導語：行政訴訟調解制度構想論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內容摘要」對于行政訴訟中是否適用調解的問題，大多數學者持否定態度，與此相呼應，我國現行行政訴訟法也明確規定“不適用調解”。對此，筆者不予茍同，本文從現代行政的需要、行政法的平衡精神及維護法治統一的角度出發論證了行政訴訟中引進調解制度的必要性，并在借鑒我國民事訴訟調解成功經驗的基礎上，闡述了關于在我國建立行政訴訟調解制度的構想。

「關鍵詞」行政訴訟調解制度必要性構想一、引言“訴訟調解”，又稱司法調解，是指在訴訟過程中，法院應該依當事人的申請或者可以依職權，在自愿、合法的基礎上，以調解方式解決當事人之間糾紛的一種訴訟制度。長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是學者們卻拒絕行政訴訟中引進調解制度。有的學者認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》，下同）第50條則明確規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利（力）的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務（職責），即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。二、行政訴訟調解的必要性1、適應現代行政的需要行政訴訟調解制度的反對理由主要是認為，行政主體對行政職權沒有自由處分權，因而不具備訴訟調解所必備的“自愿”與“合法”的基礎。筆者不否認行政職權的雙重性，行政機關必須依法行政，既不得濫用行政職權，也不得消極不履行職權。但是，行政職權在行使過程中表現為兩種，即羈束行政行為與自由裁量行為。所謂“自由裁量”是指行政對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可以采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是招待任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。行政活動必須依進行，這是行政法治的核心內容，那么，行政機關為何要有自由裁量權力呢？我國著名學者王名揚先生總結出如下六方面的原因：第一，現代社會變遷迅速，立法機關很難預見未來的發展變化，只能授權行政機關根據各種可能出現的情況作出決定；第二，現代社會性極其復雜，行政機關必須根據具體情況作出具體決定，法律不能嚴格規定強求一致；第三，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式；第四，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力；第五，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須作出試探性的決定，積累經驗，不能受法律的嚴格限制；第六，制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。[③]因此，在法律授權的范圍內，行政機關擁有充分的自由處分權。其中最為典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相對一方對合同是否訂立、合同內容有一定的選擇權，這種選擇權是合同自由原理的具體具現……其二，行政合同內容具有可妥協性”[④]當然，行政自由裁量權必須依法行使，就此而言，民事訴訟中當事人權利的自由處分與之并無本質的區別，只是自由處分權的程度深淺與范圍大小有別而已，而不是處分權的有無問題。由此可見，行政機關自由裁量權的廣泛存在是法治的必要補充，是現代行政發展的需要。2、平衡公共利益與個人利益利益多元化是現代社會的一個基本特征，各種利益之間或對立或統一，或融和或沖突。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中最為重要的利益，就二者的相互關系而言，它們是對立統一的。一方面，權力本身意味著一種支配力量，必然導致行政主體與行政相對人之間地位的不平等，而權力的易腐敗性和人為因素，難免侵害行政相對人的合法利益。另外，行政權力側重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側重于維護其個人利益，這樣就可能發生矛盾與沖突。另一方面，公共利益與個人利益的界限沒有絕對明確的界限，公共利益以個人利益為基礎，實質上是個人利益在一定社會標準下的有機組合，是具諸多個人利益妥協、平衡的結果。因此，行政主體必須運用行政權維護和保障相對人的個人利益；同時，行政相對人應該服從行政主體維護的合法公共利益。這是公共利益與個人利益一致的表現。鑒于此，應該和可以認為，公共利益和個人利益之間關系的內核心是：平衡。[⑤]而行政法作為重要的利益調節機制之一，其關注核心問題就是行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益之間的相互關系。考察行政法的發展歷史，可以發現行政法經歷了由古代“管理法”、近代“控權法”到現代“平衡法”趨勢日益明顯的過程。[⑥]行政法中的平衡，實質上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權利義務的總體平衡，行政主體與相對人之間關系的平衡，公共利益與個體利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等。平衡是現代行政法基本精神，因此行政法在實現其監控政府權力，保障相對人權利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標的過程中，必須統籌兼顧、平衡、協調各種可能相互沖突的因素，才能真正發揮其作用。[⑦]而行政訴訟作為最后的救濟手段，與其它制度相比，更是實現公共利益與相對人利益平衡的調節器。但是，在我國現行的行政訴訟中，一般認為主要有兩種結案方式，即判決與裁定。其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種，而裁定則分不予受理起訴、駁回起訴、終結訴訟等幾種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，公共利益與個人利益仍然處于“失衡”狀態，即行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政法的要求。而如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。因為行政訴訟調解所體現的行政性、自愿性與合法性有利于平衡公共利益與個人利益，協調行政主體與行政相對人的關系。

3、維持法治的統一理論的否認，立法的拒絕，卻沒有消除行政訴訟中普遍存在的“變相調解”與和解問題。近年來引起人們普遍關注的行政案件高撤訴率就是這一狀況的反映。《行政訴法》實行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時達到57.3%！[⑧]此狀引起了學者們的關注，學者通常把原告撤訴的情形區分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。[⑨]大多數文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。[⑩]這種變相的調解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調解”的原則，其實質就是規避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準撤訴的裁定。”[j]這種狀況，既損害了法律的權威，破壞了法治的統一，又侵害了了公共利益或個人利益。如果行政訴訟調解法制化，就可以減少這樣的情況。三、關于行政訴訟調解制度的構思要建立行政訴訟調解制度，不僅要從理論上明確行政調解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上給予明確。我國現行《行政訴訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。如要在行政訴訟中引進調解制度，就需要對現行法律進行修改。但是從我國目前的實際情況來看，由于我們先前在理論上的欠缺，在立法方面的空白。而在我國民事訴訟中，司法調解歷來受到理論和立法的重視，在司法上積累了不少可資借鑒的成功經驗。因此，筆者認為，目前，我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當事人申請進行調解；其它可適用民事訴訟法。但是，行政訴訟涉及到公權力的運用問題，關系公共利益和個人利益的平衡，而不同于民事主體之間的平等關系，因而行政訴訟之調解又與民事訴訟調解有所不同。

所以，筆者認為行政訴訟調解制度仍需就如下幾個方面作出規定：1、調解的啟動方式：依申請而開始根據我國民事訴訟法的規定，司法調解既可以因當事人的申請而開始，法院也可以依職權而進行。但是我國法院在司法實踐中將“依職權進行調解”曲解為凡訴必進行調解，這種偏愛調解的思維具有不少負面影響，如案件久拖不決，規避法律與判決等。將行政訴訟限定在只依當事人的申請而啟動更符合行政訴訟的特點，避免法院濫用調解職權而原告人施壓，侵害原告人的合法權益。2、適用范圍：自由裁量性的具體行政行為我國民事訴訟法規定，司法調解適用于一切民事權益發生爭議的案件，以便充分發揮調解制度在民事審判中的作用。但是行政案件與民事案件之間最大的不同就在于行政案件涉及行政主體行使公權力的問題，而行政主體行使公權力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權力，因而其在行政訴訟過程中對行政權也沒有自由處分權，這也是許多學者們反對行政訴訟實行調解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權的領域卻具有依法自由裁量的權力，這就為司法調解提供了自由合法處分權力的基礎。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。3、適用階段：行政訴訟一審期間我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，筆者認為，在行政訴訟中，調解只適用于起訴后的一審，不適用于二審。這有利于二審法院對一審訴訟與調解的監督，防止不正當甚至違法調解二審的發生。如原告當事人在二審中迫于某種壓力而非自然的進行調解，這種損害原告當事人利益的調解將再很難獲得救濟，這將有違行政訴訟調解制度的宗旨。4、行政訴訟調解的原則民事訴訟法規定，應該根據自愿、合法的原則進行調解。筆者認為，行政還應該強調平等原則。平等原則，是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體掌著強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務履行和原告相應權利的行使，以及法庭對被固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自由意志，而不受外在不正當因素的影響。前面已指出，目前我國行政訴訟中，原告的撤訴比重較大，而據專家們分析，其中相當一部分并非完全出于原告自愿，而是來自被告或其他方面的壓力所致。行政訴訟調解一方面可以減少非正常的撤訴，另一方面，應該防止被告人借調解之名侵害原告的合法權益。合法原則，是指行政訴訟調解必須依法進行，重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。5、關于調解方案我國民事訴訟只規定調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，而沒有關于法院為當事人提出調解方案的明確規定。在這一點上，我國臺灣地區民事訴訟法的相關規定值得我們借鑒，“當事人不能合意，但已其接近者……二不違反當事人的主要意思范圍內，以職權提出解決事件之方案。”[k]在行政訴訟調解中，這一點尤為重要。因為，在行政訴訟中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲合法的公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。另外，也可以提高訴訟調解的質量。注釋：[①]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁。[②]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第545-547頁。[④]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252頁。[⑤]沈巋：《試論現代行政法的精義——平衡》，載《行政法學研究》，1994年第2期。[⑥]羅豪才等：《現代行政法的理論基礎——平衡論》，載《中國法學》，1993年第1期。[⑦]羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年，第56頁。[⑧]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[⑨]李海亮等：《關于非正常撤訴行政案件的法律思考》，載《行政法學研究》，1997年第4期。[⑩]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[j]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。[k]中國法學會訴訟法研究會編：《訴訟法理論與實踐》（1996年卷），中國政法大學出版社1997年版，第513頁。