導語：論我國股東訴訟制度利弊一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內容提要】股東訴權是保護股東利益的最后屏障。股東訴訟制度由股東直接訴訟制度和股東代表訴訟制度組成。就股東直接訴訟制度而言，我國法律給予股東的是很不完整的權利，而且，這些有限的權利在現實生活中并沒有實現；而股東代表訴訟制度在我國的法律制度中則完全是空白。本文著墨于我國股東直接訴訟制度的完善和股東代表訴訟制度的構建。

【摘要題】問題研討

公司法律制度在其演變、發展的過程中，形成了許多保護股東權、尤其是小股東權的制度，如董事選舉的累積投票制、小股東在特殊情況下的回購請求權、關聯交易中控股股東表決權的回避和特殊決議中大股東表決權的限制、小股東的提案權和召開特別股東大會的建議權、小股東投票的委托制度和勸誘制度、小股東的質詢權等。但是，股東訴權和上述權利相比，有著特別重要的意義，因為，股東訴權是實現上述權利的最后屏障。股東訴訟分為直接訴訟和代表訴訟，通常在股東權利受到直接侵害時適用直接訴訟，在公司權利受到直接侵害時適用代表訴訟。

一、我國股東直接訴訟制度的完善

股東訴訟制度中的直接訴訟是相對于代表訴訟而言的。直接訴訟亦稱一級訴訟，通常認為是指股東為了自己的利益對公司或其他侵權人提起的訴訟。（注：毛亞敏：《公司法比較研究》，第136頁，中國法制出版社，2001年出版。）也有的認為，股東直接訴訟，是指股東純為維護自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權》，《商事法論集》第85頁，法律出版社，1998年。）在上述第一種概念中，股東直接訴訟的外延實際上等于以股東為原告的所有民商事訴訟。在上述第二種概念中，股東直接訴訟包括以股東為原告的和其股東地位有關的全部訴訟。在這些概念中股東直接訴訟中的訴因是非常寬泛的。而美國公司法也規定了以下11種直接訴訟的情況：(1)請求支付已經合法宣布的股利或強制性股利；(2)要求行使公司帳簿和記錄閱讀權；(3)保護新股認購權并防止對其比例性利益的欺詐性稀釋；(4)行使表決權；(5)對于表決權受托人之訴；(6)對尚未完成的超權行為或其他威脅性行為的禁止之訴；(7)請求內部人將其在沒有履行適當披露義務的情況下而購買的股份收益的返回之訴；(8)請求控股股東將其獲得的過錯性賠償金額的返回之訴；(9)公司設立前的違反之訴；(10)股東協議違反之訴；(11)強制公司解散之訴。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1047-1048.）

股東直接訴訟作為公司法律制度中的一項特殊的法律制度，其內涵和外延應當與民商事訴訟有明確的區別。而上述概念中，股東直接訴訟的內涵是不清晰的，其外延是和其他民商事訴訟交叉的。它們或者將公司股東之間的基于股權協議或者債權關系的訴訟也納入股東直接訴訟的外延，或者將股東和公司或公司以外的任何人的訴訟都納入股東直接訴訟的外延。這使股東直接訴訟幾乎和民商事訴訟無異。筆者認為，股東直接訴訟是股東為了自己的利益因公司或其人的作為或不作為的侵權行為而對公司或其他侵權人提起的訴訟。就股東直接訴訟的訴因來說，股東直接訴訟必須是公司或其人的作為或不作為而引起的侵權行為。這是股東直接訴訟和其他民商事訴訟的根本區別。在此概念下，股東之間的基于股權關系和債權關系的訴訟就不屬于股東直接訴訟。

我國《公司法》第111條僅對以公司為被告的直接訴訟作了規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”法律界對此法條的通常理解是：它規定了股東的直接訴訟權，沒有規定股東的代表訴訟權；它只規定了股東要求停止違法行為和侵害行為的權利，沒有規定股東要求損害賠償的權利；它規定的訴因相當狹窄，是不完整的直接訴訟權。令人遺憾的是，實施已經有8年之久的《公司法》中的這一立法上的缺陷不僅至今沒有得到彌補，而且《公司法》第111條中的這一十分有限的股東訴權在我國也沒有得到應有的保護。

首先，我國上市公司中的股東直接訴訟權沒有得到有效的保護。我國有大約1200家上市公司，它們都是在我國經濟生活中起重要影響的企業。而且，每個上市公司都有幾萬甚至幾十萬個股東。所以，上市公司股東訴訟權利的實現，是法律對股東訴權保護程度的重要標志。盡管《公司法》第111條對股東直接訴權提供了法律依據，但《公司法》的這一規定并沒有得到有效實施。和觸目驚心的股東權利被侵犯的情形形成鮮明對照，股東權利被保護的成功案例卻難覓其踵（也許有這樣的個案，但肯定是鳳毛麟角）。曾受廣泛關注的ST紅光、億安科技和銀廣廈公司的股東訴訟案均被法院不予受理而告終。直至2002年1月15日，最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，規定了法院可以有條件地受理上市公司中因虛假陳述而引發的民事賠償案件，該條件為其虛假陳述須經中國證券監督管理委員會作出生效的處罰決定。《通知》的可取之處是對虛假陳述民事賠償案件的受理作了明確規定，而且突破了《公司法》規定的訴因，使賠償也能成為直接訴訟中的正當訴訟請求。但不可否認，《通知》對股東的直接訴訟權也有消極的影響。盡管根據我國現階段的實際情況，將上市公司是否存在虛假陳述的最終認定權交給行政機關的做法也許未可厚非，但將行政決定作為民事訴訟的前提的規定還是值得商榷的。這種法律規制沒有反映司法審查對行政行為制約的應有內涵。更為重要的是，《通知》的這一規定從訴訟主體和訴因兩個方面限制了股東的直接訴訟權。就訴訟主體來說，直接訴訟中可能的被告不僅為公司，董事、監事、經理也可以成為直接訴訟中的被告。就直接訴訟的訴因來說，虛假陳述僅是直接訴訟中訴因之一，有更多的侵權行為可以成為直接訴訟的訴因。如果說，根據《公司法》的原則規定，股東還可以對各類侵權行為提起直接訴訟，《通知》卻導致了這樣一種司法實踐：虛假陳述以外的侵權行為不能成為股東提起直接訴訟的訴因。

其次，外商投資企業中的股東的訴權并沒有得到實質上的保護。我國有超過32萬家的外商投資企業，其中大部分為中外合資企業。中外合資企業的基本特點是由合營各方共同經營，并沒有所有權和經營權的明顯分離。中外合資企業中的法人機關中沒有股東會，合營各方直接通過其委派的董事影響合資企業董事會的經營決策。中外合資企業的這些特點更容易造成大股東對小股東的侵權。有一個中外合資企業，外方為控股股東，由于中外合營雙方在經營管理中發生了分歧，外方利用合資合同的缺陷召開董事會，解除中方委派的副總經理的職務，排除中方的經營管理權，并規定非經外方總經理的同意，中方副總經理不能進入合資企業的廠區。還有一個中外合資企業，控股的外方股份為50%，中方股份為45%，還有一個擁有5%的股份的外方基本上不參加管理。控股的外方非常專橫，在合營的第4年，除己擔任董事長以外，還要求委派總經理，期望在關聯交易中轉移利潤。根據合資合同，總經理的人選由合營各方充分協商一致后再由董事會任命。中方做了妥協，同意外方委派總經理。控股外方并未滿足，兩個月后在沒有和中方股東進行任何協商的情況下，在董事會上突然又更換總經理，并在董事會上強行通過決議。這種情況在中外合資、中外合作企業中是非常常見的。外方控股股東如此毫無顧忌的侵害小股東的權利，是基于這樣一種認識：合資合同中往往有在國外仲裁的條款，中方小股東一般不會提起仲裁。也許我國法院的法官也有上述同樣的認識，被侵權的小股東對此類侵權行為在我國法院提起的訴訟幾乎是毫無例外的被拒絕了。筆者不能茍同這種認識。固然，中外合資企業的股東之間的糾紛應該按照合同規定的仲裁程序來解決。但是，一旦控股股東利用其優勢地位使合資企業的董事會通過侵犯小股東權利的決議，侵權的主體就成了合資企業，而合資企業和股東之間的糾紛是不受股東之間的仲裁條款的約束的。按照我國《公司法》第18條的規定，除非法律另有規定，中外合資企業適用《公司法》的規定，而《公司法》第111條雖然沒有規定要求賠償的權利，卻明確規定了股東可以提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟。所以，我國法院受理此類訴求在程序和實體上應當是有法律根據的，但是《公司法》有限責任公司的章節中沒有類似第111條的規定，股東這一按照《民法通則》理應享有的民事權利是否能得到司法程序的保護又變得撲朔迷離。

還有，除上述上市公司和外商投資企業外，受《公司法》管轄的還有沒有上市的股份有限公司和有限責任公司，其數量肯定數十倍于上述兩種企業。在這個企業群體中，法院對股東訴權的保護還局限在股東之間的訴訟，股東因股權被侵害而以公司為被告的訴訟還沒有或很少發生（公司也可以因為股東義務的不履行而以股東為被告提起訴訟，但這不屬于股東直接訴訟的范疇）。有一五個股東組成的有限責任公司，注冊資本為120萬元。其中一個股東出資100萬元，其余4個股東出資20萬元。在公司組建過程中，4個小股東合謀欺騙大股東。大股東被告知公司的注冊資本為500萬元，他僅為第三大股東，所以既不能擔任董事長，也不能擔任總經理或副總經理。公司成立以后，大股東才發現自己被騙，而且，自己完全被排斥在公司經營之外。大股東提議召開特別股東會，董事長不主持，小股東不參加；大股東向法院起訴，法院不受理。公司可以侵犯大股東的權利，更可以侵犯小股東的權利。股東的窘境完全是我國的《公司法》為其設置的，因為《公司法》并沒有說明有限責任公司的股東是否可以行使《公司法》第111條中的權力。在這一企業群體中，股東直接訴訟權的訴因是廣泛存在的，而表現這一訴因的訴權并沒有得到我國司法程序的認可和接受。

權利的本質在于實際上被接受。因此一次都未經過實踐、或即使參加過，現在已經失去實現機會的法律規范，不能稱為法律規范。（注：耶林：《為權利里而斗爭》，載《民商法論叢》第2卷，第35頁，法律出版社，1995年。）我國《公司法》第111條中規定的股東訴權所以沒有很好實施，其條文本身的缺陷也是重要原因。為了完善我國的股東直接訴訟制度，應對相關條文作如下修整。

首先，應給予有限責任公司的股東和股份公司的股東同樣的股東訴權。我國《公司法》中只有在股份公司的章節中有股東直接訴訟的條款，而在有限責任公司的章節中沒有相應條款。似乎可以作這樣的理解，法律并沒有給有限責任公司的股東直接訴訟權。應當承認，就所有權和經營權分離的特征而言，股份公司相對有限責任公司更為明顯，小股東權利被侵犯的可能性更大。但，這并不意味著在有限責任公司中小股東的權利不需要法律的保護。股東訴權在有限公司和股份公司中的必要性是同樣的，在世界各國的公司法中也并沒有這樣的區分。如在《日本有限公司法》中，同樣有《日本商法典》中股東訴訟的相似條款。

其次，應規定股東會、董事會等公司機關的侵權行為形成的直接訴訟中誰是被告。筆者認為，公司董事、監事、經理等個人行為形成的直接訴訟，應以其個人為被告。但是，一旦股東會、董事會等公司機關形成決議，則侵權行為的主體就成為公司，股東直接訴訟中的被告應當是公司。公司機關不能成為股東直接訴訟的被告。如鄭百文重組中，股東大會決議要求所有股東將其所持股份的50%無償過戶給三聯集團公司。為了使這樣的決議通過，股東大會首先修改了公司章程，增加了“默示條款”，即股東大會作出某項決議時，同意的可以用默示方式表示，不同意的須作出明示表示。（注：王欣新：《“鄭百文”事件法律評說》載《經濟法學、勞動法學》，2001年第7期第54頁。）在此類情形下發生的股東直接訴訟，就應以公司為被告。

還有，以公司利益為直接侵害對象的侵權行為，能否成為直接訴訟的訴因？這些侵權行為包括控股股東在關聯交易中轉移利潤、公司董事從公司取得不合理的報酬、公司經理以不合理的對價取得公司股票期權等。筆者認為，這些侵權行為應當成為股東代表訴訟的訴因，而不是股東直接訴訟的訴因。否則，就無法區別股東直接訴訟和股東代表訴訟。

另外，應當規定股東直接訴訟的訴因。我國《公司法》第111條對股東直接訴訟有許多限制。(1)只有股東會、董事會的侵權行為才能成為股東直接訴訟的訴因，董事、經理、監事、清算人的侵權行為不能成為股東直接訴訟的訴因。(2)只有違反法律、行政法規的侵權行為才能成為股東直接訴訟的訴因，而違反公司章程的行為、違反股東會決議或違反董事會決議的侵權行為不能成為股東直接訴訟的訴因。(3)只允許請求停止侵權行為，不允許請求損害賠償。

這些限制都是和股東直接訴訟制度的內在要求相違背的。筆者認為，我國的股東直接訴訟制度的訴因，除通常的停止侵權行為和賠償損失以外，還應包括以下方面。(1)股東請求解散公司權。如根據英國《破產法》第122、124條的規定，如公司經營超越經營范圍或其宗旨無法實現，公司實際上成為控股股東、董事、經理個人利益的工具，公司被人利用進行詐騙或其他非法活動，股東可以請求法院解散公司。(2)股東公司業務審查權。如根據德國《股份公司法》第142、143條，持有公司10%以上的股東有權在其認為需要時要求股東大會任命特別審計人，審查公司業務，如股東大會拒絕，上述股東有權請求法院指定特別審計人。(3)股東大會或董事會決議撤消權。如我國《臺灣地區公司法》第189條、第190條規定，股東會召開的程序或其決議的方法違反法令或章程時股東可以在一個月內訴請法院撤消其決議。決議事項已登記的，主管機關經法院通知或利害關系人的申請撤消該決議的登記。(4)董事、監事、經理解任請求權。如日本《商法典》第257條規定，董事有與其職務的執行不相關的不正當行為，或違反法令或章程的重大事實存在時，如股東大會不將其解任，則連續持有股份6個月以上的持有股份3%以上的股東，可以請求法院將該董事解任。日本《有限公司法》第31條規定，董事執行職務有不正當行為或違反法令或章程的重大事實，雖然股東大會否決該董事的解任決議，持有出資10%以上的股東，仍可在一個月內向法院請求將該董事解任。

二、我國股東代表訴訟制度的構建

在通常情況下，公司的權利被侵害時，公司可以通過司法救濟向侵權人主張權利

。但是，當侵權人是控股股東或控股股東委派的董事、監事、經理時，公司就不能或不會通過訴訟來實現自己的權利。股東代表訴訟制度因此而生。股東代表訴訟亦稱間接訴訟、派生訴訟、二級訴訟，是指公司怠于通過訴訟追究公司機關成員責任及實現其他權利時，具備法定資格的股東為公司的利益而依據法定程序代公司提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權》，《商事法論集》第87頁，法律出版社，1998年。）

股東代表訴訟和直接訴訟的區別在于以下幾個方面。(1)依據不同。股東代表訴訟的依據是共益權，代表訴訟的原告既是股東，又是公司的代表人；股東直接訴訟的依據是自益權，直接訴訟的原告僅以股東身份提起訴訟。(2)目的不同。股東代表訴訟是為了公司的利益；股東直接訴訟是為了股東的利益。雖然公司利益中包含著股東的利益，但是兩者畢竟不能等同。(3)訴權不同。代表訴訟中的原告僅有形式意義上的訴權，實質意義上的訴權屬于公司，代表訴訟中形式意義上的訴權和實質意義上的訴權是分離的；在直接訴訟中，形式意義上的訴權和實質意義上的訴權都屬于作為原告的股東。(4)被告不同。代表訴訟中的被告不可能是公司，直接訴訟中的被告可以是公司。

代表訴訟制度是股東訴訟制度中不可或缺的組成部分。股東代表訴訟制度肇始于英國。長期以來，英國奉行普通法的規則，在1843年的FossV.Harbottle案中，法院確立了"FossV.Harbottle"規則，該規則又被稱為“多數規則”(MaiorityRule)或“內部管理規則”(InternalManagementRule)。根據這一規則，如何對待公司董事及管理人員的行為應以股東大會中多數股東的意志為準。除非經多數股東表決同意，否則少數股東不得僅因公司經營狀況不佳或管理人員的行為違反公司內部細則而對其提起訴訟。因此，FossV.Harbottle規則否定了股東發動代表訴訟的權利，該規則曾被法院長期遵守。

但是，如果不承認原告股東的訴權，法律將不得不面對這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級管理人員行為不當，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時，結果是公司所受到的損害將無法得到回復。為了解決普通法上的這一危機，英國法院不得不從衡平法上尋找解決辦法。

在1928年的HichensV.Congreve案中，就有了代表訴訟的雛形。但是，事實上，英國司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術語。然后英國法院通過判例發展了一系列對FossV.Harbottle規則的例外規則，允許在某些法定的情形下股東可發動代表訴訟。這些例外情況為：(1)制止公司進行違法或越權行為；(2)制止對少數股東進行欺詐，例如某些人將公司財產占為己有并利用他們所控制的股權使公司不能起訴；(3)保護個別股東的個人權利；(4)必須獲得大會特別多數批準方有效而沒有得到這種批準；(5)公司經營的方式使小股東難以忍受或公司歇業決定不公正地侵害了小股東的權益。

股東代表訴訟的全面發展是在美國。在美國，股東派生訴訟起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案，該案是第一個明顯說明小股東有權控訴公司管理階層的例子。從1817年到現在，美國股東代表訴訟經過近200年的演進，在實體法上和程序法上形成了較為完備的規則。

至今，許多國家的公司法律制度中都規定了股東代表訴訟制度。雖然我國《公司法》尚未涉及股東代表訴訟制度，但是我國資本市場的現狀和現代企業制度的實踐都昭示了建立這一制度的迫切性。而為了建立完善的股東代表訴訟制度，我國的法律制度需要對下述問題作出明確規制。

其一，應明確規定股東代表訴訟的訴因。有些國家對可以提起代表訴訟的情況在法律上作出規定。在美國，因下述情況股東可以提起代表訴訟：(1)由于既遂的越權行為而產生的損害賠償；(2)董事、職工、控股股東對于公司的信義義務的違反或其向公司應盡義務的違反而產生的利益返回或損害賠償，如董事、職員經營不善、濫用公司機會或資產及出賣公司的控股權；(3)對價不充分的股票期權的禁止；(4)不正當分派股利的返回；(5)外部人侵害公司行為的禁止和損害賠償。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1049-1050.）筆者認為，我國的股東代表訴訟制度不宜對訴因作出限制，所有屬于公司的訴權都可以成為股東代表訴訟的訴因。

其二，應當規定股東代表訴訟中的被告。有些國家對股東代表訴訟中的被告有限制。如現行《日本商法》規定，可以成為股東代表訴訟被告的是董事、監事、公司發起人和清算人、接受公司利益的股東、以不公正價格認購股份者。股東代表訴訟中的被告的限制是和訴因相關聯的。如我國對股東代表訴訟的訴因不作限制，則也不應該限制股東代表訴訟的被告。

其三，應規定股東代表訴訟中原告的資格。原告資格將涉及以下問題。(1)代表訴訟是單獨股東權還是少數股東權。單獨股東權是對股權比例或股票數量沒有要求的股權，反之，對股權比例或股票數量有要求的股權是少數股東權。對此，各個國家或地區有不同的規定。歐洲共同體第5號公司法指令第16條第1項允許各成員國對代表訴訟中的原告作股權比例或股份數量的要求，但不能將此比例提高到5%以上，也不能將此數額提高到100000萬歐元以上。我國臺灣地區《公司法》第214條也規定，股東代表訴訟中的原告須持續1年以上持有發行總股份10%以上的股份。我國的股東代表訴訟中的原告宜為持有一定比例股權的少數股東。(2)股東的持股時間要求。原告的股東資格不僅應當在起訴時就具備，還應當貫穿于代表訴訟的始終，這是世界各國立法的通例。但對提起訴訟時是否需要股東已經持續持有股份相當時間，各個國家和地區有不同的規定。《日本商法典》第267條第1項規定，代表訴訟的原告須為訴訟前持續6個月持有公司股票的股東。我國臺灣地區《公司法》第214條規定，提起代表訴訟的原告須為持有股份1年以上的股東。筆者以為，我國的代表訴訟制度不宜作此限制。因為，股東的訴權應以其是否對訴因擁有利益為標準，而不應以股東的資歷為標準。(3)代表訴訟的股東是否需要在訴訟所涉及的侵權行為發生時就是股東。對此各國也有不同的規定。美國《標準公司法》第7條、第42條規定，代表訴訟的原告須在其所訴行為發生時即為該公司股東或該社團法人的成員，或由法律的作用將這種身份轉移于原告。筆者以為，這一要求是和代表訴訟的特征相矛盾的，因為代表訴訟的權力基礎是共益權。

其四，應規定股東代表訴訟的前置條件。多數國家和地區的代表訴訟法律制度都規定了代表訴訟的前置條件。《日本商法典》第267條規定，自6個月前持續持有公司股份的股東，可以以書面形式請求公司提起追究董事的訴訟，公司自前項請求之日起30日內不能提起訴訟時，前項股東可以代為公司提起訴訟。因經前項期間使公司有不可恢復的損失時，不受該期間的影響。美國《標準公司法》第7條、第42條規定，股東提起代表訴訟前首先應向公司提出書面要求，要求公司采取適當行動，如公司在90天期滿后未采取適當行動，股東方能提起代表訴訟，除非這個期限會給公司造成不可彌補的損失。我國臺灣地區《公司法》第214條規定，繼續1年以上持有已發行股份總額10%以上的股東，得以書面請求監察人對董事提起訴訟，監察人自前項請求日起30日內不提起訴訟時，前項股東得為公司提起訴訟。代表訴訟制度是為公司怠于行使訴權的情況設計的，上述股東代表訴訟的前置條件應是一種合理的安排。

其五，關于司法程序對代表訴訟的限制。有的國家對代表訴訟規定了批準、中止和取消程序。歐洲共同體第5號指令第17條第2項規定，各成員國有權規定未經法院批準不得提起代表訴訟。法院如認為代表訴訟明顯缺乏根據，有權拒絕批準。美國《標準公司法》第7條、第43條規定，如公司就代表訴訟中請求的事項開始調查，法院有權將代表訴訟中止法院認為合適的期限。根據美國《標準公司法》第7條、第44條的規定，法院在三種情況下可以駁回股東的代表訴訟：(1)在公司的獨立董事構成法定人數的情況下，如出席董事會的多數獨立董事表決認為代表訴訟不符合公司的最佳利益而作出決定；(2)無論獨立董事是否符合法定人數，出席董事會的多數獨立董事的多數票決定而任命的、由兩名或兩名以上董事組成的委員會的多數票表決認為代表訴訟不符合公司的最佳利益而作出決定；(3)法院根據公司的要求任命一人以上的獨立人士組成一個小組，由該小組決定維持代表訴訟不符合符合公司的最佳利益。筆者認為，上述關于法院可以批準、中止、取消代表訴訟的規定，在我國的代表訴訟制度中都是可取的。

其六，關于代表訴訟費用擔保制度。代表訴訟費用擔保制度是指原告股東提起代表訴訟時法院有權根據被告的申請而責令具備一定條件的原告向被告提供一定的金額擔保，以便在原告股東敗訴時，被告能在原告提供的擔保金額中取得訴訟費用補償的制度。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權》，《商事法論集》第135頁，法律出版社，1998年。）代表訴訟費用擔保是對股東代表訴訟的一種制約機制，以防止股東濫用代表訴訟權。股東代表訴訟費用擔保并不是一種普遍適用的制度，法律通常規定兩種情況適用代表訴訟費用擔保制度。一是為了限制小股東的代表訴訟提起權。如《紐約普通公司法》第627條規定，提起代表訴訟的股東的股份、表決權信托證書或收益利益在公司發行的股份總額的比例少于5%，其市場價值少于50000美圓的，被告有權在代表訴訟的最后判決作出前的任何階段要求原告為其的合理費用（包括律師費）提供擔保。擔保的數額可以有法院依據其判斷不斷增加或減少。二是為了限制惡意代表訴訟。如《加利福尼亞普通公司法》第800條規定，代表訴訟中的的公司或被告如能證實以下兩點或兩點之一，都有權要求法院責令原告提供擔保：(1)代表訴訟沒有使公司或股東受益的合理可能性；(2)除公司以外，訴訟請求中的被告沒有參與代表訴訟指控的行為。根據《日本商法典》第106條和第267條的規定，如被告能闡明原告提起代表訴訟為惡意，法院可以根據被告的請求，要求原告提供擔保。毫無疑問，代表訴訟費用擔保制度會大大增加原告的負擔，對代表訴訟制度產生消極影響。所以，美國1989年《標準公司法》取消了1969年《標準公司法》中有關代表訴訟費用擔保的規定。筆者認為，我國的代表訴訟費用擔保制度，宜采用第二種限制方法，而不宜采用第一種限制方法。

其七，關于代表訴訟費用的承擔。代表訴訟費用的承擔包括兩方面的問題：一是訴訟費用的算定，即法院按什么標準收取訴訟費用。如按一般的財產權訴訟計算訴訟費，則高昂的訴訟成本往往會影響代表訴訟權的行使。因此，代表訴訟的訴訟費通常按照非財產權訴訟標準計算。如《日本商法典》第267條就作了這樣的規定。該條將代表訴訟的標的金額一律視為92萬日元，并以此為標準計算出原告股東提起代表訴訟的手續費為8200日元。二是原告的訴訟費用補償權。因為原告股東是為了公司的利益提起代表訴訟，訴訟費用應當有公司承擔。但許多國家通常對這種補償設置條件。如《日本商法典》第268條規定，原告的補償須以勝訴為條件，補償也僅在律師費的范圍內。筆者認為，這兩個限制不盡合理。只要代表訴訟不是惡意訴訟，原告就應該取得補償，補償數額也應該為全部訴訟費用。

秘魯著名經濟學家赫爾南多在《資本的秘密》一書中曾說過，發展中國家最缺少的不是資金，而是讓資金變成資本的制度。股東訴權制度和資本的安全息息相關，無疑是這個制度的重要組成部分。