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一、探望權的一般分析

（一）探望權的概念

探望權，在國外通稱為探視權，是指不直接撫養子女的父或母可以看望由另一方直接撫養的子女，或將子女短暫接回共同生活的權利。[1]探望權制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據。我國長期以《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為《婚姻法》）第38條對探望權作出了明確規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！睆姆l的字面意義理解，所謂探望權，是指離婚后不直接撫養子女的父親或母親享有探望未成年子女，與未成年子女聯系、會面、交往、短期共同生活的權利。[2]

（二）探望權的性質

探望權是監護權的一項內容，是監護權的一項權能，是監護權效力所在。“權利是為社會或法律所承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現為權利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質利益或精神利益。”[3]權利內容一詞通常很好理解，即指權利所包含的某種社會生活利益。如史尚寬先生就認為，“權利以有形或無形之社會利益為其內容?！盵4]任何一項權利，都會發生一定的效用，即權利人可以為一定行為或不為一定行為，請求他人為一定行為或不為一定行為，學說上將效用稱為權能。如物權的權能是支配特定物，支配特定物表現為占有、使用、收益、處分，盡管有時稱之為處分權，但這不是一項獨立權利，是物權的一項內容。再如著作權內容表現為著作人身權、著作財產權，著作財產權包含出版著作（作品）、表演著作（作品）、展覽著作（作品）等，我們把這些稱為出版權、表演權、展覽權等，但它們只是著作權的一項內容?；谕瑯拥牡览?，監護權中包含有探望子女的內容，我們把探望子女的權利稱為探望權，但本質上探望權是監護權一項權能。

（三）探望權行使的基本原則

1、子女最大原則

“子女最大利益原則”，即在處理有關兒童的父母職責、居住地點及聯系交往權，以及子女的姓氏選擇、教育的形式和醫療咨詢等問題是，兒童的最大利益應當被給予優先考慮。[5]探望權設立的本意就是從子女利益的角度出發，增進父母子女之間的交流，有效處理離婚夫妻在子女問題上的糾紛，維持社會關系的穩定和諧。從我國現行《婚姻法》對探望權制度的相關規定來看，雖然并未明確確立子女最大利益原則，但第38條第3款有關離婚父母一方對子女探視權的規定，以及2001年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（一）》第26條有關中止探望權的請求人的規定，都體現了“兒童最大利益優先原則”的精神。因此在探望權的行使問題上，為了全面保障子女的利益，應當貫徹和堅持子女最大利益原則，將子女的利益放在首要的地位加以考慮。

2、禁止權利濫用原則

雖然探望權是離婚后未與未成年子女共同生活的父或母一方所享有的一項法定權利，但這并不意味著他們在行使權利的時候可以隨心所欲而不受到任何限制。禁止權利濫用原則在探望權的行使上面主要體現為不得妨礙未成年子女和與之共同生活的一方父母的正常生活，不得損害未成年子女的身心健康。在探望權行使的實踐中有的人任意地把自己的權利無限擴大行使，不分時間、地點、方式、內容，完全不考慮未成年子女和對方父或母的權利，嚴重影響到他人的家庭生活和社會的穩定和諧。

如果說子女最大利益原則是從積極的角度來維護離婚家庭未成年子女的利益，那么禁止權利濫用原則就是從消極角度的一種保障，二者相輔相成，避免未成年子女淪為父母離婚的犧牲品。

二、我國探望權制度存在的不足

毋庸置疑，探望權制度的確立，是我國婚姻家庭立法上的一個巨大進步。它以法律的形式將探望權固定下來，既有助于保護未成年子女的切身利益和不直接撫養子女的父母一方的合法權益，又可以避免離異雙方矛盾激化，促進了社會生活的穩定有序。但隨著在實踐中的應用，探望權制度中存在的一些缺陷和不足之處逐漸暴露出來，給探望權糾紛案的審判和執行工作帶來了難度，也大大制約了探望權制度應有作用的發揮。

（一）探望權的權利義務主體范圍過窄

自探望權制度實施以來，其法律關系的主體問題一直困擾著司法實踐?！痘橐龇ā返谌藯l規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”依此規定，探望權的權利主體必須是離婚后不直接撫養子女的父或母，而義務主體必須是與子女共同生活的另一方。我國以立法的形式肯定了離婚后不與子女共同生活的父或母享有探望權，是我國法制建設中的一大進步。但我國婚姻法對探望權的設定始終沒有超越親權的層面，探望權的主體受到了親權的限制，即只賦予未行使親權的父母一方行使探望權。但從實踐看來，把探望權的主體僅限于離婚后不直接撫養子女的父母一方的法律規定有明顯的不合理性，主體范圍過于狹隘，界定也不夠合理。譬如夫妻之間不離婚而長期分居、冷戰，一方帶走子女長期不讓另一方看，使另一方與子女處在相互思念的痛苦之中的現象也不乏見。在此種境況下，另一方和子女之間的親情交流，無法通過探望權的現有制度實現。同時，現探望權制度將祖父母、外祖父母等近親屬排除在探望權主體之外。

（二）探望權的協議內容可操作性比較弱

《婚姻法》規定：“行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。這表明新婚姻法不僅賦予了沒有取得監護的一方當事人有探望權，而且還規定了雙方當事人就權利行使方式可自行協議的內容。但對探望權的權利范圍沒有明確的、可供操作的具體規定。一旦雙方當事人無法就此達成協議，法院在處理時，尤其是在執行中就會出現困難。如一些不直接撫養子女的當事人向法庭要求，在探望小孩時不僅僅是看望，還要攜帶小孩在自己住所留宿，但對方當事人堅決不同意，認為法律規定的探望只是讓子女與父母見一見面，不包括外出過夜。這種爭議往往令法院在判決時不好掌握。在實際生活中的一些案件里，即使雙方當事人在審判中就探望子女的時間、方式、場所達成協議，但由于雙方當事人都有工作，往往約定在節假日或公眾休息時間行使，其行使也往往只是流于形式，不少案件當事人常為探望權不能如期實現而向法院投訴要求解決。對于這種案件，如果法院每次都直接介入監督，就意味著法院為解決這些案件的執行，法官將長年累月的在節假日陪伴，法院將不堪重負，事實上也不大可能如此執行。

（三）探望權中止的法定事由過于抽象

探望權是探望權人的法定權利，法律應該保護探望人的探望權，但是探望權也涉及到撫養方和未成年子女的利益，行使不當可能會損害相關人尤其是子女的合法權益，因此有必要從立法上加以限制，探望權中止制度，就是通過中止探望權人在一定時間內行使探望權，來保護相關人的權益。但是探望權畢竟是探望權人的一項重要的人身權利，中止探望權不但對探望權人有重大影響，而且對于未成年子女的權益也會產生影響，因此法律應該從制度上對探望權的中止作出規定。對此，我國《婚姻法》的規定是“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！睆谋砻嫔峡矗@種規定是為了保護子女的身心健康，充分體現了“子女最大利益原則”，但細細斟酌，卻未必如此，反而可能造成探望權中止的濫用。由于法律沒有對“不利于子女身心健康”的情形作出明確規定，在實踐中就容易造成對探望權中止制度的任意解釋和濫用。許多夫妻在離婚后，為了達到不讓對方探望子女的目的，動輒就利用法定的“中止探望”的規定來阻止對方對子女的探望；還有的當事人對法定的“中止探望”情形的理解是隨意的，比如有些夫妻在離婚時產生的矛盾比較激烈，互相仇恨，經常在子女面前數落對方的缺點、過錯，使對方在子女心目中的形象被貶有人認為這就是不利于子女身心健康的情形，可以要求中止探望，這種認定顯然是不合適的。探望權是父母離婚后與子女保持聯絡、了解子女成長情況、對子女進行教育的主要途徑之一，非到不得已的情況是不應該受到限制的。[6]法律應該公平、負責的原則從制度上進一步細化探望權中止的種種法定事由，統一對中止事由認定的不同標準，以真正達到保護未成年子女利益的立法目的。

（四）對探望權的強制執行規定有待于進一步完善

我國法律賦予探望權以強制執行的效力。探望權案件的執行，是未與子女共同生活的一方對子女親權得以實現的法律保障。夫妻離婚后，如果未與子女共同生活的一方不能正常定期看望子女，那么親權的行使也就失去了其現實意義。因此，探望權案件的執行也是離婚后父母對子女實現撫養和教育的重要形式。我國婚姻法第48條明確規定：“拒不執行有關探望子女的判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉寣娭茍绦杏肿髁诉M一步明確：“關于對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。”應該說，這種強制執行的規定，體現了我國以國家強制力保證探望權得以實施的決心。然而，從新婚姻法施行以來的案件來看，這些法律規定因理論上存在著漏洞，實踐上操作性不強，而使得執行效果不明顯，尚有待于進一步完善。

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[1]馬原：《新婚姻法詮釋與案例評析》，法律出版社2001年12月第1版，第195頁。

[2]曹詩權、孟令志、麻昌華：《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版社2006年3月第1版，第179頁。

[3]周永坤：《法理學》，法律出版社2004年4月第2版，第245頁。

[4]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第248頁。

[5]王瑋：《探望權及其相關問題研究》，河北法學，2003年7月第4期。

[6]曾靜：《探望權若干問題探討》，重慶職業技術學院學報（綜合版），2003年7月第3期。

摘要：自探望權制度在我國設立以來，學術界、司法界紛紛引發了對探望權的研究熱潮。學者們對探望權進行了很多探討和研究，以期進一步推動我國探望權制度的完善。但目前，從探望權制度實行的實際效果來看，仍未能達到立法時的預期效果。本文首先對探望權制度進行了一般分析，為下文提供了理論基礎，隨后系統分析了我國探望權制度存在的不足和缺陷，并在文章的最后針對該不足和缺陷提出了一些完善的措施。

關鍵詞：探望權；探望權中止；措施