我國行政法學(xué)研究論文
時間:2022-10-12 08:54:00
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內(nèi)容提要中國行政法學(xué)研究在2007年發(fā)展穩(wěn)健,不僅在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域有很多優(yōu)秀成果,而且在物權(quán)法中的行政法問題、規(guī)制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面也有不少高質(zhì)量的學(xué)術(shù)成果。本綜述以全景式鋪開2007年行政法學(xué)研究“畫卷”,力圖全面追蹤這一學(xué)科的最新發(fā)展動態(tài);同時,也對部分著作和文章重點予以介紹,深入行政法學(xué)研究“腹地”;最后,既是總結(jié)缺失,也是展望新藍(lán)圖。
關(guān)鍵詞行政法學(xué)法治綜述
過去的一年是中國法治進(jìn)程發(fā)展的重要一年,也是行政法學(xué)研究發(fā)展取得突出成就的一年。總體來看,2007年中國行政法學(xué)研究在近兩年產(chǎn)生一大批優(yōu)秀學(xué)術(shù)成果的基礎(chǔ)上,在研究領(lǐng)域、研究方法、研究深度等方面繼續(xù)穩(wěn)健發(fā)展。本文將按照主題對2007年中國行政法學(xué)研究的全貌進(jìn)行介紹,力求點面兼顧,重點突出。
全年總況
行政法學(xué)研究領(lǐng)域2007年累計在重要學(xué)術(shù)期刊發(fā)表文章300余篇,出版著作50余本。其中,新出版“公法與政府管制叢書”和“法治政府叢書”兩套,《憲政與行政法治評論》和《行政執(zhí)法與行政審判》兩套論叢繼續(xù)出版,還有中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2005年和2006年論文集也在去年出版。作者既有高校和研究機構(gòu)的學(xué)者,也有人大、行政機關(guān)和法院的官員和法官,涉及主題廣泛,研究方法多樣,呈現(xiàn)出百花齊放、百家爭鳴的欣欣景象。除了傳統(tǒng)行政法外,在物權(quán)法中的行政法問題、規(guī)制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面都有可喜成績。
2007年累計出版行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)教材30余本,值得注意的有三個現(xiàn)象:一是除了新出版教材外,一些經(jīng)過時間考驗、受到讀者喜愛的教材再版,甚至第三版第四版問世,標(biāo)志著行政法學(xué)教材正在趨向成熟穩(wěn)定。二是通過案例或者判例,以及運用討論形式傳授行政法學(xué)知識的教材又增添新成員,對推動行政法學(xué)教學(xué)方法改革具有很好的示范和推動作用。三是出現(xiàn)了面向百姓、深入淺出專門介紹行政法學(xué)理論和法律規(guī)定的新書。行政法不僅僅是行政法學(xué)者、政府工作人員、法官的領(lǐng)地,更進(jìn)入了“尋常百姓家”,為普通公民所知所用。此外,還出版了不少行政法案例選輯或者包含行政法案例的案例選,以及行政法律匯編和解讀類書籍。
2007年行政法學(xué)會議和交流活動活躍,為推動行政法學(xué)理論和實務(wù)的交流,促進(jìn)行政法學(xué)研究的繁榮發(fā)展作出貢獻(xiàn)。全國性乃至國際性會議主要有:8月5日,中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會在南京舉辦2007年年會,會議主題為“財產(chǎn)權(quán)保護(hù)與行政法”。200余位專家學(xué)者參加本次會議,是參加人數(shù)最多的一次全國性年會,會議收到115篇論文,分別圍繞“財產(chǎn)權(quán)保護(hù)與行政法的基礎(chǔ)理論”、“征收征用中的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)”、“財產(chǎn)權(quán)保護(hù)與行政法律制度的建構(gòu)”和“行政救濟(jì)與財產(chǎn)權(quán)保護(hù)”展開;1月6~7日,北京大學(xué)憲法與行政法研究中心與耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法律中心舉辦“中央與地方關(guān)系的法治化”國際學(xué)術(shù)研討會;7月1日,中國政法大學(xué)法治政府研究院與日本名古屋大學(xué)舉辦“中日土地征收征用與物權(quán)登記研討會”;7月6日,“第二屆東亞公法學(xué)的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢”國際學(xué)術(shù)研討會在武漢舉行;7月20日,國家行政學(xué)院行政法研究中心、北大一耶魯法律與公共政策改革聯(lián)合研究中心與北京大學(xué)公共參與研究與支持中心舉辦“中美行政立法與公共決策中的公眾參與研討會”;7月23日,國家行政學(xué)院行政法研究中心、北大一耶魯法律與公共政策改革聯(lián)合研究中心與耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法律中心舉辦“行政爭議協(xié)調(diào)解決制度國際研討會”;7月24~25日,北京市人民政府法制辦公室與耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法律中心舉辦了“行政爭議協(xié)調(diào)解決制度國際研討會”;10月25日,南京大學(xué)法學(xué)院中德法學(xué)研究所和德國阿登納基金會舉辦“市場經(jīng)濟(jì)中的行政法”國際研討會;10月26~28日,山東大學(xué)法學(xué)院與日本國九州大學(xué)法學(xué)院在日本福岡共同舉辦第三屆中日公法學(xué)學(xué)術(shù)研討會,主題為中日兩國公法學(xué)理論前沿。此外,高校、研究機構(gòu)和地方行政法學(xué)會舉辦近20次研討會或者論壇。
物權(quán)法中的行政法問題
一般理解物權(quán)法是大民法體系的重要組成,過去的研究也主要集中在民法學(xué)領(lǐng)域。物權(quán)法草案討論前后,行政法學(xué)界開始關(guān)注這一問題。特別是《物權(quán)法》經(jīng)全國人大常委會討論時期,產(chǎn)生了不少學(xué)術(shù)研究成果,這些成果對厘清物權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系、物權(quán)法兼及公法屬性等問題具有開拓性意義,對征地、拆遷、公共利益、物權(quán)登記等問題的探討都更加全面。
物權(quán)和行政權(quán)緊密相聯(lián)系,在多個方面存在交叉、沖突和融合,如何理解行政權(quán)和物權(quán)的關(guān)系,政府在保護(hù)和處理財產(chǎn)權(quán)中的角色和界限,乃至公法私法在這一問題上的交融,都引起大家的熱烈討論。應(yīng)松年的《行政權(quán)與物權(quán)之關(guān)系研究——主要以(物權(quán)法)文本為分析對象》采用對物權(quán)法的條文展開分析的方法,逐條逐項勾勒物權(quán)法中出現(xiàn)的行政權(quán)的類型和形式,歸納總結(jié)出行政權(quán)與物權(quán)的多重復(fù)雜關(guān)系,如物權(quán)排斥行政權(quán)、行政權(quán)確認(rèn)物權(quán)、行政權(quán)保護(hù)物權(quán)、行政權(quán)消滅物權(quán)、行政權(quán)創(chuàng)設(shè)物權(quán)等,并著重探討了其中幾種關(guān)系。文章重點討論物權(quán)的公法保護(hù),認(rèn)為保護(hù)物權(quán)是行政機關(guān)的法定職責(zé),當(dāng)物權(quán)人依法請求行政機關(guān)保護(hù)其物權(quán)或者行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)物權(quán)人的權(quán)利受到不法侵犯時,行政機關(guān)應(yīng)該啟動行政程序,切實有效的保護(hù)物權(quán)人的權(quán)利;通過登記來確認(rèn)物權(quán)實際上是對物權(quán)的事先保護(hù);私人侵犯物權(quán)可能引發(fā)行政機關(guān)對侵權(quán)人的制裁;物權(quán)人對行政機關(guān)不履行保護(hù)物權(quán)的法定職責(zé)不服或者對行政機關(guān)保護(hù)物權(quán)的效果不滿意時,可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟,要求行政機關(guān)履行保護(hù)物權(quán)的法定職責(zé)或者賠償損失。江必新和梁風(fēng)云的《物權(quán)法中的若干行政法問題》對七個重要問題進(jìn)行研究,包括公共利益是公權(quán)力干預(yù)私人所有或使用的物的干預(yù)基礎(chǔ);行政機關(guān)有選擇公法或者私法行政方式的情況下,盡可能以私法狀態(tài)的行為為之,即公法遁人私法現(xiàn)象;間接國家行政,如村委會對集體財產(chǎn)的支配;公民在物上的權(quán)利是典型的主觀公權(quán)利,用以確定行政訴訟原告資格,公權(quán)利受到侵害或者影響的公民可以訴諸行政訴訟;征收征用補償?shù)那疤崽貏e犧牲和唇齒條款;不動產(chǎn)登記行為是公權(quán)力行為的介入,登記機構(gòu)的審查密度、登記行為違法的賠償責(zé)任、法院審理的裁判方式都需要完善;行政公產(chǎn)的概念沒有得到物權(quán)法的認(rèn)可,但是物權(quán)法中體現(xiàn)了這一問題,主要在所有權(quán)關(guān)系,而對公產(chǎn)的使用關(guān)系(利用關(guān)系)即公產(chǎn)的實際管領(lǐng)的規(guī)定存在閃失。楊解君在《物權(quán)法不應(yīng)被籠統(tǒng)視為私法》一文中從規(guī)范對象、法律關(guān)系、法律任務(wù)、法律淵源、法律規(guī)范、法律內(nèi)容以及法律實施與配套等多個方面對物權(quán)是否只是私法或者民法這一問題進(jìn)行了專門論證,認(rèn)為物權(quán)法是公私混合法,《物權(quán)法》作為一般物權(quán)法,主要是民法或者私法內(nèi)容,融合了公法的規(guī)范及其相關(guān)內(nèi)容,而土地管理法、礦產(chǎn)資源管理法和城市房地產(chǎn)法等物權(quán)特別法則主要屬于行政法或公法,也在一定程度上兼容了私法的規(guī)則。石佑啟在其專著《私有財產(chǎn)權(quán)公法保護(hù)研究——憲法與行政法的視角》中采用多種分析方法,系統(tǒng)梳理了私有財產(chǎn)權(quán)的公法保護(hù),探討了必要性、意義、價值取向、路徑和方式,對公益目的、正當(dāng)程序、國家補償、權(quán)利救濟(jì)等具體制度設(shè)計作了研究,并以征收、征用和拆遷為例分析了實踐運作問題。
農(nóng)村土地征收和城市房屋拆遷近年來頻頻引發(fā)沖突和矛盾,重慶釘子戶事件使這一社會熱點問題更加炙手可熱,圍繞公共利益、程序和補償?shù)挠懻撘舱缁鹑巛保幌盗形恼潞椭鲗γ绹⑷毡竞透郯呐_地區(qū)的情況進(jìn)行了詳細(xì)介紹,展開比較研究,為我國征地和拆遷制度的改革和完善提出建議。此外,物權(quán)登記問題,包括物權(quán)統(tǒng)一登記制度,由于《物權(quán)法》的通過也引起更多關(guān)注。
行政法學(xué)總論研究
2007年在行政法學(xué)總論研究部分,又有不少新成果,主要集中在服務(wù)行政與給付行政、行政法基本原則、統(tǒng)一公法學(xué)、公眾參與、行政裁量等方面;在行政法基礎(chǔ)理論、行政主體、行政行為、糾紛解決機制和行政訴訟等方面,也有很多新貢獻(xiàn)。
在行政法基礎(chǔ)理論方面,羅豪才、宋功德在《科學(xué)發(fā)展的公法回應(yīng)——通過公法均衡化推動中國社會發(fā)展科學(xué)化》一文中對公法與社會科學(xué)發(fā)展的關(guān)系進(jìn)行了闡述,認(rèn)為公法決定社會發(fā)展態(tài)勢,科學(xué)發(fā)展倚重平衡公法,指出“要通過在最優(yōu)配置社會資源的基礎(chǔ)上公平分配社會財富的方式實現(xiàn)社會福利的最大化,就必須依靠平衡公法保障社會科學(xué)發(fā)展,就必須將失衡公法與不科學(xué)發(fā)展之間的惡性循環(huán)改寫為平衡公法與科學(xué)發(fā)展之間的良性互動”,通過公法的均衡化來推動中國社會發(fā)展的科學(xué)化是我們的下一個重要任務(wù)。關(guān)保英的《行政法學(xué)分析邏輯的認(rèn)識》指出我國行政法學(xué)研究存在邏輯缺陷,認(rèn)為分析邏輯具有使行政法學(xué)由學(xué)科變?yōu)榭茖W(xué)、由個別判斷到抽象概括、由權(quán)威推動變?yōu)槔碚撏苿印⒂煞蓪W(xué)現(xiàn)象變?yōu)樯鐣茖W(xué)現(xiàn)象等的價值,基本進(jìn)路包括從主體與客體、表達(dá)國家意志與執(zhí)行國家意志、個體利益與公共利益、行為規(guī)則與規(guī)范體系、介入元素與設(shè)計元素等邏輯關(guān)系進(jìn)行分析。
服務(wù)政府、服務(wù)行政,不僅是現(xiàn)代政府的重要理念和形式,更關(guān)乎行政權(quán)運行的方式、原則和行政法學(xué)研究的范圍、方法,2007年有不少文章涉及這一主題。張樹義和蔡樂渭的《回歸與重構(gòu):服務(wù)行政在中國的源起》指出,1949年開始的全能主義國家,政府承擔(dān)一切社會事務(wù),從企業(yè)生產(chǎn)任務(wù)到農(nóng)業(yè)種植品種,從公共安全事務(wù)至私人生活方式,延伸至社會的所有角落,提供了種種服務(wù),但是這種服務(wù)與市場經(jīng)濟(jì)下的服務(wù)行政所要求的公共服務(wù)是不同的,而且,全能政府服務(wù)“以其嚴(yán)格的計劃性要求公民接受全面安排,實際上排除了公民在政府安排之外進(jìn)行自我抉擇的任何可能性”。改革開放之后,政府職能轉(zhuǎn)變,新社會結(jié)構(gòu)形成,政府“又不得不越來越多的承擔(dān)起許多即使在計劃經(jīng)濟(jì)時代也未曾承擔(dān)或不被強調(diào)的為公民提供服務(wù)的責(zé)任”,即服務(wù)行政。于安撰文認(rèn)為,市場經(jīng)濟(jì)條件下,行政法經(jīng)歷三個歷史類型:自由行政法、社會行政法和經(jīng)濟(jì)全球化行政法。社會公平正義是我國社會和政府職能的首要價值,目前應(yīng)著力構(gòu)建社會行政法,保障公民的社會權(quán)和其他公法受益權(quán),規(guī)范行政機關(guān)行政給付和其他社會服務(wù)義務(wù)。
2007年又有幾篇文章和著作對統(tǒng)一公法學(xué)的基本理論框架、憲政基礎(chǔ)、研究范式、共同價值等問題展開討論,認(rèn)為統(tǒng)一公法學(xué)是對憲法、行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等所有部門公法進(jìn)行整體性、綜合性和系統(tǒng)性研究的綜合公法學(xué)科,是研究整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律的具有公法學(xué)總論性質(zhì)的獨立公法學(xué)科,主張應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的公法學(xué)體系。
近年來,第三部門(非政府組織、非營利組織、事業(yè)單位、準(zhǔn)政府組織、中介組織、行業(yè)協(xié)會、社會團(tuán)體)的研究一直是一大熱點,傳統(tǒng)意義上的“行政”和“行政權(quán)”也在發(fā)生變化,如何界定除了行政機關(guān)以外的行使行政權(quán)的主體,學(xué)理上以“行政主體”、法條中以“法律法規(guī)授權(quán)組織”、“行政機關(guān)委托”等概念來將授權(quán)或者委托第三部門行使行政權(quán)、行業(yè)協(xié)會和社會團(tuán)體對成員的行政囊括其中,但是究竟用什么樣的概念、理論來解釋和解決這一問題,2007年數(shù)篇文章和著作給出各自的答案。薛剛凌認(rèn)為傳統(tǒng)行政主體理論對應(yīng)的是一元利益框架下公共行政的需要,應(yīng)當(dāng)對之進(jìn)行改革,建構(gòu)以多元行政利益為基礎(chǔ)的新型行政主體理論。余凌云認(rèn)為,不應(yīng)將“第三部門”這一概念引入行政法學(xué),構(gòu)建行政機關(guān)和“承擔(dān)公共管理任務(wù)的其他組織”的行政主體二元結(jié)構(gòu),實現(xiàn)“行政權(quán)”向“公共權(quán)力”的轉(zhuǎn)移。楊偉東從國外界定行政標(biāo)準(zhǔn)的變遷開始,從對我國相關(guān)立法規(guī)定和司法的嘗試人手,認(rèn)為“應(yīng)超越單純從國家權(quán)力的角度分析行政特點的作法,尋求從更廣泛的實質(zhì)意義上的界定行政權(quán)來解決”,拓寬行政疆域,將行政界定為行政機關(guān)、中介組織或其他組織從事公共行政的職能,現(xiàn)階段可以將壟斷性組織、成員無選擇權(quán)的組織的管理行為,先納入行政訴訟范圍,然后積累經(jīng)驗確立更具體和更合理的標(biāo)準(zhǔn)。王建芹等著《從自愿到自由——近現(xiàn)代社團(tuán)組織的發(fā)展演進(jìn)》通過選取不同國家的社會結(jié)構(gòu),不同文化發(fā)展階段,不同文化基礎(chǔ)的社團(tuán)組織,對其發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行仔細(xì)梳理與歸納總結(jié),介紹并揭示了近現(xiàn)代社團(tuán)組織“從自愿到自由”的發(fā)展趨向;介紹了歐洲、亞洲和其他具有典型意義的國家社團(tuán)組織的發(fā)展歷史,發(fā)掘這些國家和地區(qū)政府在社團(tuán)組織方面的管理制度及經(jīng)驗,提出完善我國社團(tuán)組織管理的建議。
行政行為是“中國行政法研究皇冠上的一顆明珠”,2007年的諸多研究成果都是圍繞行政行為基本理論和各項抽象行政行為或具體行政行為展開的。宋功德在其著作《聚焦行政處理——行政法上“熟悉的陌生人”》中認(rèn)為“行政行為”概念在當(dāng)下已經(jīng)不能適應(yīng)行政法發(fā)展的需要,無法“回應(yīng)公共行政方式的易變形與多樣性”。因此主張“外松內(nèi)緊”,“外松”即賦予行政行為這一概念必要的彈性,以便將各種新型的、應(yīng)當(dāng)受制于行政法調(diào)整的行政活動納入體系,“內(nèi)緊”即用“行政處理”這一中觀概念來概括行政征收、行政許可、行政處罰、行政強制等典型行政行為。該書還從要件、功能、機制、法律規(guī)制、效力、過程等多個角度對行政處理展開論述。此外,關(guān)于對行政行為的解釋,也是去年研究較多的題目,填補了這一領(lǐng)域的空白。何海波撰文對具體行政行為的解釋進(jìn)行了探討,認(rèn)為是行政行為的一種相對獨立的形態(tài),在解釋時應(yīng)當(dāng)遵循合法原則、誠實信用原則和信賴保護(hù)原則,而行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習(xí)慣,都可以用來解釋具體行政行為。張弘和張剛的合著第一次將行政解釋分為立法性行政解釋和作為行政法使用方法的行政解釋兩大類,并對二者展開分析,特別是對后者放在行政過程中予以研究,做了實證研究和全面、系統(tǒng)而深入的探索。黃竹勝的著作對行政解釋的概念和結(jié)構(gòu)展開分析,檢討了行政解釋的目標(biāo),探討行政法的解釋原則、法律方法,并提出改造行政解釋體制的建議。
行政立法方面,有兩本專著出版。崔卓蘭等著的《地方立法實證研究》從地方立法的立法權(quán)限、擴(kuò)張趨勢、正當(dāng)性、人性表達(dá)、立法質(zhì)量、立法主體、立法民主程序、成本效益評估、立法實效性、立法形式等多個方面,對地方立法進(jìn)行全面、實證的分析。劉松山的《違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任研究》系統(tǒng)地分析了行政規(guī)范文件責(zé)任的基本范疇、行政規(guī)范性文件違法的成因、制定者之責(zé)任性質(zhì)與構(gòu)成、審查監(jiān)督體制、責(zé)任分擔(dān),公務(wù)員不執(zhí)行違法行政規(guī)范性文件之理論基礎(chǔ)以及公務(wù)員執(zhí)行違法行政規(guī)范性文件所應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任等基本問題,對違法行政規(guī)范性文件的責(zé)任這一問題作了全面的檢討和分析。
《行政許可法》頒布實施后,行政審批制度改革是否因此取得突破性進(jìn)展,這一法律是否得到很好執(zhí)行,受到各方的普遍關(guān)注,從不同角度討論《行政許可法》落實的文章增強了行政法學(xué)研究的多樣化和深入化。王克穩(wěn)在《我國行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范》中認(rèn)為“大量的行政審批被以非行政許可類審批的名義從行政許可中分離出去,導(dǎo)致《行政許可法》的調(diào)整范圍不斷被限縮”,該文對二者分離的原因作了分析,界定了識別和判斷行政許可的形式特征,認(rèn)為“準(zhǔn)予其從事特定活動”是行政許可的最本質(zhì)特征,凡符合這一特征和標(biāo)準(zhǔn)的行政審批就是行政許可,最后提出一系列建議,包括規(guī)范及統(tǒng)一對許可法的解釋,明確許可法的調(diào)整范圍;建立綜合性法律實施保障機構(gòu);對非許可的其他審批行為進(jìn)行明確界定,通過完善程序立法加強對審批行為的規(guī)范;規(guī)范行政審批行為的設(shè)定,從立法上明確各該審批行為的性質(zhì)。余凌云則通過九江市麗景灣項目糾紛一案的層層剖析,探討了《行政許可法》第8條的漏洞和行政許可制度存在的問題。
其他具體行政行為領(lǐng)域,2007年文章和著作涉及行政規(guī)劃、行政合同、行政處罰、行政強制、行政調(diào)查、行政裁決等多個方面。城市規(guī)劃的法制化問題正日益引起人們的關(guān)注,如何進(jìn)一步規(guī)范城市規(guī)劃、如何以法律制度保障規(guī)劃的科學(xué)性以及規(guī)劃的具體實現(xiàn)等都有新的研究成果。劉飛的《城市規(guī)劃行政法》一書對提升已經(jīng)制定完成的規(guī)劃的拘束效力、現(xiàn)有城市規(guī)劃法與土地管理法等相關(guān)法規(guī)之間的銜接與沖突、以法律制度的完善不確保規(guī)劃編制的科學(xué)性、以及規(guī)劃實施中的行政許可制度對規(guī)劃的保障和實現(xiàn)、城市規(guī)劃救濟(jì)制度等問題進(jìn)行了探討。王克穩(wěn)以行政合同和行政私法合同的基本理論和基本制度作為專著討論的主要內(nèi)容,特別是在行政私法合同部分,擷取了政府采購合同、土地使用權(quán)出讓合同及政府貸款合同等三個代表做了闡述。關(guān)保英撰文對內(nèi)部行政合同的性質(zhì)、范疇、地位和作用作了分析,認(rèn)為行政事務(wù)合同、公務(wù)員勞動合同、行政協(xié)助合同、行政邊界協(xié)議合同和行政執(zhí)法協(xié)助合同這些內(nèi)部行政合同“在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的”,具有多重作用。相比較而言,行政強制的討論仍然不多,主要有一篇文章和一本著作涉及這一主題。楊解君撰文對行政執(zhí)行和民事執(zhí)行的沖突進(jìn)行了分析,歸納了從利益關(guān)系的角度處理二者關(guān)系的做法,包括公益優(yōu)先主義、私益優(yōu)先主義、平等對待主義和非利益衡量主義,認(rèn)為面對二者的復(fù)雜利益關(guān)系,應(yīng)當(dāng)具體情況具體對待。在具體案件中,“宜以作為執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)為準(zhǔn)則,具體分析該債權(quán)形成的原因、性質(zhì)、重要程度、影響程度等因素,既區(qū)分公益與私益又,兼顧公益與私益,并基于各種公益與私益關(guān)系的特殊性來作出恰當(dāng)?shù)倪x擇”,并對此做了細(xì)致具體的分析。文章還以財產(chǎn)執(zhí)行最常見的手段查封為例,對不同執(zhí)行機關(guān)對同一財產(chǎn)重復(fù)采取執(zhí)行措施的可行性做了檢討。最后,作者指出有必要建立科學(xué)的執(zhí)行協(xié)調(diào)機制,要解決好執(zhí)行順序的公示、終局處理機關(guān)的確定和執(zhí)行沖突糾紛的救濟(jì)等問題。余凌云的專著以警察行政強制為題,既結(jié)合警察法上的現(xiàn)象和問題對理論問題進(jìn)行了思考,又對警察強制手段的具體形態(tài)進(jìn)行個案分析和研究,重點討論了槍支與警械的使用、行政管束、警察調(diào)查、傳喚以及突發(fā)事件中的警察強制措施等。
多年來,對依法行政的研究主要是圍繞行政行為的合法性問題展開的,近年來行政行為的合理性問題得到越來越多的關(guān)注,之所以產(chǎn)生行政行為合理性問題,是因為行政機關(guān)行使行政職權(quán)存在裁量空間,即行政裁量權(quán)。行政裁量權(quán)對良好行政、有效行政都是必要的,但是缺乏約束的裁量卻是有害的。2007年有不少文章對這一問題展開不同角度的探討。近年,各地紛紛推出各種裁量基準(zhǔn),對裁量范圍加以細(xì)化并設(shè)以相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。朱新力主編的《法治社會與行政載量的基本準(zhǔn)則研究》從我國本土問題出發(fā),介紹分析了英國法上對行政裁量的司法審查、英國行政裁量決定中的權(quán)重、澳大利亞行政裁量權(quán)控制研究、法國法上的行政裁量及其司法控制等,并以行政濫用職權(quán)為切入點對行政許可裁量基準(zhǔn)、裁量基準(zhǔn)基本理論問題和行政裁量的司法審查基準(zhǔn)等問題展開全面研究,是近年來最為全面討論行政裁量基準(zhǔn)的著作。周佑勇撰文認(rèn)為這“已經(jīng)成為我國行政改革與政府再造的一個重要符號,并被視為公共行政領(lǐng)域的科學(xué)化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新”,并進(jìn)一步從現(xiàn)實和理論角度對裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行了論證,指出裁量基準(zhǔn)從其適用效力上講,是一種解釋性規(guī)則,可以按照行政慣例和法律原則來對待,但是并不構(gòu)成行政法的淵源,不直接構(gòu)成法院審判具有強制力和拘束力的依據(jù)。構(gòu)架正當(dāng)性的裁量基準(zhǔn)制度,必須在制度上引入比例原則,完善行政參與和公開公布機制。在周佑勇的另外兩篇文章里,對個人社會資本,包括血緣關(guān)系、地緣關(guān)系、業(yè)緣關(guān)系和朋友關(guān)系對行政裁量正義的不當(dāng)影響,以及行政裁量中的和解進(jìn)行了分析。還有的學(xué)者從契約的角度探討行政裁量權(quán)問題。楊小君撰文對這一問題進(jìn)行了深入探討,認(rèn)為契約不同程度改變著職權(quán)法定原則,表現(xiàn)為職權(quán)受制于契約權(quán)、法定權(quán)之外出現(xiàn)約定權(quán)、契約調(diào)整法定權(quán)的范圍以及契約劃分和界定了法定事項等,約定權(quán)的產(chǎn)生和存在是行政機關(guān)對行政實踐的需要,其存在的正當(dāng)性和合法性根據(jù)就是行政裁量權(quán),行政裁量權(quán)的自由度決定了契約約定權(quán)的范圍和限度,約定權(quán)對職權(quán)法定原則的影響需要有限制性規(guī)則。于立深從契約范疇入手,對契約論的歷史脈絡(luò)和主題、基礎(chǔ)和類型、方法論及其功能進(jìn)行了研究,探討了契約理念向契約制度轉(zhuǎn)化的過程,分析了中國公共問題的契約治理模式。推動行政程序法制化進(jìn)程的努力十余年未曾間斷,對行政程序的討論也更加深入細(xì)致,關(guān)于案卷評查、行政說明理由、告知承諾、聽證、意見陳述、案卷排他等主題都有涉及,特別是,2007年4月《政府信息公開條例》頒布,關(guān)于政務(wù)公開、信息公開有若干文章和專著,研究更加深化。江必新和梁風(fēng)云撰文對政府信息公開與行政訴訟的問題進(jìn)行討論,認(rèn)為政府信息公開的行政訴訟的當(dāng)事人、舉證責(zé)任和訴訟程序因不同的訴訟類型而有顯著區(qū)別,政府信息公開行政訴訟的最關(guān)鍵問題是法院對于國家機密的審查,而是否國家機密,必須通過有權(quán)機關(guān)的確認(rèn),如果當(dāng)事人因政府信息公開而遭受損失,應(yīng)當(dāng)可以得到國家賠償@。周漢華則撰文對電子政務(wù)法展開論證,介紹了電子政府立法的國際浪潮,分析了制定電子政府法的重要性、必要性、立法時機、調(diào)整范圍和立法原則,指出應(yīng)當(dāng)制定電子政務(wù)法來推動電子政務(wù)工作的發(fā)展,并提出在立法中應(yīng)當(dāng)注意的一系列深層次矛盾與問題。
公眾參與問題正在受到更多關(guān)注,王錫鋅的《公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架》是首部以此為題的專著,以公眾參與、行政過程和行政法治的模式變遷作為理論基礎(chǔ),探討了涉及公眾參與的若干重大問題,如個體、組織化利益、信息公開、行政規(guī)則的制定過程、行政決策的體制結(jié)構(gòu)、行政決定過程中的參與和協(xié)商、專家咨詢制度、政策績效評估等問題。宋華琳則撰文對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中的政府、企業(yè)、協(xié)會、專家和消費者的角色和作用作了詳細(xì)討論,指出有必要設(shè)計出更具合理性的程序裝置。
糾紛解決機制也是近一兩年的法學(xué)熱點問題,法理學(xué)、民法和刑法學(xué)界都從各自學(xué)科展開調(diào)查和研究,行政法學(xué)從兩個角度切入這一話題,一是社會糾紛的行政解決,也就是說行政機關(guān)解決民事和行政糾紛,如行政裁決、行政復(fù)議;二是行政糾紛的解決,從行政程序、行政協(xié)調(diào)開始,到行政復(fù)議、行政訴訟和信訪制度,如何預(yù)防和解決行政糾紛。應(yīng)松年撰文認(rèn)為完善各種行政糾紛解決機制是當(dāng)務(wù)之急,應(yīng)當(dāng)將調(diào)解和基層負(fù)責(zé)行政糾紛解決的專門委員會制度作為糾紛解決機制的第一層次,行政裁決、行政仲裁和行政復(fù)議等準(zhǔn)司法性的制度是第二層次,行政訴訟是第三層次,信訪制度作為補充發(fā)揮作用。而且,法院作為公平正義的象征,應(yīng)當(dāng)成為行政糾紛解決制度體系中的最后一道防線。何兵主編的《和諧社會與糾紛餌決機制》一書對我國傳統(tǒng)糾紛解決、當(dāng)代糾紛解決制度以及國外糾紛解決制度進(jìn)行了深入的理論分析并對我國糾紛解決制度的完善提出建議。左衛(wèi)民主編的《變革時代的糾紛解決——法學(xué)與社會學(xué)的初步考察》對若干種社會糾紛展開調(diào)研,其中《派出所的糾紛解決機制——以一個城市派出所為例》、《交通事故糾紛解決的行政機制研究》、《行政復(fù)議機制研究——以政府法制辦為契入點》、《人事爭議仲裁制度研究》等報告都涉及到行政糾紛解決問題的分析,以個案剖析和數(shù)據(jù)分析的方式“展示各種糾紛解決方式的存在形式及運作機理”,對我們更好地為行政糾紛機制存在的問題把脈提供了鮮活生動的直觀例證。還有不少研究成果對行政復(fù)議和信訪等展開分析,這些研究成果都對糾紛解決機制的改革和完善具有參考價值。還有一些研究成果探討替代性糾紛解決方法在行政法中的運用,如陳新民從“和為貴”的角度論述了行政協(xié)調(diào),“行政爭議可以淵源于行政程序過程之中,雙方產(chǎn)生的岐見,以至于延續(xù)到行政訴訟之中”,無論是行政過程,還是行政訴訟,都可以用協(xié)調(diào)的方式解決,前者包括行政約定、行政承諾、行政合同及行政指導(dǎo),后者即行政訴訟調(diào)解,替代性糾紛解決方式在糾紛解決機制中作用很大。
我國現(xiàn)代行政法始于行政訴訟制度,由《行政訴訟法》之頒布實施而形成行政法治建設(shè)一波又一波的推進(jìn),行政訴訟的問題研究歷來是行政法學(xué)中的重頭戲,近一兩年關(guān)于修改《行政訴訟法》的呼聲和討論已形成高潮,2007年共有30余篇文章、兩本著作涉及這一問題。楊小君的《行政訴訟問題研究與制度改革》按照問題一分析一結(jié)論或者建議的進(jìn)路,對行政訴訟制度和實踐中存在的問題進(jìn)行了全面細(xì)致的梳理和探討,涉及三個層面的內(nèi)容:一是對法律規(guī)定及司法解釋的正確理解和運用問題,主要針對實踐中的不同認(rèn)識和不同做法,從邏輯和實踐聯(lián)系方面分析制度規(guī)定的本義和應(yīng)有之義;二是對制度設(shè)計的合理性研究,主要針對法律規(guī)定和司法解釋中存在的矛盾、缺陷和不足,提出改革、完善的方向和對策建議;三是對大量行政案例、事例的分析,從實證研究方面總結(jié)實踐經(jīng)驗,進(jìn)行理論升華。宋隨軍和梁風(fēng)云的《行政訴訟證據(jù)實證分析》選擇真實案例,按照司法實踐中法的適用過程,從證據(jù)的一般界定開始,結(jié)合行政訴訟的固有特點,就行政訴訟當(dāng)中舉證責(zé)任的事項、范圍、舉證責(zé)任分配的特殊要求,行政訴訟證明對象的特殊性,以及人民法院在審查、認(rèn)定行政訴訟證據(jù)中應(yīng)當(dāng)注意和遵循的問題與規(guī)則,有選擇、有重點地對行政訴訟證據(jù)制度的實踐進(jìn)行了較為全面的探討和分析。此外,關(guān)于公益訴訟和國家賠償?shù)奈恼潞椭饕膊簧佟?/p>
實踐中出現(xiàn)的不少問題都引起理論界的熱議,比如城管執(zhí)法就是近年來的熱點。2007年《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權(quán)辦法》頒布,各地也在對城管執(zhí)法體制進(jìn)行改革和探索,實踐中不少地區(qū)城管試驗在處罰之前先行溝通、教育、疏導(dǎo)、講解法律規(guī)定,提出了“柔性執(zhí)法”問題,尋找各種辦法實現(xiàn)更好的城管效果。目前已經(jīng)有一些研究成果,但是還需要對綜合執(zhí)法展開深入系統(tǒng)研究。其實這一作法在其它領(lǐng)域如工商也已經(jīng)出現(xiàn),行政處罰不再是管理的唯一手段,朱曉燕、王懷章撰文從“首次不罰”為切入口分析了這一現(xiàn)象,中國人民大學(xué)憲政與行政法論研究中心則與泉州工商系統(tǒng)聯(lián)手推行行政指導(dǎo),如何在理論上理解這一實踐,是行政過程論,是柔性執(zhí)法,還是行政指導(dǎo),可以進(jìn)一步深入探討。
在研究方法方面,一些文章采用統(tǒng)計數(shù)據(jù)和表格的方式,對研究問題進(jìn)行證明和論述,如徐向華、郭清梅撰文從司法案例和立法文件著手進(jìn)行實證分析,以上海市現(xiàn)行生效的全部113部地方性法規(guī)為對象,運用大量的統(tǒng)計數(shù)據(jù),對倍率式罰款的兩大要素特定基數(shù)與乘數(shù)倍率細(xì)致剖析,發(fā)現(xiàn)二者的大小共同決定罰款數(shù)額的幅度彈性,主張要重視兩大要素的恰當(dāng)選擇,以保證倍率式罰款的可行性、合理性和有效性@。還有的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析針對我國行政法的外國法淵源和法官處理法規(guī)沖突展開研究。一些文章采用調(diào)研方式,如對泉州工商機關(guān)采用行政指導(dǎo)方式執(zhí)法、城管執(zhí)法現(xiàn)狀、阻礙警察執(zhí)行職務(wù)等問題的調(diào)研,動員團(tuán)隊力量,與地方實務(wù)部門合作,獲得一手資料,以大量的數(shù)據(jù)、事實材料基礎(chǔ)對我國行政實踐的具體問題作出分析。在研究主題方面,一些文章聚焦于一些具體行為,如國家科技計劃立項、舉報答復(fù)、退學(xué)處理、行政驅(qū)逐出境等,扎實分析,以小見大。
規(guī)制(管制)理論和部門行政法研究
行政法學(xué)是否為行政實踐提供了足夠的理論支持,是各國行政法學(xué)研究都長久面臨的問題。生生不息、千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實不時對看似日趨成熟的法學(xué)理論提出問題,也為法學(xué)理論的進(jìn)一步完善、更新和提升提供了源源不斷的素材和內(nèi)容。行政法學(xué)研究也不例外,既有成就,也有挑戰(zhàn)。自上世紀(jì)初始,特別是改革開放30年來,中國行政法學(xué)研究體系主要承襲大陸法系的概念、體系、學(xué)說,圍繞行政主體、行政行為、行政訴訟等方面展開,后來增加了行政程序等內(nèi)容。從我國行政訴訟制度建立起,行政法學(xué)研究致力于從司法審查追溯至行政行為的規(guī)范,主要是對行政行為的靜態(tài)研究,關(guān)注合法性和效力問題,以規(guī)范行政權(quán)為目標(biāo)。隨著行政活動方式的多樣化,對“良好行政”(良政,goodgoVemance)的重視,以及服務(wù)政府的崛起,傳統(tǒng)行政法學(xué)研究需要增添新的理論工具和內(nèi)容。
從美國興起的規(guī)制(管制)理論就是其一。從可以搜索到的第一篇以規(guī)制(管制)理論(regulation)為題的學(xué)術(shù)論文,十年來,中國期刊網(wǎng)提供的題目和主題為規(guī)制(管制)的文章多達(dá)上千篇。近年來對規(guī)制(管制)理論的介紹和探討到2007年獲得了新的階段性的收獲,標(biāo)志是數(shù)篇重要文章和劉恒主編的《公法與政府管制叢書》。
朱新力、唐明良的《現(xiàn)代行政活動方式的開發(fā)性研究》長文可謂近年來對傳統(tǒng)行政法學(xué)研究反思并對規(guī)制(管制)理論進(jìn)行全面討論的代表文章。該文首先對傳統(tǒng)行政法以行政行為形式為中心的理論進(jìn)行分析,認(rèn)為這一傳統(tǒng)行政行為形式論是在法解釋學(xué)立場上展開的,主要是類型化研究,看重技術(shù)構(gòu)成和邏輯推演,概念、構(gòu)成要件、體系以及體系與其他體系之間相互關(guān)系已經(jīng)大致成熟,具有制度化、銜接性和儲藏性的功能,主要服膺于司法審查、程序控制和權(quán)利救濟(jì)。其次,該文指出行政行為形式理論在行政事務(wù)不甚冗雜的近代國家意義重大。但是隨著現(xiàn)代行政任務(wù)的膨脹,其缺陷也愈加明顯:一是行政行為方式選擇自由,傳統(tǒng)行政行為形式論無法對其予以預(yù)測和控制,二是許多非正式的行為形式難以恰當(dāng)類型化,產(chǎn)生法律控制不足之嫌。傳統(tǒng)行政行為形式論“對立法和行政實務(wù)所需要的實體政策面向的考慮暫付闕如”,“存在忽視管制實踐面向的危險”,“對行政過程的連貫性和多面向的行政法律關(guān)系缺乏回應(yīng)”。因此,該文認(rèn)為必須尋找新的理論對整個行政活動方式理論進(jìn)行新的提升。他們給出的答案有三,規(guī)制工具理論、行政過程論和行政法律關(guān)系論,并著重對規(guī)制工具理論做了探討。規(guī)制工具理論側(cè)重法政策學(xué)方面,包括已在行政法上被類型化的各種管制手段,以及協(xié)商式、誘因式(激勵式)、以信息為媒介、契約式、指導(dǎo)式的管制手段和自我管制。接著,文章對傳統(tǒng)行政行為理論和規(guī)制理論之間對接的重大問題,比如公法學(xué)者能否研究規(guī)制問題嗎,如果研究規(guī)制問題,那么還是行政法嗎,規(guī)制理論主要立足部門行政法及個案考察,對行政法總論部分的探討意義是什么等等,并沒有回避,而是提出了自己的看法,認(rèn)為在規(guī)制工具描述的基礎(chǔ)上“賦予其公法理論和規(guī)范框架的約束”,選擇規(guī)制手段應(yīng)當(dāng)遵循的行政裁量一般約束、法律權(quán)限程序、平等等原則,何種位階的規(guī)范性文件可以創(chuàng)設(shè)何種政策工具,都是公法學(xué)者義不容辭的任務(wù)。規(guī)制理論對行政法總論部分也有貢獻(xiàn),“從各論領(lǐng)域中開發(fā)出來的最先進(jìn)的法技術(shù)以及從國外引進(jìn)的重要行政法制度”可以在行政法總論這一“公共論壇”得以展示,反過來,行政法總論也可以為各論領(lǐng)域提供“彈藥庫”。最后,文章認(rèn)為傳統(tǒng)行政行為形式理論并非已經(jīng)或者正在走向“終結(jié)”,其“在承接行政訴訟法和行政程序法、開啟瑕疵和效力理論以及實現(xiàn)行政權(quán)控制和權(quán)利救濟(jì)方面的功能是其他理論都無法取代的”,將和新的理論提升(規(guī)制工具理論、行政過程論和行政法律關(guān)系論)“以一種協(xié)作的姿態(tài)、有機的解決現(xiàn)代國家語境下行政活動方式的理論認(rèn)識問題和實踐問題”。
劉恒主編的《公法與政府管制叢書》包括:《行政許可與政府管制》(劉恒主編)、《典型行業(yè)政府規(guī)制研究》(劉恒主編)、《政府監(jiān)管與行政法》(周漢華著)和《政府監(jiān)管機構(gòu)研究》(馬英娟著)。其中,《行政許可與政府管制》匯編了2005年中山大學(xué)主辦的“政府管制與行政許可研討會”的主要論文。《典型行業(yè)政府規(guī)制研究》一書對證券、房地產(chǎn)、郵政、食品、水利和煤炭等若干典型行業(yè)的規(guī)制做了分析,研究進(jìn)路大體相同,包括國外典型行業(yè)規(guī)制的經(jīng)驗、我國行業(yè)監(jiān)管的歷史沿革和現(xiàn)狀、改進(jìn)的建議和意見等,大大豐富了典型行業(yè)規(guī)制(管制)的研究。周漢華的《政府監(jiān)管與行政法》是作者近年發(fā)表的關(guān)于政府監(jiān)管等內(nèi)容的文集,既有行政許可法、政府監(jiān)管制度改革以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置的研究,也有課題研究報告,包括向相關(guān)部門提出的政策建議,如電力監(jiān)管制度建設(shè)、煙草專賣制度改革等。馬英娟的《政府監(jiān)管機構(gòu)研究》是作者的博士學(xué)位論文,從組織機構(gòu)的角度,梳理了美國、英國等國家的監(jiān)管機構(gòu)組織模式和運作情況,圍繞“什么是政府監(jiān)管機構(gòu)”、“為什么設(shè)立政府監(jiān)管機構(gòu)”、“如何設(shè)置政府監(jiān)管機構(gòu)”、“政府監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管什么”以及“政府監(jiān)管機構(gòu)如何監(jiān)管”這五個問題展開討論。可以說,這一叢書是目前國內(nèi)專門以公法和政府規(guī)制(管制)為主題內(nèi)容的首部系列叢書,匯總了政府規(guī)制(管制)領(lǐng)域的前沿性研究成果。
部門行政法研究收獲不少,教育、衛(wèi)生、公安、環(huán)境、金融、反壟斷等多個領(lǐng)域都有新的研究成果,尤其是出現(xiàn)了若干專著形式的研究成果,有的也運用到規(guī)制(管制)理論,為充實行政法研究貢獻(xiàn)了內(nèi)容。教育行政是行政法領(lǐng)域中比較新、也很重要的領(lǐng)域,不僅牽涉到行政的范圍和行政主體的界定,也是部門行政法中的典型。2007年有兩本涉及高校的行政法專著:王敬波的《高等教育領(lǐng)域里的行政法問題研究》和高家偉的《教育行政法》。反壟斷領(lǐng)域和行政性壟斷也是行政法的重要議題之一,2007年有兩本著作專門討論這一問題,朱家賢的《反壟斷立法與政府管制》一書對聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中三種壟斷行為的特點、構(gòu)成要件、在中國的具體表現(xiàn)形式與法律責(zé)任進(jìn)行分析,針對行業(yè)法與反壟斷法、政府管制與反壟斷規(guī)制、政府管制機構(gòu)與反壟斷機構(gòu)的職能的重疊與沖突提出建議,并有專門涉及電力、電信和公用事業(yè)的反壟斷和管制分析。郭宗杰的《行政性壟斷之問題與規(guī)制》首次以系統(tǒng)論著的形式對行政性壟斷相關(guān)問題進(jìn)行研究,提出行政性壟斷是行政主體沒有法律依據(jù)而利用行政權(quán)力實施的限制正常市場競爭的行為的概念,并以此為基礎(chǔ)分別討論了行政性壟斷的基本概念、成因、危害、規(guī)制的理論與實踐以及中國行政性壟斷規(guī)制的內(nèi)容、法律責(zé)任設(shè)置、執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法程序等問題。此外,陳天本的《行政法對金融規(guī)制的調(diào)控》一書對金融規(guī)制的必要性、原則,行政實體法和行政程序法對金融規(guī)制的調(diào)控以及金融規(guī)制權(quán)的糾錯與救濟(jì)機制展開了討論。吳平和劉善春的《衛(wèi)生行政法研究》是第一本從行政法角度研究衛(wèi)生法的著作,該書比較完整系統(tǒng)地闡述了衛(wèi)生行政法的基本概念、存在背景、有關(guān)國家或地區(qū)衛(wèi)生行政法現(xiàn)狀、衛(wèi)生行政法基本原則、衛(wèi)生行政法律關(guān)系主體、衛(wèi)生行政法律行為、衛(wèi)生行政糾紛解決機制及具體食品等衛(wèi)生行政法律體系。還有的文章對公用事業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)制@、食品安全監(jiān)管、水資源管理等行業(yè)規(guī)制(管制)或者管理作了專門探討。
外國行政法和比較行政法研究
“對于我國尚沒有終結(jié)的行政法學(xué)拓荒期來說,多元化的外來學(xué)術(shù)理論都屬于我國行政法學(xué)發(fā)展的原始資源,都將對建設(shè)一個富有生氣和開放的我國行政法學(xué)構(gòu)成一個支持因素,因此可以避免單一資源造成的學(xué)術(shù)狹隘、盲從乃至窒息”。“外國法的學(xué)說和制度構(gòu)成了中國行政法學(xué)的智識淵源,也構(gòu)成行政法學(xué)研究中的正當(dāng)性依據(jù)。”2007年翻譯的行政法國外著作有4本,文章4篇,以德國和英國為主;出版的以比較行政法和外國行政法為主題的著作5本;發(fā)表的有關(guān)域外行政法治介紹的文章多達(dá)15篇,占到全年總文章數(shù)量的近5%,不可謂不多。
楊建順的《比較行政法——方法、規(guī)制與程序》一書以問題為軸心展開比較行政法研究,圍繞著比較行政法的方法論、行政規(guī)制和行政程序,分別從方法探索、行政權(quán)能、行政程序、行政評價、糾紛解決、規(guī)制訴訟和歸責(zé)賠償?shù)确矫嬲归_了研究。胡建淼主編的《世界行政法院制度》一書依次介紹了法國、德國、奧地利、瑞士、瑞典、意大利、波蘭、芬蘭、日本、印尼、巴拿馬、哥倫比亞、希臘、葡萄牙、泰國、立陶宛、中國澳門特別行政區(qū)和中國臺灣地區(qū)的行政法院制度,從行政法院組織系統(tǒng)視角對世界上的各類行政訴訟制度進(jìn)行全面研究。何海波的《司法審查的合法性基礎(chǔ)》是作者在英國達(dá)勒姆大學(xué)訪學(xué)期間的碩士學(xué)位論文(英文),后經(jīng)翻譯出版,該書對英國司法審查的合法性的兩種理論,越權(quán)理論和普通法模式進(jìn)行了分析,提出自己的觀點,即“司法審查的合法性基礎(chǔ)在于法律共同體的普遍共識:司法審查受到法律共同體普遍共識的支持和限制,反過來也推動共識的形成;法官可以運用既有的共識去發(fā)展法律,同時也應(yīng)盡量與法律共同體的普遍共識保持一致”。趙宏的《法治國下的行政行為存續(xù)力》是作者在德國博士學(xué)位論文的基礎(chǔ)上又利用進(jìn)修一年的時間補充資料完成的新著,對德國行政行為效力的最新學(xué)說進(jìn)行介紹和分析,以德國法為基礎(chǔ)對存續(xù)力這一現(xiàn)代行政行為效力理論進(jìn)行了深入分析和探討,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政行為先前的“四力理論”放在法治國的背景下,更新為“存續(xù)力”理論。
英國萊蘭教授和安東尼教授的《英國行政法教科書》則是一本英國的經(jīng)典行政法教科書,以傳授行政法的知識和理念為宗旨,配合案例引征,勾勒和展現(xiàn)了英國行政法的歷史變遷、各項基本制度及其運作和最新發(fā)展的圖景。楊偉東將此本76萬字的教科書譯出,并作了更加契合國內(nèi)讀者的閱讀習(xí)慣和研究行政法的需要的處理,對于把握英國行政法內(nèi)在精神和最新發(fā)展貢獻(xiàn)了不可多得的著作。德國著名行政法學(xué)家沃爾夫、奧托·巴霍夫和羅爾夫·施托貝爾合著的《行政法》是德國行政法學(xué)的經(jīng)典之作,課題廣泛,內(nèi)容深入翔實,前兩卷已于2002年翻譯出版,2007年高家偉又將第三卷譯出,涉及行政組織法和行政監(jiān)督概論兩編,并包括了行政學(xué)、憲法和歐洲共同體法。此外,還有德國著名法史學(xué)家米歇爾·施托萊斯的《德國公法史(1800~1914):國家法學(xué)說和行政學(xué)》也被翻譯為中文,讓更多的中國學(xué)者得以分享經(jīng)典。
何海波在《中國行政法學(xué)的外國法淵源》一文中回溯了一個世紀(jì)以來中國行政法先后學(xué)習(xí)和借鑒日本行政法、蘇維埃行政法和以美國為代表的西方行政法學(xué)的歷史過程,指出中國學(xué)者對不同國家行政法的偏重,有著地緣、語言和官方意識形態(tài)等原因,但學(xué)者群體自身在法治建構(gòu)中的價值取向更有解釋力。正如他在文中所說,“中國學(xué)者對外國學(xué)說和制度的重視,從根本上講是我們作為法治后發(fā)達(dá)國家在特定階段的產(chǎn)物。它也構(gòu)成中國行政法學(xué)在這一階段的重要特征。”
結(jié)語
為2007年行政法學(xué)取得上述成績欣喜之余,還需看到:
第一,物權(quán)法中的行政法問題的研究,還處于初始階段,很多題目有待挖掘,如何通過行政法保障物權(quán),將憲法和物權(quán)法對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)落到實處,進(jìn)而推動我國法治化進(jìn)程,需要行政法學(xué)做出更多更大貢獻(xiàn)。
第二,在行政法總論方面,不少領(lǐng)域還缺乏原創(chuàng)性研究成果,部分題目的研究可以進(jìn)一步深入,十七大報告提出的很多關(guān)于政府法治的問題,如建設(shè)服務(wù)型政府、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制、組織法制和程序規(guī)則的完善等等,還有改革開放30年來行政法治發(fā)展的經(jīng)驗總結(jié),公法和私法在行政法領(lǐng)域的融合、行政法律關(guān)系、行政主體、行政組織法、行政行為效力、若干具體行政行為、行政訴訟法和國家賠償法的修改、公益訴訟等等題目我們都應(yīng)投入更多關(guān)注。
第三,關(guān)于規(guī)制(管制)理論的研究還處于譯介和初步運用階段,如何結(jié)合中國行政實踐予以深化,如何進(jìn)一步找到不同行業(yè)的規(guī)制的差異和共性,豐富和提升我國行政法學(xué)研究,還有待繼續(xù)努力。而且,應(yīng)該說,只有規(guī)制(管制)理論尚不能完全解決中國的問題。誠然,這一理論雖出生和成長于美國,波及不少國家和地區(qū),是行政法學(xué)研究的新動向,但是,我國為數(shù)眾多、正在成長的行政法學(xué)者以英語為研究語言,恐怕是對規(guī)制(管制)理論的介紹和研究增多的重要原因之一。“在傳統(tǒng)的關(guān)注司法審查、權(quán)利救濟(jì)和法律程序的以法解釋學(xué)為核心的行政法學(xué)之外,應(yīng)當(dāng)存在另一個景象萬千的生長空間”,希望有更多的域外理論工具介紹到中國來,更希望有朝一日生成適合中國本土經(jīng)驗和發(fā)展的理論工具。
第四,對外國行政法的研究,也是如此,既有成績,也有不足。誠如何海波指出的,外國行政法的研究在廣度和深度上還存在明顯的不足,包括對外國行政法的了解還停留在譯介外國教科書和法律文本的層面上,很少關(guān)注外國法律制度的社會背景、歷史演變和實踐狀況;文章引用外國原始文獻(xiàn)比例偏少,即使引用二手文獻(xiàn),絕大多數(shù)都是引證教科書型的譯介著作,忽視了相當(dāng)數(shù)量高質(zhì)量的論文。
第五,2007年一些重大社會和法治事件發(fā)生,如重慶“釘子戶”案、“華南虎”事件,一些重要法律法規(guī)和司法解釋的出臺,如《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《政府信息公開條例》、最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》等,一些法院和地方政府改革創(chuàng)新,如上海市高級人民法院《關(guān)于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》、重慶土地新政、《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權(quán)辦法》等,考慮到研究成果的完成到發(fā)表或者出版需要一定周期,專門的、有深度的、篇幅較長的研究成果見諸期刊和專著還比較少@,期望2008年個案事件和法律法規(guī)、司法解釋能以點帶面引起大家對制度問題持續(xù)的思考和爭鳴。
第六,從研究方法講,通過科學(xué)統(tǒng)計、扎實調(diào)研的方式來展開行政法問題研究已經(jīng)出現(xiàn),但是遺憾的是,這樣的研究寥寥可數(shù),希望能有更多借助社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等跨學(xué)科的研究,建立行政法學(xué)理論與實踐的橋梁,實現(xiàn)研究的科學(xué)性、規(guī)范性、突破性。
改革開放30年來,行政法學(xué)研究與行政法治實踐相伴相生,行政法學(xué)研究積極推動行政法治實踐的發(fā)展,行政法治實踐又為行政法學(xué)研究提供土壤和養(yǎng)料。中國行政法學(xué)研究的繁榮發(fā)展,離不開中國本土的行政法治實踐,離不開一代代行政法學(xué)人努力探索。我們寄希望于2008戌子年,企盼這是中國行政法發(fā)展的又一個新開端,企盼通過理論界和實務(wù)界的進(jìn)一步溝通交流,繼續(xù)推動中國行政法學(xué)的穩(wěn)健發(fā)展。
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