)行政立法的控權(quán)模式，試圖為我國(guó)立法拋磚引玉。

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)事務(wù)復(fù)雜多變。行政管理對(duì)社會(huì)干預(yù)的程度和范圍也日益加深和擴(kuò)展。由代表民意的權(quán)力機(jī)關(guān)獨(dú)自承擔(dān)立法職能已無法適應(yīng)變化萬端的社會(huì)需要，使其不得不制定一些抽象原則而將具體的實(shí)施規(guī)則委托給行政機(jī)關(guān)去補(bǔ)充完善。其結(jié)果就是“權(quán)力機(jī)關(guān)立法是骨架，政府機(jī)關(guān)立法是血肉”。行政立法已成為我國(guó)法律的重要淵源。行政法的功能之一就是權(quán)力的制衡。然而，權(quán)力實(shí)施主體與權(quán)力行使依據(jù)的制定者的同一性無疑使得對(duì)權(quán)力的制約成了一大盲點(diǎn)，而監(jiān)督主體的廣泛性又使得外部監(jiān)督出現(xiàn)了缺位。這些都為行政法治的實(shí)現(xiàn)設(shè)置了障礙。

一、我國(guó)行政立法現(xiàn)狀分析

(一)行政立法的內(nèi)涵與性質(zhì)分析

行政立法是指特定行政機(jī)關(guān)，依法律授權(quán)，針對(duì)不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。行政立法與其說是立法機(jī)關(guān)無能的結(jié)果，毋寧說是在社會(huì)發(fā)展的今天立法機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)所做出的一些妥協(xié)，更確切的說是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所達(dá)成的一個(gè)無言的契約。這在現(xiàn)代社會(huì)有一定的必然性。

我國(guó)理論界對(duì)行政立法的爭(zhēng)論體現(xiàn)在對(duì)行政立法性質(zhì)的認(rèn)定上。我國(guó)早期學(xué)術(shù)界將行政立法分為授權(quán)立法(委任立法)和職權(quán)立法，后來一些學(xué)者認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)沒有固有的立法權(quán)，所有行政立法都應(yīng)是授權(quán)立法”，并將其區(qū)分為一般授權(quán)立法和特殊授權(quán)立法。一部分學(xué)者則認(rèn)為行政立法不屬于抽象行政行為，不應(yīng)納入司法審查的范圍。筆者認(rèn)為，行政立法仍應(yīng)屬于抽象行政行為的范疇。行政立法充其量只能說具有準(zhǔn)立法性質(zhì)，其本質(zhì)不是一種立法活動(dòng)。

第一，行政立法主體一行政機(jī)關(guān)并無立法權(quán)，行政法規(guī)的制定是一種授權(quán)立法，行政機(jī)關(guān)立法權(quán)來源于憲法法律授權(quán)或者權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)本身并無立法權(quán)。這也是法治社會(huì)的客觀要求。行政權(quán)與立法權(quán)若統(tǒng)一于同一主體，其權(quán)力制約的程度可見一斑。

第二，行政立法的效力與權(quán)力機(jī)關(guān)立法不同。行政立法可分為行政法規(guī)和行政規(guī)章，其中行政法規(guī)的效力低于法律，而行政規(guī)章則低于行政法規(guī)。人民法院在審查案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用法律，在行政法規(guī)不違反法律的情況下應(yīng)適用，可以參照行政規(guī)章。

第三，行政立法適用客體、調(diào)整范圍與法律不同，行政法規(guī)調(diào)整的范圍就是行政機(jī)關(guān)的行政行為，它基本上都是管理性規(guī)范；而法律所規(guī)范的是國(guó)家、組織和個(gè)人的各種活動(dòng)，其中包括對(duì)行政權(quán)力的制約。

第四，行政立法涉及的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)和廣泛意義上的行政相對(duì)人。這與立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)有所不同。

筆者認(rèn)為，行政立法是否歸屬于抽象行政行為并不能成為其排除在司法審查之外的理由。此外，理論界的另一爭(zhēng)論則是對(duì)行政立法中“法”的性質(zhì)和范圍的界定上。實(shí)際上，無論“法”的性質(zhì)、范圍如何，都不影響對(duì)其的監(jiān)督。恰恰相反，行政立法與法律的制定相比其民主性更加缺失，由此對(duì)其監(jiān)督應(yīng)更為嚴(yán)格。英美等各國(guó)的司法實(shí)踐和立法都表明對(duì)于行政立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。

(二)我國(guó)行政立法的監(jiān)督現(xiàn)狀

我國(guó)《行政訴訟法》中將行政立法活動(dòng)歸類于抽象行政行為，并明確將抽象行政行為排斥在司法審查之外。因此，現(xiàn)實(shí)中，一些政府部門往往從維護(hù)本部門、本地區(qū)的利益出發(fā)，借用抽象行政行為來延伸和擴(kuò)張其行政職權(quán)。抽象行政行為的負(fù)效應(yīng)日益暴露出來，它有可能成為眾多違法行政、越權(quán)行政、濫用職權(quán)的主要方式和來源。甚至利用行政訴訟法的規(guī)定，以抽象行政行為代替具體行政行為，從而規(guī)避審判機(jī)關(guān)的司法審查。行政立法中各種利益分配不均，公民不能很好地參與等等弊端依然存在。

從立法層面上看，《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等等相繼出臺(tái)，彌補(bǔ)了我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)行政立法規(guī)制上的不足。但《行政訴訟法》(第12條)明確將抽象行政行為排斥在司法審查之外；《國(guó)家賠償法》雖然將行政行為賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)大，但亦沒有對(duì)抽象行政行為做出明確規(guī)定；《行政復(fù)議法》(第7條)雖然規(guī)定抽象行政行為可復(fù)議的制度，從形式上看復(fù)議機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)作為糾紛的居中裁判，具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，但復(fù)議機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的同一性無疑使行政復(fù)議難逃不公之嫌；《立法法》在一定程度上澄清了立法權(quán)限，但在對(duì)行政立法的監(jiān)督上，仍然存在著許多不足之處。

從現(xiàn)實(shí)層面上分析，我國(guó)對(duì)行政立法主要采用權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督為主，權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)監(jiān)督相結(jié)合的監(jiān)督方式。行政立法數(shù)量眾多，專業(yè)性強(qiáng)導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)精力有限、能力不足，很難進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)督，而行政機(jī)關(guān)作為同一系統(tǒng)的機(jī)關(guān)，其監(jiān)督力度可想而知。在我國(guó)，對(duì)行政立法的司法審查幾乎空白，人民法院對(duì)于行政立法只能是“依照法規(guī)，參照規(guī)章”。這也成了我國(guó)行政立法監(jiān)督中的薄弱環(huán)節(jié)。

二、英美等國(guó)行政立法監(jiān)督的規(guī)定

英國(guó)行政法中稱行政立法為委任立法。在英國(guó)，議會(huì)主權(quán)原則決定了“議會(huì)所制定的法律不會(huì)因?yàn)檫`憲而無效，英國(guó)法院對(duì)議會(huì)所制定的法律無權(quán)審查”。然而，對(duì)于法律授予行政機(jī)關(guān)的委任立法，法院卻可以進(jìn)行司法審查。其依據(jù)是越權(quán)原則，即行政機(jī)關(guān)所制定的法規(guī)如果不在法律授權(quán)范圍內(nèi)就是越權(quán)的行為，這種行政管理法規(guī)將被法院宣告為無效。而所謂越權(quán)有兩種含義，一為實(shí)質(zhì)的越權(quán)，二為程序上的越權(quán)。

美國(guó)憲法則規(guī)定法院享有司法復(fù)議權(quán)，可以受理對(duì)聯(lián)邦和各州立法、行政法規(guī)和行政措施違憲的控告。這是從19世紀(jì)著名的“馬伯里訴麥迪遜案”的判例肇始的。美國(guó)法院可以對(duì)行政行為進(jìn)行審查，根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦行政程序法第551節(jié)第13款規(guī)定：“行政行為包括行政機(jī)關(guān)的法規(guī)、裁定、許可證、制裁、救濟(jì)的全部或一部分，或者和上述各項(xiàng)相當(dāng)或否定的行為或不作為。”即美國(guó)法院還可以對(duì)國(guó)會(huì)的立法進(jìn)行違憲審查。

德國(guó)法院對(duì)委任立法也具有較大的控制權(quán)，即實(shí)施司法審查。包括間接審查和直接審查。前者指通過審查依據(jù)委任立法所作的行政行為進(jìn)而審查委任立法問題，后者則是直接對(duì)委任立法提起司法審查，理由是授權(quán)法超越了憲法規(guī)定的權(quán)限，或委任立法超越了授權(quán)法或憲法規(guī)定的權(quán)限。無論屬于何種，都可能是因違反法治原則而構(gòu)成越權(quán)。

此外，德國(guó)、意大利、西班牙等國(guó)還設(shè)立了專門的憲法法院進(jìn)行違憲審查，這些都為我國(guó)行政立法的監(jiān)督提供了一定的參照作用。

三、如何進(jìn)行行政立法的監(jiān)督

就我國(guó)目前而言，監(jiān)督主體的廣泛性造成了主體之間的互相推諉；法律上的規(guī)制尚存有許多不完善之處，如《立法法》審查的范圍是與憲法和法律相抵觸的立法，但并不涉及法律是否違憲。行政法規(guī)與規(guī)章之間的不統(tǒng)一僅以書面審查方式解決，審查機(jī)制沒有大的改進(jìn)。更為遺憾的是，《立法法》并不要求其必須接受公民個(gè)人提出的審查建議，甚至也沒有要求地方政府建立專門審查的職能機(jī)構(gòu)；人民的廣泛參與監(jiān)督在現(xiàn)實(shí)上又有很多不可操作與不可行性；而行政法規(guī)的強(qiáng)技術(shù)性，又直接導(dǎo)致了目前我國(guó)權(quán)力機(jī)關(guān)無力有效地行使監(jiān)督職權(quán)，在缺乏先例的情況下，其可能難以確定下位法是否與上位法相抵觸；盡管許多地方人大和政府已經(jīng)建立了審查不規(guī)范立法的專門機(jī)構(gòu)，但這些審查機(jī)構(gòu)同樣可能會(huì)受到地方保護(hù)主義的影響。究竟如何進(jìn)行監(jiān)督呢?筆者擬從兩個(gè)方面加以分析：

(一)司法審查

作為一種抽象行政行為，行政立法應(yīng)接受司法審查。行政立法作為一種從屬性立法，法院有權(quán)審查其合法性。行政法治的核心就是對(duì)行政權(quán)的控制。司法審查是行政法治的客觀要求。如果行政立法可以免受司法審查，行政法治就成了一句空話。

首先，人民法院在審查具體行政行為案件的時(shí)候，可能會(huì)涉及到行政相對(duì)人提出的行政法規(guī)、規(guī)章的問題。錯(cuò)誤的行政立法帶來的負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過具體行為的侵害。如果不對(duì)根本性的行政立法加以審查，具體行政行為得以操作的依據(jù)沒有加以糾正，直接的結(jié)果就是重復(fù)錯(cuò)誤的具體行政行為。這不僅不利于人民法院實(shí)現(xiàn)司法監(jiān)督權(quán)，更損害了行政相對(duì)人的利益。目前的行政訴訟制度使行政立法實(shí)際享有了“司法豁免權(quán)”，人民法院無權(quán)用判決的形式否定行政立法的效力，這勢(shì)必助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)在作出行政立法時(shí)恣意妄為的心態(tài)，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成為近年來行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象，在廣大干部群眾中引起強(qiáng)烈的不滿。

其次，人民法院是一個(gè)居中裁判者，這就決定了在進(jìn)行司法審查時(shí)人民法院“案外公正人”的特殊角色。這是與行政復(fù)議的不同點(diǎn)。我國(guó)《行政復(fù)議法》規(guī)定抽象行政行為可提起復(fù)議，但行為機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)的同質(zhì)性在操作中遇到了很多困境。現(xiàn)行的政府體制是復(fù)雜的，不同的機(jī)構(gòu)有不同的權(quán)力(包括司法權(quán))，沒有一個(gè)單純負(fù)責(zé)解決各種類型的行政立法問題的機(jī)構(gòu)，而賦予法院對(duì)行政立法的審查權(quán)可以使該問題簡(jiǎn)單化，從而排除官僚主義和部門保護(hù)主義的干擾。

再次，按照漢密爾頓關(guān)于“司法機(jī)關(guān)是危險(xiǎn)最小最不具有威脅力的權(quán)力機(jī)關(guān)”的解釋，司法機(jī)構(gòu)(法院只能被動(dòng)地行使權(quán)力(如我國(guó)司法機(jī)關(guān)的“不告不理”原則)，且只能針對(duì)個(gè)案行使權(quán)力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，但上訴程序、法律意見須有說服力，職業(yè)道德和其他方面的限制使這種有限度的“惡”的可能性更小。對(duì)司法審查的一系列監(jiān)督機(jī)制有利于其公正地發(fā)揮作用。公務(wù)員之家

最后，司法審查權(quán)的實(shí)現(xiàn)可以由低層級(jí)的立法范圍，推進(jìn)到行政法規(guī)，逐步展開。司法審查的直接結(jié)果就是人民法院撤銷或者宣告行政立法的無效，而我國(guó)《立法法》只規(guī)定人大對(duì)行政法規(guī)的審查權(quán)和國(guó)務(wù)院對(duì)行政規(guī)章的審查權(quán)。這與我國(guó)目前的司法不獨(dú)立以及司法機(jī)關(guān)的群體素質(zhì)是密切相關(guān)的。筆者認(rèn)為，司法審查所面臨的困境只是階段性的，在中國(guó)推行法治社會(huì)的今天，司法審查必然成為一種趨勢(shì)。

(二)程序規(guī)制

各國(guó)從傳統(tǒng)的以權(quán)力制約行政權(quán)力的模式，逐步發(fā)展為強(qiáng)化以行政相對(duì)人的程序權(quán)制約行政權(quán)力的模式。法治行政的基本原則之一就是行政方和相對(duì)方的平等。如何達(dá)到行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡是行政法中一個(gè)至關(guān)重要的問題。行政控權(quán)機(jī)制從偏重司法審查到司法審查與行政程序并重已成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的走向。

第一，行政立法公開與公民參與原則。行政立法公開原則是指行政立法的過程中從起草、征求意見、通過到審查公布除特殊情況外一律向公民公開。知情權(quán)是行政立法公開原則的理論基礎(chǔ)。我國(guó)《立法法》第58條明確規(guī)定了行政法規(guī)起草中應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。行政相對(duì)人是行政立法的利害關(guān)系人，在立法過程中應(yīng)充分考慮到行政相對(duì)人的利益和要求。針對(duì)我國(guó)目前公民素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，有關(guān)學(xué)者提出了“行政立法動(dòng)議權(quán)”的概念，以此來實(shí)現(xiàn)公民對(duì)行政立法的參與。筆者認(rèn)為，這相對(duì)于行政立法提案權(quán)是一個(gè)進(jìn)步。

第二，聽證程序。聽證程序是行政程序的核心制度。聽證可以是正式的，也可以是非正式的。無論正式與否，聽證都給予了相對(duì)人一個(gè)表達(dá)利益、異議和要求的機(jī)會(huì)。很顯然，這種制度有利于控制行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力和及時(shí)避免錯(cuò)誤。聽證的前瞻性有力地避免了事后的糾正錯(cuò)誤。1998年8月9日，北京市物價(jià)局舉行北京市出租汽車價(jià)格調(diào)整聽證程序會(huì)，表明聽證程序已開始被運(yùn)用于行政決策中。而我國(guó)《立法法》中也已明確了行政立法的聽證程序。

(三)我國(guó)行政立法的控權(quán)模式

從本質(zhì)上講，司法審查是一種事后的控權(quán)，而行政程序的規(guī)范則是一種事先、事中的規(guī)范。就世界范圍內(nèi)看，20世紀(jì)中后期的行政控權(quán)實(shí)踐證明，行政程序是現(xiàn)代控權(quán)機(jī)制中最積極、最有效的一種控權(quán)制度。應(yīng)松年教授介紹說，全國(guó)人大已經(jīng)成立了《行政程序法》起草研究小組，并已經(jīng)定下了法律的整體框架。這也正說明了我國(guó)立法對(duì)行政程序的重視。筆者認(rèn)為，就中國(guó)而言，我國(guó)對(duì)行政立法應(yīng)采用司法審查和行政程序相結(jié)合的控權(quán)模式。單純強(qiáng)調(diào)其中一方都是不現(xiàn)實(shí)的。

首先，行政程序制約可以歸結(jié)為一種立法制約(因?yàn)榛驹瓌t由立法機(jī)關(guān)界定)，也可以歸結(jié)為行政機(jī)關(guān)的自我制約(行政程序法主要由行政機(jī)關(guān)來執(zhí)行)。正是由于行政程序?qū)儆谛姓C(jī)關(guān)自身執(zhí)行的一種監(jiān)督方式，它是否確切地遵行了法規(guī)的行政程序仍需要獲得外在監(jiān)督的保障，．否則，將違背“任何人不得審理自己的案件”的自然公正原則。行政程序法的實(shí)施最終要通過司法機(jī)關(guān)加以監(jiān)督實(shí)現(xiàn)，行政程序控權(quán)不能脫離司法審查，沒有司法審查保障，行政程序的作用將大打折扣。某些地方聽證會(huì)甚至成了“走過場(chǎng)”。地方政府部門在決策方面絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，不僅使聽證會(huì)變得毫無意義，而且它還要反過來利用聽證會(huì)的大旗，裝點(diǎn)利益壟斷的“舊山河”，使民意遭到公然的調(diào)戲和踐踏。

再次，行政程序最重要的特色在于向公民提供了廣泛參與行政活動(dòng)的機(jī)會(huì)和權(quán)利。這是社會(huì)公眾直接作用于行政過程、決定行政決策的結(jié)果，代表著民主機(jī)制在行政領(lǐng)域的延伸。從現(xiàn)代民主國(guó)家的立法理論講，所有受某法案影響的公民、法人、社會(huì)組織和利害關(guān)系人對(duì)該法案的形成都可以起到一定的作用。但由于主客觀條件的限制，大多數(shù)情況下，這只是一種理想。即使賦予了平等的機(jī)會(huì)，參與主體對(duì)法案的認(rèn)識(shí)水平、對(duì)法案形成過程的影響程度以及能否將自己認(rèn)為有必要升為法律的某種主張通過正當(dāng)途徑表現(xiàn)并使其列入議事范疇都是問題。亨廷頓在《變化社會(huì)中的政治秩序》中指出，政治參與／政治制度化=政治動(dòng)亂。即當(dāng)政治制度化還不夠成熟時(shí)，失去控制的政治參與必然導(dǎo)致政治動(dòng)亂的到來。我國(guó)目前推行公民參與行政立法條件尚未成熟。

再次，盡管中國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定人民法院獨(dú)立行使司法權(quán)，但由于現(xiàn)行司法體制格局下法院在人、財(cái)物的管理上不能自治，司法活動(dòng)多方受制，從而導(dǎo)致了司法獨(dú)立性受損。突出表現(xiàn)為“司法權(quán)地方化”“司法權(quán)行政化”、“司法權(quán)非專業(yè)化”。法官對(duì)政策性或技術(shù)性問題不具有專業(yè)性，這在各國(guó)司法審查的實(shí)踐中也有所體現(xiàn)。而我國(guó)目前尤為突出的問題就是法官的素質(zhì)不高，更為司法審查帶來了一定難度。我國(guó)目前單純強(qiáng)調(diào)司法審查也有很大的不足。

因此，一方面加強(qiáng)司法審查的建設(shè)，逐步提高法官的素質(zhì)，另一方面適度擴(kuò)大公眾參與，增強(qiáng)公眾的制約能力，在條件未成熟的條件下可通過人大監(jiān)督力度的加強(qiáng)來得以實(shí)現(xiàn)。

四、值得注意的問題

在探究是否應(yīng)引入司法審查制度的過程中，部分學(xué)者認(rèn)為引入司法審查制度實(shí)際上是在效仿西方的三權(quán)分立的制度，筆者不以為然。認(rèn)為“分權(quán)制約”就是“三權(quán)分立”，其實(shí)是一種極其片面和狹隘的理解分權(quán)制約的意義在于通過權(quán)力的架構(gòu)創(chuàng)新，變內(nèi)部制權(quán)為外部制權(quán)，從而解決了權(quán)力不受制約的問題。而“三權(quán)分立”只是分權(quán)制約原則的一種具體實(shí)現(xiàn)形式權(quán)力制約原則從來就不是某種社會(huì)制度的專利，而是人類共同的政治文明成果。人類政治文明成果凡是符合中國(guó)國(guó)情的，必將成為我國(guó)政治體制改革的目標(biāo)參照。要著眼于對(duì)人類政治文明成果中國(guó)化問題的理論思考，突破所謂“不符合中國(guó)國(guó)情”的傳統(tǒng)思維定式。但是，一些人總是籠統(tǒng)地借口“不符合中國(guó)國(guó)情”，將人類政治文明成果拒之國(guó)門之外，這種思維定式和實(shí)踐慣性，阻礙著社會(huì)主義政治民主化的進(jìn)程，必須大膽地予以突破。