導語：試論行政不作為及其若干建議一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政主體在實施國家管理的活動中，以相應的行政行為與行政相對人產生一定的法律關系。作為和不作為是兩種不同的行政行為方式。行政法學界對于此種分類的研究涉及的不多，行政不作為是一種較為隱蔽的行政行為，危害性不亞于作為的違法行為。本文從行政不作為的概念著手，提出對于規范行政不作為的幾點建議，完善行政主體的行為方式，促使行政主體依法行政，切實保護相對人的合法權益，并且希望對于研究行政不作為理論有所幫助。

行政權是英國近代思想家洛克最早提出來的，后來經法國思想家孟德斯鳩進一步完善，他們認為，行政權的概念的提出是主權在民思想的延伸，所以行政主體以作為或不作為的行政行為方式與相對人發生法律關系必須以保障相對人的合法權益為宗旨。行政不作為是相對與行政作為來說的，但是因為它具有的隱蔽性的行為特征，所以本文先從行政不作為的概念著手。

一、概念的比較

作為是指人的積極的身體活動，是以積極的姿態履行法律規定的義務或者是不履行法律禁止的義務；而不作為是指人的消極的身體活動，是行為人能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。［1］在行政法上則為行政不作為，當今學界較為認同的行政不作為觀點有如下。

（一）行政不作為的界定

1．程序說主張，應從行政程序方面區分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質性程序行為，即表現出積極的作為狀態，無論該行為在實質內容上反映的是‘為’或‘不為’，都應該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。［2］

2．實質說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為。方式有‘為’，但反映的內容是不為，則是形式上有‘為’而實質上‘不為’，也是不作為。［3］

3．違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務卻違反該規定而不履行作為義務的行為。［4］

4．評價說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現實性，行政不作為違法只能是審查后的結果，而非提起審查前的結論。對于在社會生活中有疑議的行政行為，在有權機關作出判斷前，任何人都無權就其合法性做否定性評價。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。此外王連昌教授認為，行政不作為是“行政主體消極不作為的方式，包括履行不作為義務和不履行應作為義務的行為”這一觀點認為履行不作為義務也是行政不作為，并由此當然的推出行政不作為有合法（履行不作為義務）與違法（不履行作為義務）。［5］

從上面的概念可以看出，實質說是認為無論相對人的請求有無依據，是否合法，行政主體都必須應滿足相對人的實質要求為前提，否則構成行政不作為，這樣的提法有欠妥之處；而評價說以及王連昌教授認為行政不作為既包括合法的的行為和違法的行為，本文認為如果認為履行不作為義務是行政不作為，從而推導出行政不作為也有合法行為，但是負有不作為義務的人不去履行該義務，當然地不會形成特定主體之間的法律關系，也不可能產生法律行為，不是一種法律事實，不需要法律去調整它，規范它，所以行政不作為只能是違法行政行為，而不包括合法的行政行為。程序說提出了以程序的審查為為標準來區分行政不作為以及違法說認為行政不作為是一種違法行為都有一定的可取之處，但是，本文認為行政不作為的定義應該總結如下：

行政不作為指的是行政主體及其工作人員在其所屬職權范圍內，負有某種法定的作為義務，且有作為的可能性的情況下而在程序上有所不為的違法行為。

（二）行政不作為和否定性行政行為

行政不作為是程序上有所不為的違法行為，而否定性行政行為是以明確的姿態或積極的行為作出拒絕、否定性的行政行為。區別是顯而易見的，行政不作為是程序上的及實體上都不為，而否定性行政行為則指的是程序上為而實體上不為的情況。以申請頒發營業執照為例，如果行政機關審查申請條件，作出不予頒發營業執照的行政行為是否定性行政行為，而行政機關不予審查或拖延審查則是行政不作為行為。

（三）行政不作為和違法的行政行為

從上面的行政不作為概念得出，行政不作為只能是違法行政行為，而不包括合法的行政行為。而違反行政行為指的是違法的作為和行政不作為兩部分構成的，簡單的說違法的行政行為包括行政不作為，而行政不作為都是違法的行政行為。

二、行政不作為的危害性及類型

（一）行政不作為的危害性

在終結出行政不作為的定義之后，就可以明顯看出這種行政行為的特征以及其造成的危害性。

1．逾期性。行政機關及其工作人員在辦理行政案件的過程中常常會逾期不予答復行政相對人提出的請求或者是拖延履行，在法定期限內沒有作出法定程序的行為，致使相對人的合法權益造成重大的損失。例如行政機關在受理行政相對人申請頒發營業執照的申請后，在程序上就不予審理，聽之任之，超過法定的審理期間而不給予答復。

2．隱蔽性。現實生活中，行政不作為尤其是依職權的行政不作為由于隱蔽性，致使國家和個人的利益屢屢受到損害。行政不作為由于其隱蔽性，在事件未暴光之前一直充當地方主義的保護傘，（安徽阜陽的劣質奶粉事件，山西黑窯事件，山西煤礦透水事件等）固然一方面是商業性的驅使使商人為不法利益鋌而走險，但另一方面是政府的相關部門應該為其不作為承擔責任。

3．無形性。行政主體對申請人的申請，要么即不口頭答復，又不從程序上予以書面答復或從實體上予以辦理；或者是口頭答復，但是不從程序上予以書面答復或從實體上予以辦理，這些行為使行政機關逃避法律責任找到了借口，因為在相對人提起行政復議或行政訴訟后，需要承擔一定的舉證責任，在這方面行政相對人恰恰缺失重要的法律證據。

（二）行政不作為的類型

根據《行政復議法》和《行政訴訟法》以及相關解釋來看，行政不作為的類型主要有以下幾種：

1．依職權行政行為

（1）對拘留、罰款、吊銷營業執照和許可證、責令停產停業、沒收財物等行政處罰，行政機關應該履行而未履行或拖延履行的；

（2）對限制人身自由或對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施，行政機關應該履行而未履行或拖延履行的；

2．應申請的行政行為

（1）行政機關不予答復符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照的；

（2）行政機關不予答復行政相對人申請行政機關履行保護人身權、財產權的；

3．行政機關不予答復的其他行政案件。

三、完善行政不作為的若干建議

（一）行政機關外部

對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復議和行政訴訟來實現，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政復議法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規定，在被申請人不履行法定職責的，只能作出“決定其在一定期限內履行的先入為主復議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責的，也只能判決”其在一定期限內履行。行政復議或行政訴訟的結果僅僅是起到督促、警示負有作為義務的主體履行作為義務的作用，而不能達到相對人預期的目的。我國最高人民法院原行政審判庭庭長江必新在1998年海峽兩岸行政學術研討會上所作的關于“行政不作為之司法監督”的報告中也指出，人國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認之訴與給付之訴相結合的模式。［6］所以，從執法成本的角度來考慮，用增加上級機關檢查、監察機關建議等非法定方式更為經濟、有效。［7］在法定方式的確認違法，責令賠償之外應該增加上級機關的不定式檢查和政府監察機關履行監察職能，具體地說：

1．應申請的行政行為

（1）行政許可。行政許可是行政機關應行政相對人的申請而給予相對人的一種從事相關行業的法律資格或身份。在這類行政案件中，如果行政機關實施了不作為，使得相對人的利益無從保障，既浪費了相對人的時間，又使其可信賴利益受損。所以行政機關在這類案件上應該嚴格的依法行政，做到便民、及時，認真地審查，認為符合條件的，予以辦理；不符合條件的，予以相關答復，杜絕此類行政不作為案件的發生。

（2）行政給付。行政給付是行政主體對行政相對人的特殊照顧，如過此類案件行政機關不作為，造成的危害性極大，因為給付的對象都是一些有著特殊利益需要的人。如在抗洪救災物資救濟的對象，優撫物品救濟的對象等，發放的不及時，會造成國家，集體，個人利益的嚴重損失。這一類的行政不作為案件，不單單是與利益相關的相對人，甚至普通民眾都可以請求復議機關或人民法院給予相關處理（這些案件已經損害了公共利益），判決行政機關快速作出反應，切實維護好相對人的權益。

（3）行政裁決。因為我國行政裁決還沒有形成一套完整的行政司法制度，導致此類行政不作為案件的數量上升很快。新的經濟條件下，經濟糾紛更需要行政機關用裁決的手段而不是訴訟手段去解決（因為糾紛是因為專業性，技術性的行政管理法規或規章所引起的，這些行政機關承擔著管理職能和技術職能，其對糾紛的認定水平，裁量程度以及裁決手段都較司法機關有明顯的優勢）［8］此類行政不作為案件必須要及時，特別是中國加入WTO后，更應該完善行政司法制度，把司法活動程序中的各種嚴格的程序規則引進行政法學體系當中，如司法管轄制度，制度，立案調查取證制度等，同時應該加強對行政發的司法審查適用，目前只是對具體行政行為以及僅對相對人提起的訴訟部分進行審查，隨著社會的發展，是否可以對抽象行政行為和相對人未提起的訴訟進行審查呢？可以進行相關探討。

2．依職權的行政行為

（1）行政處罰。行政處罰是行政主體給予行政相對人的行政性的處罰。因為是行政機關主動實施的行政行為，如果行政機關不作為，不僅僅是對行政相對人利益的保護，更加是對國家、集體或第三人利益的損害。行政機關依法不履行職權容易造成民眾對政府的不信任，同時地也容易滋生腐敗現象，所以行政相對人應該依法定程序提起行政復議或行政訴訟，也可以想政府紀檢部門提起行政監察，使監察機關運用相應手段迫使行政處罰機關履行職能。

（2）行政強制。此類不作為案件往往是行政機關未履行好預防、保護行政相對人的利益或未采取強制措施致使相對人人身權，財產權的利益損失，對于人身權，財產權等損害可以由人民法院判決其違法，將其納入到國家賠償體系當中，因為法律，法規并未規定行政不作為引起的賠償納入國家賠償體系，建議《國家賠償法》作相應的補充。

（二）行政機關內部

行政不作為體現著一種行政機關及其工作人員辦案的觀點及思路，他們仍然以“太爺”身份或者官本位思想處理行政案件，沒有樹立起人民主權的觀點，所以有必要：

1．行政機關及其工作人員牢牢樹立起全心全意為人民服務的宗旨和服務型政府的理念。具體說便是實行便民原則，方便人民群眾，推行行政公開，杜絕行政過程中的拖沓，不予答復及各種官僚主義作風，克服行政過程中的神秘主義，不能以所謂的內部規定為借口不予受理行政相對人的申請，把決策過程內容嚴格保密，使其更具有隱蔽性，應該是行政行為都應處在公眾的監督之下。

2．加強行政人員的學習。誠然，行政不作為案件確實有部分公務員故意刁難，但是不可否認的是公務員對業務知識不熟悉。眾所周知，行政權一項相當復雜的腦力活動，專業性強，內容豐富，所以有必要加強公務員對此類案件的學習和管理能力，這樣的話可以減少行政不作為案件的發生。對于行政領導來說，要求行政領導的素質相對于一般人員要更高，必須具有創造力、洞察力、決斷力、組織能力、用人能力、交際協調能力等才能進行決策的成功，同時加強行政領導知識化，學習本部門的專業知識；而相對于一般公務員來說，具體到行政不作為案件就是在領導決策下，認真地按照法律、法規審查行政案件。

（三）抽象行政不作為

抽象行政不作為是指具有制定行政性規范性文件職權的行政機關，沒有或無適時地制定行政規范性文件，或者沒有對不適合現實要件的規范性文件進行修改和廢止。抽象行政不作為文件具有很大的隱蔽性（行政機關在制定的時候，往往只會擴大行政權的范圍，強化相對人的法定責任和義務，而使普通民眾對制定規范性文件知之甚少），［9］再加上它的適用對象的不確定，以及反復適用等特征造成的負面影響很大。所以，對于此類案件，有權機關應該及時的立、改、廢，進行法律，法規的清理，匯編和編纂。同時把抽象行政不作為案件納入到行政訴訟的體系當中，給予行政相對人最大限度的國家賠償。例如*年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區政府不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。美亭化工廠位于江寧區東山鎮。*年5月，楊春庭接到江寧區建設局下屬部門-科學園發展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補償方式、補償標準、補償金額及適用法律法規等問題進行了多次談判，終因分歧太大未能達成拆遷補償協議，楊春庭只好依法向區建設局提起行政裁決申請。同年7月31日，江寧區建設局依據1996年制定的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱暫行辦法），裁決科學園發展公司給予美亭化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。楊春庭表示不能接受，因為根據他委托南京華盛興偉評估公司對自己被拆遷資產進行的評估，并參照*年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，補償安置費應為447萬元。兩者相差三百多萬元，原因是雙方所依據的法規不同，因此補償標準也就不一樣。區建設局依據的暫行辦法，是在1996年依據南京市的拆遷辦法制定的。*年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。*年11月，國務院頒布了《城市房屋拆遷管理條例》，一個月后，南京市據此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區政府卻一直堅持延用7年前的暫行辦法。由于南京市對舊的房屋拆遷辦法進行了很大改動，兩個文件（指南京市*年的拆遷辦法和江寧區的暫行辦法）的差別很大，有關執行程序、補償標準、對被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。制定暫行辦法所依據的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區的這個暫行辦法是否還有存在的法律基礎；不按上位法規及時修改本地方的規范性文件是否屬于行政不作為呢？有觀點認為：南京市楊春庭的這個起訴，在我國行政訴訟中是沒有先例的。作為一級地方政府，根據上位法制定相應的規范性文件是其法定職責。公民的合法權益因政府不及時按上位法規修改規范性文件的懈怠行為受到侵害時，公民有權起訴。但起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關的行政行為-要求政府履行其法定職責，這完全符合我國行政訴訟法的立法原則。我認為，這是一起典型的抽象行政不作為的侵權案件，政府由于怠慢行使行政立法權使相對人的利益受損，就應該承擔起責任。對于上述的起訴的不是政府的抽象行為，我也持相同觀點，因為目前來說，抽象行政行為仍然不是行政訴訟的受案范圍，但是在起訴政府不履行職責時，可以和具體行政行為附帶起訴，可由人民法院判決它不適用，由人民法院向有關機關提出本規范性法律文件的違法性及滯后行，提出廢除該文件的建議和意見。

目前學界對于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環節，有鑒于此，我發表一點自己的觀點，拋磚引玉，希望能對這方面的研究有所助益。