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伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財產法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經轉化為法律精神而對西方傳統法律文化產生了深遠影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀教會法的權威統治，這十條訓誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊含的宗教儀式和傳統通過教會活動融入了世俗社會，最終成為影響西方傳統法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發掘西方法律文化傳統的發展與演變，進而歸納出西方法律文化的特點：

1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護這十條訓誡的權威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位。“十誡”的訂立，標志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴格的道德契約，這些倫理道德教訓成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現。這就是西方法律文化傳統的第一精神要素——信守契約。由此，發展出了教會契約法體系，它們調整著教會團體之間的經濟往來和世俗社團的契約活動，這為后來商品經濟的產生和資本主義的發展提供了必要的法律基礎。另外，“摩西十誡”實質上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓誡的內容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責任和信仰的虔誠，這種秩序對西方法律傳統乃至整個西方世界的文明都是影響深遠的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規，指導著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應該信守契約，尊重秩序。“摩西十誡”所反映的契約精神雖然不是建立在現代法律意義上的平等和合意的基礎之上，但卻從中發展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結構的形成奠定了基礎。

2.關注私法和個人權利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關注私法文化的理念，通過明確相關權利和責任即人類受上帝保佑和庇護的權利以及遵守“十誡”內容的義務抑或是違反訓誡所應受的懲罰，從而統一、明晰個人在社會活動和法律規范中的權利、義務、責任。基于此，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關注私法和個體權利與義務的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀，教會法學家在訴訟程序的立法和解釋中發展出了保護土地、財產及無形權利的原則。通過對私法領域權益的關注，使私有財產占有人獲得了財、物所有權的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產的占有權，這也是近代以來關于占有權救濟制度的傳統根源。

總之，關于個人財產的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎，并為市場經濟中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎。這種關注私法、保護個人權利的制度對中世紀封建社會的發展極為重要，同時也感染著西方傳統法律與社會，而重視私法文化、保護私有財產的理念也是歐美社會發展進程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關禁止做假證陷害他人的訓令也向我們展現出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護權。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產的權利等。這些權利，連同一些其他的權利，屬於絕對的權利。”[9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權利的機會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發揚光大。在當今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓令精神的最好體現。通過“摩西十誡”所表現出的明確個人權責之觀念成為整個西方傳統法律文化演進中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權益和私有財產是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學者認為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀。”

二、“十誡”對西方法律文化傳統的影響

“十誡”的精神實質深刻地影響著當代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯系不再像中世紀時期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規教義已滯后于當今的社會發展，但是“十誡”的內涵通過數次的宗教改革和世俗化進程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統之中。同時，西方對“十誡”的研究和關注遠遠超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規則和其他教會法的引述。

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關鍵詞：房屋租賃權；買賣不破租賃；物權優先性

一、房屋租賃權的定性

關于租賃權的概念有學者認為，認為租賃權是基于租賃契約產生的由承租人所享有的各種權利，包括租賃契約成立后、租賃物交付前和租賃物交付后所產生的權利。另一種觀點認為租賃權僅指承租人對交付后的租賃物所享有的權利，如“承租人之權利，為使用收益權，包括為使用收益必要之占有之權利，此等權利總稱為租賃權。”可以看出，租賃契約生效后，租賃物交付前承租人所享有的權利能否包括在租賃權的內容中，是有爭議的。筆者認為，房屋租賃權是指承租人在房屋交付后對房屋所享有的占有、使用、收益等的權利。房屋交付前、后產生了不同的法律關系。

民法理論上，所有權屬于物權，租賃權屬于債權，基于“物權優于債權”，早期羅馬法實行的是“買賣擊破租賃”原則。但此原則全然不顧完全處于被動的承租人的利益，致使租賃關系極不穩定，并從而導致社會糾紛，嚴格意義上的“買賣不破租賃”，其表述應當是“不動產租賃物所有權的轉移不破租賃”，或者“不動產租賃物所有權的變動不得對抗租賃物債權”。由此可以看出，“買賣不破租賃”是債權的一個特例，此時附著在標的上的租賃權已被賦予了一定的物權性質。現代市場經濟的復雜也使得物權與債權的區別界限越來越難以劃定。故“買賣不破租賃”原則并不違背“物權優于債權”的原則，作為一個特例，在市場經濟下更有其重要意義和法律價值。

二、房屋租賃權性質返璞歸真

如果房屋租賃權是物權的一種，則我們應然能分出處其具有的物權性質以及所屬物權之種類。縱觀物權法定原則下的各國物權種類，房屋租賃權的性質應有新的考慮。

（一）物權性

1、物權“掠影”

關于物權的概念，自德國立法首次出現 “物權”表述至今，主要有三種學說，即 “對物關系說”， “對人關系說”和 “折衷說”。現代民法多采 “折衷說”，我國立法和學界多將物權定義為：物權權利人直接支配特定的物并排他性地享受其權利。物權既是對人關系，也是對物關系，物權是二者的結合。

傳統物權理論認為，物權與債權相比較，具有鮮明的個性。一是物權的支配性。所謂支配性，是指物權人客觀上能夠實際占有、管領標的物。所有權人是其所有物的支配者，其他任何人不得予以非法干預，否則即構成侵權，這也是物權的絕對性、對世性的表現。相反，債權人基于其債權，雖然可以請求債務人為或不為一定行為，但他不能直接支配債務人的所有物，這也就是說債權人不享有對物的支配力。二是物權的排他性。物權的排他性是指物權人禁止非物權人隨意干涉其物權的權利。物權的排他性還表明，一物之上不能設立兩個以上性質相互沖突的物權。如果允許 “一物一權”的原則被破壞，則因所有權的復數性所產生的利益沖突，必將損害物權的排他性。債權作為請求權，不能對抗第三人，亦即無排他力。三是物權的永久性。物權的永久性表明，只要物能持續存在，物權人的權利就能持續存在。物與權利同為一體，二者共命運，物在權在，物滅權失。債權并非如此，債權基礎一旦消失，債權也隨同消滅，根本不問物存在與否，這是債權暫時性的理論依據。可見，物權與債權的界限是非常清晰的，雙方之間不會有模糊的狀態，非此即彼的現象不可能客觀存在。

以此權威觀點考察租賃權，不難發現，租賃權具有物權基本概念所定義的內涵。租賃權體現對物關系。租賃權人得直接支配其依法取得占有之租賃物，無論該占有為何種類。租賃權人可以占有、使用、收益，以及特定條件下的轉租權，即受限的處分權益。因此，對于租賃物，租賃權人是享有或多或少的、一定范圍的支配權的。

2、租賃權及其物權性質

所謂物權的性質，并不必然能涵蓋所有物權種類的特征，而物權性質在權威教材中有詳細解讀，故為了行為簡練，只討論與租賃權特征相同或相近的性質，進而確定租賃權性質事項，進而作為將其歸入物權或債權的依據。首先，租賃權是租賃權人直接支配特定物的權利。租賃權人對租賃物可以直接進行占有、使用、收益和依法行使特殊處分權利。租賃權人對房屋的使用，對房屋的轉租即是體現。其次，租賃權是權利人直接支配特定物而享有其權益的權利。支配租賃物的目的在于享有物所帶來之收益，在于通過支配而獲得物之利益，租賃權當然是為了謀求權益而設定的基于他人之物的權利。再次，租賃權是的對抗效力類似于地役權或者其他用益物權之對抗效力，此點將詳述于下文。總言之，租賃權具有物權所特有的諸多性質，因此，將其歸入物權有其合理性和可行性。

（二）用益物權性

1、用益物權本質屬性

用益物權是指對用他人所有的不動產或者動產，在一定范圍內加以占有、使用和收益的權利（《物權法》第117條）。益物權區別于其他種類物權之根本特性在于：⑴用益物權是定限物權。用益物權人所享有的權利是受到限制的權利，是有其特定內涵的權利，這是其區別于所有權的地方，一定限度內的權利決定了其在物權種類中的特定性。⑵用益物權是以使用和收益為目的的定限物權。用益物權不同于擔保物權，雖同為定限物權，但目的不同，后者在于擔保主債權的實現，目的在于擔保，體現出物之交換價值，而前者則是對物之使用價值的開發。⑶用益物權原則上是就他人所有的物設定的物權即他物權性。⑷用益物權的享有以對權利標的物的占有為前提。⑸用益物權以不動產為標的物。

2、房屋租賃權之用益物權性

房屋租賃權符合用益物權的基本特征，符合用益物權的基本目的，房屋租賃權是用益物權的一種合乎法理。房屋租賃權是當事人雙方約定而設立的一種定限物權；是以使用或收益或二者兼有為目的的；是建立在他人所有之不動產之上的權利；使用、收益必須合法占有租賃物方可進行，無論是為己使用，抑或是為己收益而為他人使用。因此，房屋租賃權符合用益物權的特征，在本質上，應是用益物權之一種。

用益權屬于他物權，是一種以物的使用價值或利用價值為中心的物權，雖不完全具備所有權（或曰自物權）的一切特征，但亦享有占有、使用、收益及為一定處分的權能。租賃權是否擁有上述各項權能呢？回答是肯定的。承租人與出租人訂立契約的目的，乃是希望通過支付對價取得以上諸項權能，這是租賃合同能夠成立的主觀要件。假如承租人因此不可以得到用益權，要求承租人在支付對價后保留一個空殼合同，顯然是非理性的。所以，租賃權的性質只能是物權，而不是債權，更不是什么債權物權化。

承租人沒有物的所有權，但又需要使用它；而出租人雖享有物之所有權，一時之間還無法加以利用。出租人與承租人的合作在互有需求的基礎上得以達成，這樣承租人簽訂契約的目的就獲得了滿足。民法解釋學理論要求，在不能準確判明合同用語的含義時，應當根據合同的目的來解釋合同。所以，合同之目的是判斷合同條款效力的重要基礎。筆者以為，在界定租賃權的屬性時，考察租賃合同的目的，并進而確認租賃權的性質，是大有裨益的。租賃合同以何為目的？稍有社會生活經驗的人一眼就能發現，租賃合同的目的，對出租人而言，只能是收取租金；對承租人來講，肯定是物之利用。租賃合同的目的就是租賃權的目的，因此，就租賃合同的目的而言，租賃權是完全可以歸入物權體系之中的。

參考文獻：

[1]周枏：《羅馬法原論》[M].北京：商務印書館，1996年版。

篇3

房屋質量投訴一直是社會關注的焦點，也是處理的難點，近年來投訴數量更是呈現出逐年遞增的趨勢。以揚州市區為例，2011年共調查、處理各類住宅質量投訴及咨詢179起，2012年為193起，2013年截至到11月30日為173起，導致的群體性投訴事件也已涉及數個開發商業樓盤和拆遷安置小區。究其原因和特點，有以下幾個方面。

1.1城市建設規模和基建投資

擴大2013年揚州市城建投資量超過180億，新開工項目建筑面積572×104m2，累計在建工程已達1400×104m2，截至11月底竣工住宅面積433×104m2。隨著建設工程量的逐年增長和房屋保有量的居高不下，投訴的絕對數量也“水漲船高”。

1.2房屋質量監管和維修保證體系有待進一步完善

現有的房屋監管體系中，法律法規對開發商違約行為的約束和處罰力度偏低，導致了質量投訴的發生。少量開發商違背合同約定，私下變更工程做法，擅自降低居住環境標準，導致購房業主不滿，甚至直接引發群體性上訪。工程交付后，作為工程質量第一責任人，部分建設單位不能有效組織和落實質量保修工作，對業主的合理訴求拖延、推諉，激化了當事雙方的矛盾，而房屋質量的維修保證體系也有待進一步完善。江蘇省新出臺的89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理辦法》，明確了開發企業繳納質量保證金制度，但具體操作和管理細則尚未出臺。對超過質保期的房屋質量問題，居民要動用房管部門的公共維修基金，申請周期相對較長，程序也有待簡化。沒有資金保障，質量問題得不到及時維修，自然加劇了質量投訴。

1.3投訴質量問題的范圍不斷擴大，重心有所轉移

百姓投訴的質量問題不再局限于房屋結構安全、附屬構件使用安全等問題，已涉及到使用功能、外觀質量、環境質量問題；不再局限于土建范疇，已擴展到建筑節能、水電安裝領域；不再局限于施工問題，已關注材料品質和追究設計缺陷；不再局限于房屋交付驗房，已直接跟蹤監督和舉報建設過程中的參建單位質量行為不規范問題。近兩年發生的業主投訴設計缺陷、群訴開發商違約取消中央空調、舉證質疑設計技術核定單重號、資料歸檔不規范等問題，就充分證明了住戶的房屋質量維權意識不斷增強，查找質量問題更細致、更專業、更全面，范圍更廣，導致投訴量不斷攀升。

1.4住宅質量通病客觀存在，裂、空、漏等頑癥，仍有待進一步加強控制

經過對近三年市區質量投訴的分析，經技術人員現場查勘（部分項目為專家鑒定），所反映的問題絕大多數屬于質量通病，未發現影響結構安全的質量問題。但涉及“空、裂、漏、薄”等問題的質量投訴，占投訴總數的比例呈常年居高的態勢。2011年占質量投訴總數的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出現的業主群體投訴，也主要是反映房屋滲漏、墻面粉刷裂縫、抹灰層脫落、窗戶損壞，質疑存在混凝土強度不足、砂漿強度不足、墻體保溫材料質量不符合要求等質量問題。這其中有通病防治措施落實不力的問題，還有一些技術難題需要研究解決的原因（如熱脹冷縮導致的混凝土構件、墻體裂縫，住宅同層排水等新設計做法和成品砂漿、自保溫砌塊、外保溫板材等新材料應用帶來的滲漏空鼓問題等等），也有缺乏優質優價政策激勵創優的因素。

1.5部分業主以質量問題為“突破口”，實現經濟訴求和其他目的

在處理投訴尤其是群體性投訴過程中，通過與投訴戶溝通發現住戶因房屋質量存在問題而進行投訴外，往往還伴有經濟訴求和其他因素。有房屋銷售價格下降的因素；有拆遷安置房屋分配矛盾的因素；還有小區環境、道路規劃矛盾的因素。當前房地產行業面臨國家政策調控，購房者十分關注房價的走勢。隨著調控的深入，市場上房價已經開始出現波動現象。外地個別城市由于樓盤二期房價低于一期房價，甚至出現了一期業主聚集打砸開發商售樓處的現象。正是業主與建設單位之間的這些矛盾得不到解決，要求得不到滿足，投訴戶們便轉移了矛盾的焦點，尋找所購買或拆遷安置的房屋存在的質量問題，以此為“突破口”，查找建設單位的弱點爭取主動，采取群體上訪投訴尋求擴大影響力以期達到目的。

2處理質量投訴面臨的困難

面對投訴總量的居高不下，以及較高的媒體關注度和較大的社會影響力，使得房屋質量投訴處理工作面臨著嚴竣的考驗。分析目前投訴處理面臨的困難，有以下幾個方面。

2.1法律法規支撐不足，現行辦法滯后于現實發展

首先對建設、監理等責任單位應對業主投訴不力，法律法規沒有相關處罰規定，缺乏約束力。目前參建單位處理質量投訴的責任意識不強，被動依賴質監部門的情況居多。尤其是作為第一責任人的建設方，與投訴戶自行協商解決的概率偏低，主觀態度不積極，大多數推交物業公司或施工單位解決，對質量保修既不組織實施，也不跟蹤管理和回訪，導致矛盾激化。對建設單位作為第一責任人但不切實履行質量職責的行為，《建設工程質量管理條例》、建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規定》、江蘇省89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理辦法》均無明確的處罰條款，城建監察部門對工程違規行為的處罰時效也僅為2年。帶來投訴處理難度加大。其次，質量投訴中建設單位缺位（破產、注銷、離揚）的情況逐步顯現。近年來揚州已有數個商業樓盤的建設單位去外地開發，有的開發建設單位已注銷。面臨上述形勢如何維護購房者包括質量保修在內的合法權益，法律法規和管理條文也無相應規定。第三，對投訴人的不合理要求和違法違規舉動，法律法規也缺乏約束規定和規誡條款。目前，質量保修附帶賠償的訴求越來越普遍，且心里預期值較高，由于介入住宅市場的民間驗房師良莠不齊，利用住戶對其工程技術的依賴心里，夸大質量問題的危害程度，唆使住戶向建設方索要高額經濟補償。個別甚至漫天要價，不切實際，已出現了索賠100萬元的案例。很多保修范圍內的非結構性問題，投訴人不同意進行質量維修，直接談賠償，對處理人員建議其采取司法途徑解決經濟爭議的引導教育根本不予理睬，有些投訴人還采取了堵門、遺留老弱人員、威脅恐嚇處理人員的言行。這些都增加了投訴協調處理的復雜性，并導致投訴立案數量明顯增加。2013年揚州市區已立案和組織專家鑒定13起。組織專家鑒定和發出書面處理意見等必要程序，大大增加了經辦人員的工作量，導致投訴處理工作不堪重負。

2.2質量監督和投訴處理資源不足

由于城市建設發展的需要，工程建設項目逐年遞增。因建設行政部門和質監事業機構定員定編的原因，目前揚州市區質監人員人均監督工程已達100×104m2。在監督力量本已嚴重不足（2006年國家規定人均監督工程標準為3~5×104m2）的狀況下，再騰出力量處理投訴，人手更顯得捉襟見肘。有的業主由于未滿足經濟訴求或達成其他目的，多次、多處上訪，造成個別投訴案件久拖不決，導致投訴處理公共資源被無限占用。

2.3網絡、媒體等投訴渠道增多，處理人員面臨很大的社會輿論壓力和問責風險

仍以揚州市區工程為例，目前網上投訴的渠道主要有市委書記、市長信箱、紀委監察、等上級部門轉發的網上投訴，揚州門戶網站的“寄語市長”、“揚州論壇”欄目、12345熱線、建設局網站的“留言板”“、投訴舉報”欄目以及我站的“投訴咨詢”欄目等上傳的群眾投訴，今年還出現了越級上訪、省委書記批示、省建設廳轉發等投訴案例。這些投訴均要求質監人員限時書面回復調查處理情況，增強了投訴處理的時限性和文字回復的縝密性要求。各新聞媒體介入質量投訴處理的案例也明顯增加，社會輿論的壓力很大。今年以來，質監機構已答復各類網上投訴75起，接待了4起投訴戶直接帶媒體記者、律師參與投訴。反映的問題經現場查勘和調查核實后，有的屬于一般質量通病，有的與事實有一定出入，但網絡的影響、媒體的采訪和暗拍、錄音都給投訴處理人員帶來較大壓力。

3克服困難的對策和建議

3.1強化法律法規的制定，破解當前遇到的難題

由于建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規定》等執行了10多年，一直沿用至今，部分條款已不適應當前建筑行業的形勢和現狀。目前處理質量投訴，對明確投訴范疇、規誡投訴人過激言行和遵守“5人代表”制度、引導投訴人司法解決經濟爭議、督促建設單位履行質量職責和執行投訴曝光、公示信用等制度、明確處罰條款增強威懾力度、明確責任單位缺位應對措施和落實質量保證金制度、以及聯合職能部門會辦、申請強制執行等事項，還缺乏具體的辦法依據和操作細則，有的處于無據可依可行可罰的尷尬局面。亟需有針對性地加強政策研究，效仿廣東、青海、常州、成都等地區、城市的做法，力爭在國家、省市較高層面出臺相應的法律法規和投訴處理細則及辦法，破解當前投訴處理遇到的難題，減少投訴久拖不決、難以應對的現象。

3.2地方政府加強政策研究，出臺措施辦法

未來隨著城鎮化建設的不斷發展，政府會面臨大量的拆遷安置工作。為減少社會矛盾，結合以往的經驗教訓，政府對拆遷安置房、保障房建設可出臺措施辦法，盡量做到相鄰地區的項目造價和建設標準相對一致，避免安置居民因建設標準或補貼標準落差產生心理失衡，導致群體性上訪。另外，對超過質量保修期的質量問題，如屋面外墻滲漏、裝飾抹灰脫落等，居民申報動用公共維修基金維修房屋，需要樓幢2/3以上業主居民的簽字認可，可行性和操作性較難。質量問題難以維修也會激化矛盾，建議政府部門簡化公共維修基金的申報手續，使居民有渠道有辦法解決自已的房屋維修問題，有效緩解社會矛盾。

3.3加強質量監管，減少質量通病，實現質量投訴的“源頭控制”

近年來，我市建設行政主管部門、質監機構對住宅工程有針對性地加強了質量監管，蓄水檢驗樓板裂縫使得今年板縫投訴量大大降低，對保障性住房采取的加大監督巡查頻次、雙倍復檢實體質量等舉措，取得了相當的成效，今年保障房僅發生了1起質量投訴，其質量已呈現出超越商品房的態勢。2014年省建設廳對全省強化住宅工程質量通病防治工作也進行了部署，要求各省轄市有針對性地圍繞質量通病開展防治工作，總結交流經驗后未來幾年在全省推廣，分配給揚州市的目標任務是水電安裝質量通病防治研究，目前該項工作正在緊鑼密鼓地推進。另外，通過制定政策文件和獎勵辦法，積極營造和推行“優質優價”的市場氛圍，引導鼓勵參建單位主動創優，將是未來提升地區質量水平行之有效的管理手段和發展趨勢。

3.4加強資源整合，推動信息共享，形成質量投訴處理執法合力

篇4

出于保證房屋價值的充分實現及保護交易安全的需要，筆者認為，有必要區分租賃合同中裝飾裝修物或增設物的不同使用功能及價值大小，適用不同的添附規則。必要的時候，可以規定雙方當事人在一定條件下共有添附的房屋，尤其是在雙方對租賃合同的終止均無過錯的情況下。有學者論及善意在添附中的意義時，認為“保護無過錯當事人的原則不一定要通過使其取得添附物所有權的方式落實”[17]。我想這一理由可能對出租人來說，比較容易接受。但對于耗費巨資裝修房屋的承租人來說，如果非因其自身的原因導致合同終止，并且只能向出租人主張返還不當得利以作為其權利喪失的補償，是遠遠不夠的。因為這種“表面上令人滿意的解決方法掩蓋不住的是，債權請求權不是所有權全部價值的代替。當受益人陷入財產衰敗境地時，這一點就立刻變得顯而易見的了。”[16]遺憾的是，法釋[2009]11號只是區分合同終止的不同情況，規定承租雙方在利益返還和損害賠償方面的責任，絲毫未涉及裝飾裝修物或增設物的所有權歸屬。顯然，該司法解釋預設的立場仍是依傳統的添附制度，由原房屋所有人取得這些附合物的所有權。這既限制了當事人的選擇范圍，法律適用的結果可能也不符合當事人的意愿，不符合效率原則。

四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

對所有權喪失的犧牲者絕對是要進行補償的。wWw..cOM房屋租賃中，因添附而喪失原所有權的一方(通常是實施添附行為的承租人)，可以根據不當得利的規定，請求因物權變更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有權的出租人)適當地返還利益，作為其不能要求返還原物或恢復原狀的補償。

(一)對法釋[2009]11號相關規定的評析

法釋[2009]11號第9到14條的規定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應對承租人進行補償以及如何補償的問題。最高人民法院民一庭負責人在對立法進行解釋和說明時指出，承租人獲得補償依據的是不當得利請求權(詳見《妥處房屋租賃糾紛,促進市場健康發展———最高人民法院民一庭負責人就〈關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉答記者問》,載2009年9月1日《人民法院報》,第4版。)。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權法上添附規則的一般原理，同時也是對我國現有立法的很好的補充和完善。但綜觀法釋[2009]11號有關條文，似乎與不當得利制度又有所區別，分析如下：

1.不當得利請求權是對承租人失去原所有權的補償，與出租人的主觀意愿無關

按照添附規則，房屋裝飾裝修物構成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權；承租人依不當得利請求權，可以要求出租人返還全部利益(即全部現值損失)。但法釋[2009]11號第9條規定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現值損失。”實際上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔現值損失”。當然，如果各方當事人對合同無效確實有著一定的過錯，就需要承擔締約過失責任，賠償相對方的損失。但在法律關系上，承租人的不當得利請求權與締約過失責任的承擔是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關系，有可能產生不公平的適用后果(例如,假設裝飾裝修物的現值為1萬元,雙方對合同無效各有一半過錯。在裝飾裝修已由承租人出資的情況下,出租人需要給付5000元給承租人。結果就是,承租人承擔1萬元的費用,最終從出租人處拿回5000元;而出租人分擔了5000元的費用后,得到了價值1萬元的裝飾裝修物。)。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實踐中法官適用這一條文的困難。

2.不當得利不以過錯為構成要件，與租賃合同解除的原因無關

民法上的不當得利制度是不以雙方當事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項區分租賃合同雙方當事人對合同解除的過錯責任，規定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規則，包括：出租人違約時的損害賠償(第1項)、承租人過錯時責任自負(第2項)、雙方過錯時的過失相抵(第3項)、雙方均無過錯時的風險分擔(第4項)[14]。可以看出，租賃合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當事人的主觀過錯密切相關。承租人有可能因為自己的過錯喪失全部或部分不當得利返還請求權，也可能因為無法證明出租人的過錯而喪失本應享有的該項權利。這樣的結果顯然放大了承租人承擔的房屋租賃的合同風險，使其不僅喪失了具有物權效力的所有權，甚至不能得到債法上的不當得利制度的保障，殊為不公。

3.不當得利請求權的內容為不當利益的返還，與損失賠償無關

根據法釋[2009]11號第11條所提出的“現值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費用視為損失，根據有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標準來認定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據合同租期及成本進行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實質上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實現的那一部分裝飾裝修利益依添附規則轉而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當得利請求權在內容上指向的就應當是利益返還，而不是“補償在失去利益者處出現的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責任替代之。

綜上，法釋[2009] 11號有關添附規定的不足之外在于：一是沒有明文規定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權歸屬，二是沒有明確合同當事人對裝飾裝修物利益的不當得利返還請求權。對此，當事人應可援用《民法通則》關于不當得利、侵權責任的規定，以及《合同法》有關違約責任和締約過失責任的規定，以主張自己的合法權益。

(二)承租人的不當得利請求權與主觀惡意

如前文所述，在不動產附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權方面，有必要對此加以區分。羅馬法規定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應從賠償材料之價金角度考慮建筑費用；如系出于惡意，則其材料及建筑費用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經他人同意進行的添附。(因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當得利的返還問題)對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權法同樣的立場，在第13條規定：“承租人未經出租人同意裝飾裝修或者擴建發生的費用，由承租人負擔。出租人請求承租人恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。”但同時，該條規定仍有以下兩個方面的不足：

1.該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔費用”是否意味著他不能向出租人主張不當得利返還請求權？依筆者理解，此處的“費用”應當作廣義的理解，包括財產的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權要求侵權損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當得利請求權，則與出租人的損害賠償請求權就會產生一定的沖突。依損益相抵規則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結果不僅不能體現對承租人惡意的懲戒，而且使司法實踐中案例的審理變得更為復雜。

2.該法條沒有明確，承租人承擔費用后，能否主張裝飾裝修或擴建材料的拆除權或取走權？筆者認為，在形成附合的情況下，出租人根據添附規則已經取得了裝飾裝修或擴建物的所有權，承租人如拆除或取走，則屬于侵權行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權利因無害于出租人，原則上應當允許，而不必如司法解釋之規定，只有出租人才能主張恢復原狀。

(三)承租人不當得利請求權的內容

1.請求權的范圍

承租人因添附而失去的利益可以依不當得利請求權獲得補償。而對于如何補償的問題，學者大多認為，法律的規定屬于任意性規范。因此出租人和承租人可以協商解決相互間的利益補償問題；不能達成協議的，依不當得利制度由出租人給予承租人適當的補償。但問題是，在不動產附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設他物的費用大多數情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設物所有權而產生的利益。那么，在確定補償范圍時起決定性作用的應該是什么呢：是承租人財產的損失，還是出租人財產的增值？德國法學家認為“起決定性作用的一直是在得利人那出現的、客觀的財產之增加”，而王利明教授認為，承租人可以請求的是“與動產價值相當的補償”[4]。筆者認為，在不動產附合的情況下，上述兩種觀點都有其不妥之處。因為對房屋的裝飾裝修所產生的利益具有極強的主觀性，如依客觀標準評價，房屋的增值可能遠大于裝修費用(即所謂“動產價值”)，但也有可能裝修產生的利益小于費用。在前者，如依得利人財產增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當利益；而在后者，如依動產價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔無端的損失。

民法上的不當得利返還請求權分為侵害型不當得利返還請求權和給付型不當得利返還請求權兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當得利返還請求權，“對一種雖然為當事人所意愿的、但有瑕疵的、因為缺少原因的財產轉移進行回復是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現存利益，而不包括對損失的賠償。因此結合房屋租賃中裝飾裝修的特點，筆者認為，出租人作為添附物的所有權人，是承租人補償請求權的債務人，其補償的范圍應當限定在他所得到的、經過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內，最高不應當超過承租人為裝飾裝修或擴建所花的全部費用。

2.強迫得利

租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實際完成的，其中摻雜了強烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認為自己對裝飾裝修物所有權的取得是被強迫的。強迫得利的情況通常被視為違反所有權人意思的對所有權人權利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補償義務。根據法釋[2009]11號的相關規定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強迫得利制度抗辯承租人的不當得利請求權，還有權要求承租人恢復原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經形成附合，技術上無法恢復原狀或恢復原狀所需費用過高的情況下，支持出租人恢復原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應當完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認強迫得利的存在，以維護添附制度的法律價值。

注釋:

[1]謝在全.民法物權論•上冊[m].臺灣三民書局， 2003. 505， 511， 507.

[2]陳朝璧.羅馬法原理[m].法律出版社， 2006. 266， 269.

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旅游業是低消耗、低污染、多關聯、可持續、投入少產出高的優秀產業。有關資料顯示，旅游業的投入產出比為1：4．6；旅游收入每增加1元，相關產業可增加收入10～20元；每增加1個旅游從業人員，可增加相關就業人數5人以上。旅游產業的發展能帶動區域經濟的群體增長，旅游事業構筑了一個向外界展示地區風情風貌、資源配置情況、經濟建設狀況的平臺，通過游客的流動展現地區的整體形象，提高知名度，進而推動經濟的發展。基于以上原因，各級政府都非常重視旅游事業的發展，通過各種途徑和措施來促進旅游事業的繁榮。以浙江省金華市為例，在2003年9～10月份，就舉辦了形式多樣的節會活動，其中規模較大、效果較好的有：永康中國五金博覽會、義烏國際小商品博覽會、東陽橫店農民旅游節、金華黃大仙文化旅游節。通過各種節會的舉辦，營造旅游品牌，開拓客源市場，提升旅游事業。同時向外界充分展示了金華市范圍內的產業結構狀況及其優勢，形成強勢產業群體，吸引資金和人才，推動經濟的發展。不僅如此，金華市委市政府為了促進本地旅游事業的發展，會同有關部門多次組織團隊前往香港、上海、南京、杭州、溫州等地舉辦各種展示會，展開各種宣傳，做大做強金華的旅游產業。

旅游事業的發展，關鍵在于旅游資源的開發。旅游資源是旅游者參觀游覽的目的，也是旅游業存在和發展的必備條件。通過充分挖掘和開發旅游資源，使其具有獨特的吸引力，才能招徠眾多的游客，促使旅游事業可持續發展。旅游資源的開發并非憑空臆想而為，需要通過搜集相關的信息，進行綜合分析，才能開發出具有高檔次、高品味的旅游產品。承擔著"保存文化遺產，傳遞科學知識"職能的圖書館，有著豐富的信息資源和深厚的文化積淀，在支持旅游資源開發方面有著獨特的優勢，在旅游資源開發中能夠發揮重要的作用。

1圖書館支持旅游資源的開發

旅游資源可分為3類：一是以山水風貌為主體的自然資源，二是以歷史遺跡和人文景觀為主的人文資源，三是包含民俗風情、民間曲藝在內的文化資源。旅游資源的開發就是針對這3類資源的開發。無論是人文資源還是文化資源，都需要充分的考證、挖掘，才能得到開發利用。即使是怡情怡性的以名山大川為主的自然風貌，也只有注入文化內涵后，才能顯示其魅力。圖書館長期收藏積累的文獻信息資源中蘊含有豐富的旅游資源信息，能很好地支援旅游資源的開發。

1．1圖書館支持旅游景點的建設。

旅游資源開發中最重要的一環就是旅游景點的建設，只有建好旅游景點，才能凝聚人氣，開拓市場，獲得經濟效益。旅游景點的建設主要包括：一是對古寺名剎、文物遺址的重建和修復，如杭州西湖景區重建雷峰塔、修復凈茲寺。二是依照景區的有關歷史事件和人物傳說增建相關景點，如金華雙龍洞景區黃大仙故宮的建設。三是主題公園的開發，如紹興柯巖風景區"魯鎮"的建設。旅游景點的建設都必須通過規劃、設計和實施三步實行。在進行旅游資源建設的過程中，必須利用相關的信息進行查全、考證，才能建設成蘊含文化內涵的景點，重現景點的歷史和文化風貌，才能構成人無我有的吸引力。圖書館應運用信息資源和人才的優勢，積極參與旅游景點的建設，為景點的規劃、設計提供相關的圖片、資料等有關信息，幫助相關部門快、好、省地建設旅游景點。金華市鑒于黃大仙（原名黃初平，東晉時浙江金華人，傳說于金華赤松山修煉成仙）在港澳及東南亞一帶的影響力，決定在黃大仙修煉得道之所--赤松山修建黃大仙故宮，以吸引港澳及外資的投入。金華市圖書館聞訊而動，搜集、整理有關黃大仙的資料以及浙中一帶道觀建筑風格的圖片，提供給相關部門，使黃大仙故宮在短時間內就建成，并對外開放。并通過今年的黃大仙文化旅游節的舉辦，取得了旅游事業發展和經濟建設雙重豐收的效果。

1．2注入文化內涵，深化文化旅游。

旅游者是因為了解異質文化的需要才產生旅游動機，實施旅游活動的。現時，城市人喜歡到農村旅游，農民以到過大城市為榮，吸引雙方互動的原因就是農村簡樸的生活、淳厚的民風和城市的繁華所體現的文化本質。文化是旅游活動的本質屬性，旅游景區都包含有豐富的文化內涵：古寺名剎記錄著各自不同的宗教文化；文物遺跡跳動著歷史的脈搏；名山大川則訴說著各種傳說、朗誦著古詩名賦。缺少文化內涵的旅游景區，只能短暫地吸引游客的目光，無法震撼游客的心靈，缺少生命力和競爭力，最終會在旅游市場的競爭中被淘汰。發掘旅游景區的文化內涵，是旅游資源開發的重中之重。圖書館豐富的文獻，記錄著歷史長河中點滴事跡，積淀著各種文化。圖書館應結合各地的文化背景，有針對性地提供相關信息，為旅游景區注入文化內涵，增添景區的文化魅力。東陽橫店影視城里建有各種古致而宏偉的建筑，如秦王宮（仿秦阿房宮而建）、清明上河圖，初聽其名，令人神往。可走進秦王宮一覽，里面只見亭臺樓閣，水池和回廊環繞其中，而樓閣廊柱間卻是空白一片。如果在建設秦王宮時，有圖書館的參與，通過查找相關歷史圖譜及相關資料，各幢建筑分別給予宮名，在各處門口或廊柱間配上對聯，使游客置身其中，或賞聯玩味，或觸景聯想，在游玩的過程中定能增添許多樂趣，也將吸引更多的客源。

1．3挖掘民間曲藝，充實旅游內容。旅游景區吸引游客的不僅僅是景區的景色和相關的文化內涵，各地的民俗風情、民間曲藝更具吸引力。筆者在北京游覽民族公園時，就被其中的民族節慶活動和歌舞的表演所吸引而流連忘返。圖書館收藏的地方文獻中，詳細地記載著各地民俗風情和民間曲藝。圖書館應積極配合相關職能部門，充分挖掘這份財富，通過編排，在旅游景區內進行表演，定能增強景區的競爭力。浙江永康的"十八蝴蝶"和"九獅圖"就是挖掘出來的民間曲藝節目，它們相繼在法國桑特民間藝術節和中國上海國際藝術節走紅。如能通過縮編，在永康方巖剛開發出來的南巖廣場上進行表演，不但充實了方巖景區的旅游內容，而且能提高景區的影響力，取得市場競爭優勢。

2旅游資源的開發，促進圖書館事業的發展

2．1促進了圖書館特色館藏的建設。在現代信息環境下，各類網絡信息服務系統風涌而起，沖擊著圖書館在信息服務市場中的主導地位，造成了信息服務體系的重組。圖書館只有具備自己特色的館藏資源，提供特色服務，才能顯示其存在的價值和必要性，在信息服務的競爭中處于有利的位置。地方文獻是圖書館最顯自身特色的館藏資源。某一地區的地方文獻是當地的社會、文化、經濟發展的縮影，它包括記載著與某一地區有關的人、事、物的所有文獻資料。旅游資源的開發也是針對地區的人、事、物進行綜合的基礎上進行的。這正是地方文獻與旅游資源開發的契合點。由于各地的關聯性和人物的流動性，地方文獻中有很多重要的資源流傳于本地區之外。圖書館在支持旅游資源的開發過程中，僅僅借助于現有的文獻信息資源是不夠的，必須通過各種途徑搜集與旅游資源開發相關的完整的文獻信息，比如通過網絡查尋、走訪外地的名人或者名人后代、館際互借，等等；挖掘流傳于民間的傳聞、傳說及其相關的曲藝節目等。通過搜集、整理，不斷完善本館的地方文獻資源體系，促進圖書館的特色文獻建設。杭州西湖景區的主要景點環湖而設，在南線有西湖十景中的"南屏晚鐘"、"柳浪聞鶯"，更有與北線的岳墳齊名的于謙墓。"賴有岳于雙少保，人間始覺重西湖"，說明了當時環湖景區的風光。不知何時起，南線景點逐漸冷落，游客漸稀。對面的岳墳卻是熱鬧勝過往昔。為了重振南線旅游風光，杭州市有關部門決定從重塑于謙形象而起。"于謙史跡萬里尋蹤"就是在此背景下由杭州市委宣傳部和市政協牽頭，由相關部門實施的旅游資源開發的行動，于2003年9月9日啟動。圖書館應跟蹤而行，為有關單位提供于謙生活的足跡，以便更好地實現"尋蹤行"的目的，并在"尋蹤行"的過程中求得相關文獻信息，充實館藏資源。

2．2促使地方文獻科學地開發利用。圖書館收藏文獻信息資源的最終目的是被用戶所利用。現代信息環境下，圖書館為用戶提供文獻單元的服務已滿足不了用戶的需求，只有通過對文獻信息中包含的知識的開發、提煉，提供知識服務，才能滿足用戶的需要。圖書館在參與旅游資源的開發中，應主動介入旅游資源開發的全過程，通過分析旅游資源開發過程中的現時情況，充分發揮圖書館工作人員的信息能力，分析綜合地方文獻，抽取文獻中與當前旅游資源開發相關的信息內容，通過整合、組織，及時地提供給相關部門，為相關部門在旅游資源的開發中節約時間和金錢，加快旅游資源開發的速度。通過開發利用地方文獻，進一步認識到地方文獻的價值所在。圖書館應結合當地經濟建設和文化建設狀況，主動地、科學地開發利用地方文獻，為地方經濟建設和文化建設服務，為地方的兩個文明建設服務。如：通過分析名人錄以及相關媒體的人物報導，將有關地方名人的情況提供給相關部門，為引進資金、技術和人才做好前期準備工作；挖掘地方文獻中的傳統文化，與有關部門或者社區配合，為社區文化建設和精神文明建設提供文化原料。

2．3體現了圖書館的價值。圖書館長期以來深處閨中，只是被看作是收集文獻資料和借還圖書的場所，其價值不能被人所認識，這種境況嚴重地制約了圖書館事業的發展。圖書館支持旅游資源開發，展示了圖書館工作多元性及其價值；通過開發地方文獻為旅游資源服務，支持了地方經濟的發展，展現了圖書館文獻信息的作用。所以，圖書館應全力參與地方經濟建設和文化建設，同時加強宣傳，促使人們重新審視圖書館，了解圖書館的價值和功用，營造優良的環境和氛圍，促進圖書館事業的繁榮和發展。

圖書館經歷漫長的歷程，在今天依然保持著昌盛的局面，正是不停地緊跟歷史潮流，不斷地深化著內涵的結果。圖書館支持旅游資源的開發又是一種與時俱進、提高服務層次的具體表現。圖書館在參與旅游資源開發的過程中不但加快了旅游資源開發的速度，提高了旅游景點的品位，其自身也深有得益：通過支持旅游資源開發的實踐，豐富充實了館藏特色資源，完善了圖書館的服務體系，提升了圖書館的社會地位，加強了圖書館在信息服務市場競爭中的生命力和競爭力。

參考文獻：

1劉華．論圖書館對《道藏》的開發與利用．中國圖書館學報，2002（2）

2劉莉．對西北地區地方文獻開發的思考．甘肅高師學報，2002（3）

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【關鍵詞】 小產權房；市場；法律問題；建議

【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小產權房概念和類型分析

近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產權房”的概念，理論和實務界均沒有統一的定義，從法律角度看，小產權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規對小產權進行明確規定，因而從法律上對小產權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產權房”的存在，“小產權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產權房”是相對于“大產權”抑或“完全產權”而言的， “大產權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發產權證書，并可進行市場流轉的住房。

我們認為，“小產權房”是指房屋建設開發無償取得土地使用權、占用農民集體所有土地建造的房屋，持有鄉政府或村委會發給的產權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農村集體經濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農村宅基地、農村建設用地或農用地。包含以下四種類型：

1.1 農村集體經濟組織成員依照法定程序無償取得農村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明，農民在宅基地上建設住宅，許多農民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉讓自己的小產權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產權房的典型代表。

1.2 農村集體經濟組織，在符合土地利用規劃的前提下，由集體成員（集體企業職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明。

1.3 農村集體經濟組織的成員利用無償取得的農村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這是第一種類型流轉后的類型。

1.4 農村集體經濟組織與房地產開發商從謀取經濟利益出發，占用農用地、農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋進行銷售，持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這種類型使得小產權房大規模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。

小產權房與大產權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質不同。大產權房建造于有償出讓取得的國有城鎮土地上的，而小產權房則修建于農村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產權房的土地使用權是農村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農村集體土地使用權不得隨意流轉，只能有條件的在該集體經濟組織內部進行流轉。③房屋權屬證件頒發主體不同。小產權房因依附的土地性質，不屬于國家政府機關頒發房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發放產權證的主體資格的鄉鎮政府發放產權歸屬的證明，因為鄉村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產權房則是法律所規定頒發城鎮房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產權房的流轉對象是沒有限制的，而小產權房的流轉對象只能是本集體經濟組織內部的成員，城鎮等非本集體經濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產權房的土地性質和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產權房只要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協議有效，所形成的該項債權應當作為發生物權變動的原因；而小產權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規的強制性規定，所訂立的買賣合同當然無效。

2 小產權房涉及的法律問題

2.1 小產權房土地的法律問題。小產權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優勢，在房價持續上漲的當今社會，即使經過中央政府的調控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產權房也就在情理之中了。雖然小產權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。

小產權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質地等要求較小產權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當的利潤，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。

因此，我們認為探討小產權房的法律問題就必須深入地探討研究小產權房建設的土地法律問題。

根據我國根本大法《憲法》第十條的規定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。

出讓土地使用權僅限于城市規劃以內的國有土地，集體所有的土地需經政府一發征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。《土地管理法》第六十三條規定：除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況以外”，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用于非農業建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉辦鎮辦企業，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。

《物權法》第一百五十一條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；《物權法》第一百五十二條規定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產對以上法律規定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規劃內的國有土地使用權；農村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經政府依法征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經濟活動范圍。

因此，無論是對我國城市規劃區的國有土地使用權的處置，還是對農村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。

政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經被推上高位，經濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。

據相關媒體報道，2008年小產權房已經占到北京房地產市場的20%，占到西安房地產市場的25～30%，深圳房地產市場的40～50%，小產權房總面積已相當于我國城鎮住宅的40%以上。[2]

“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治的格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節——，它是鄉鎮農村對機會的均等，利益的平衡，城鄉協調發展的一種要求”[3]。

《土地管理法》第十條，對集體土地產權作了明確的規定：農民集體所有的土地，依法屬于村農民集體所有的，由本村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村解題經濟組織的或者村民小組經營管理；已經屬于鄉鎮農村集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。從該規定中我們可以看出：集體土地產權有四級主體，村集體經濟組織，村民委員會，村民小組，鄉鎮農村集體經濟組織。

法律的這一規定已不能適應我國經濟發展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經濟組織比如村農業生產合作社，早已經名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經具有政府智能，除了發展本村的生產、經濟，協調民間糾紛等，更多的是協調政府完成計劃生產、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農村土地資產這一農民最為重要的財產管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農業集體經濟組織的規定很不明確，其他農業經濟組織在農村有很多個，特別是經濟發達地區的農村，農、工、商、貿平行開發經營，到底由哪個農業集體經濟組織經營、管理是不明確的。

由于我國長期城鄉分治，城鄉發展嚴重失衡，農村在基礎設施建設、經濟發展等方面滯后，大部分農村地區醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏，在農村集體經濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”[4]，鄉鎮集體企業為解決職工居住問題，在經過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉鎮政府或村委員會單獨開發建設房屋，或者將土地發包出去，由開發商建設，或者約定利潤分配比例與開發商聯合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發商也獲得部分建設開發利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當地村民，外地到該地區打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉法杖不平衡首先受損害的是鄉村。因此，在這種情況下建成的小產權房使得鄉鎮政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發商在建設過程中獲益的是正常標準的行業利潤就可以，我們不能茍求開發商參建無利可圖，只要和經濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉鎮政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發探索集體土地流轉的一種形式。

對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規劃，在農村集體建設用地上違規建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續。以上兩種情況在執行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。

2.2 小產權房處分的法律問題。小產權房的占有、使用權利在業主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產權房沒有土地使用權證，沒有國家統一頒發的房產證，僅有鄉鎮政府頒發的房產權屬證，甚至沒有房產證，沒有法律意義上的物權，在流轉過程中極易產生糾紛，糾紛產生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規，存在法律風險。

由于小產權房全力本身的不清楚，不充分，小產權房買賣協議的效力處于不確定狀態，在農村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產權房的農民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產權糾紛成為全國性的司法難題。

北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產權房發展迅猛，小產權房的糾紛也頻頻發生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規定，農村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。

我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。

2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區人民法院經審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，李玉蘭必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州區人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經濟的損失約占房屋評估價的70%。

如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產權房買賣就截然相反了，因為農民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農民集體所有只能在同村村民之間轉讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產權房，外來的居民不具備購買小產權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規定而無效的情況下，合同自始不產生效力，農民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經濟回報。因此，小產權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產權手續，不在政府部門的監管范圍內的，一旦產生房屋質量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉困難，小產權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。

2.3 小產權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據。近年來小產權房迅速發展，現行法律存在諸多急需完善地方，了解小產權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。

1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產權房買賣。該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”正是該通知使得城市居民在農村購買的房屋無法辦理產權登記，而成為小產權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外的成員銷售。如果非集體經濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。

2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞開發。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房”，“其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”

從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規，但可以看出中央政府是禁止小產權房流轉的，如果小產權房不能流轉，只能限于農村集體經濟組織的成員才擁有，那么小產權房就沒有發展空間，還要面臨已建成已經銷售的小產權房如何處理的問題，在當前情況下，小產權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。

3 對小產權房合理制度安排的建議

3.1 長期安排：農村集體土地的流轉使得小產權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產權房的問題，首先要妥善解決農村集體土地的流轉問題。

長期以來，我國城鎮土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態狀態之下，土地不能按照價值規律發揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產市場，因而土地資源也難得到合理的配置。

我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農民的致富問題，建設社會主義新農村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發展過程，許多農村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農村住房已無必要，但如果房產不能流轉，就抑制物的效用，也剝奪了農民自住籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。也有許多農村人口沒有進程務工，但現在農業發展必須通過機械化、產業化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農業產業升級。農村土地必須有效正和，進行流轉，才能打破戶戶割據、村村占有的局面。

2008年黨的明確提出，允許農民按照自愿有償的原則，以轉包、出租、互換、轉讓、個分合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營，有條件的地方可以發展專業大戶，家庭農場，農民專業合作社等規模主體，《中央推進農村改革發展若干重大問題決策》中規定：土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規定了集體土地流轉的底限。

現在城市居民享有社會保障，農村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農民向市民的轉變；鼓勵農民將承包地向專業大戶，農業園區流轉，發展農業規模經營；建立流轉土地登記制度，對轉包、轉讓、入股、抵押集體土地的行為統一登記，集中管理，逐步實現城鄉土地一體化，當農村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現了“同地同價”的時候，小產權房的主要問題自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：區別類型、逐步消化、避免強拆。

3.2.1 對于違反土地利用總體規劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優先考慮收購，不能夠補辦手續的，作為廉租房使用，能夠補辦手續的就作為經濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經濟適用房建設方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流轉，規定同村村民享有優先受讓權，就賦予了農民處分權，幫助農民盤活資產，最大限度地發揮物的效能。集體土地包括：農地（耕地和其他種植業、林業、畜牧業、漁業生產的土地）、建設用地（宅基地、鄉鎮企業用地、鄉村公益事業用地）

3.2.3 對于鄉鎮企業經過審批為職工建造的住宅，應當規定集體企業內部員工享有優先受讓權，以后也可以逐步流轉

3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續進而不斷調整。我國的改革始于農村，經過城市化的發展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農村，只有立足農村，逐步消除城鄉差距，開展城鎮化建設，建設社會主義新農村，才具有規劃時代的現實意義！

參考文獻

1 楊宇著.農民土地權益與農村基層民主建設研究：試論農村土地產權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007

2 第一財經日報，2008

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關鍵詞：臺灣相思種子公路綠化

公路綠化最常用辦法是種植苗木。近年來，玉林地區嘗試使用臺灣相思種子直播進行公路綠化，并取得了較好的成效。利用這種辦法綠化具有以下優點：種植成本低、易于管理、不易被人畜毀壞、苗木生長快。在我國華南廣大地區具有較高的推廣使用價值。

1、臺灣相思樹的特性

臺灣相思樹原產我國臺灣恒春，屬含羞草科金合歡屬的常綠喬木，具有喜光、喜溫暖、不耐寒、耐瘠薄、對土壤肥沃條件要求不高等特性。但以濕潤疏松的微酸性或中性土壤及沙土壤為最好，而酸性土及高嶺土則不利于它的生長。它可耐0℃的低溫及短時－2℃的低溫氣候。符合上述土壤及氣候條件的地區均可利用這種辦法進行直播綠化。

2、直播培植方法

2.1、整地

直播前對土地要進行土壤改善的處理，這是直播綠化中一項重要的技術措施。目的是為了改善土壤的物理狀況，增加土壤的透水性及通氣性。整地深度一般在20～30cm為宜，太淺達不到改善土壤物理狀況的目的，太深則增加投資，加大成本。整地又分為全墾式及坎式2種。①全墾式整地：主要用于新建公路及綠化地段較集中的路段。全墾帶寬一般在0.5～1.0m為宜，在高填土及綠化用地較集中的路段，可搞2條或2條以上的全墾帶，帶與帶之間的水平距離應不小于4m.②坎式整地：主要用于零星種植及一些需補植的路段。直播坎可以是方形或園形，大小以1m2左右為宜，坎與坎之間的距離一般為3m，隨著公路等級的提高，坎距可以適當增大，以4～8m為合適。

整地要全面碎土，不能有大于2cm塊徑的土塊。土中的雜物，如石塊、雜木和雜草等要盡量清除。

2.2、種子的處理

采集的種子必須達到質量要求的標準，才能保證發芽率的要求。臺灣相思樹種子種皮堅硬，裹蠟質，需用較高溫度的熱水泡浸處理，把蠟質溶解掉，使種皮變軟，有利于種子的催芽。處理時將種子盛放于木容器或瓷器中，將澆沸的水倒入容器內，邊倒水邊用木棒攪拌種子，熱水用量以剛浸沒種子為度。10min后，將浸種的熱水倒掉，再用冷水泡浸幾個小時，待種子吸足水份后撈起涼干，待播使用；或是直接用70～80℃的熱水泡浸直到熱水自然冷卻為止，然后撈起涼干，作直播使用。2.3、直播綠化的時間

直播時間一般宜在春季及初夏進行。溫度在2℃以上的地區也可以在秋季進行。春季初夏氣候適宜直播，雨水充沛，有利于苗木生長。據玉林地區的經驗，一般在每年4～6月份直播為最好。直播過早，氣溫還較低，種子容易發生霉爛，剛出土的幼苗也容易受低溫陰雨天氣的危害，受鼠害也較嚴重。如在6～9月份這段時間進行直播，由于雨水多，種子易被大雨沖刷，同時強烈的太陽輻射也容易灼傷苗木。秋季直播是春季及夏季直播的補充，有絕對溫度低于2℃的地區不宜采用秋季直播。因為這時直播的苗木，還未完全木質化，易遭冬季低溫的危害。

2.4、直播方法

a.撒播法：在已翻耕的撒播地上均勻地布上臺灣相思樹種子。這種方法用種量較大，一般每公里需種子20～30kg.優點是出苗較多，苗木形成密集群落，雜草難于侵入危害，苗木成活多，很少再需補播。

b.條播法：在全墾帶內按一定行距開1條或1條以上的沿公路縱向的播種溝進行播種綠化。用種量一般為每公里10～20kg.這種方法的優點是用種量較少，便于除草，培土及施肥。

2.5、直播苗的管護

種子播下以后，覆蓋一層0.4～0.6cm厚的碎土，經10～20d后，種子就會萌芽出土。在一些人畜活動頻繁的路段，需用竹、木護攔把直播地圍起來，防止人畜踐踏，傷害幼苗。幼苗出土后需除草、施肥、培土及除蟲，將松土、除草和施肥三者結合起來。松土和除草最好在降雨后及時進行，松土后可以進行施肥工作。為了防止肥害，宜用稀釋的水肥，不宜使用干肥，施肥宜分幾次進行，遵循濃度由稀到濃的原則，開始幾次施尿素，最后一次施磷、鉀肥，以促進苗木的木質化，增強越冬能力。除草應掌握“除早、除小、除了”的原則。經過第1年護理以后，第2年就可由其自然生長，以后每年只需進行修枝撫育及間伐管理。主要是清除主干下部的側生枝條，使主干通直，促進其高生長。

根據玉林地區的經驗，直播第1年長得最高的苗木可達1.55m，平均可達0.7m，第2年平均高度可達1.6m，第3年則可基本成林，達到了綠化的目的。

參考文獻

1、浙江農業大學編。種子貯藏與檢驗。杭州：浙江人民出版社，1961.

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關鍵詞：翻譯 跨文化交流 旅游經濟 旅游資料 旅游文化

隨著經濟全球化的發展，跨文化交流日趨頻繁。古老神秘的中國文化每年都吸引著大批的外國游客到中國旅游， 帶動了我國旅游經濟的發展。而旅游資料的翻譯也就成了旅游文化交流中的一個重要環節。旅游資料的翻譯是跨國界、跨文化、跨社會的宣傳活動。翻譯工作者起著舉足輕重的作用，同時又面臨各國文化與語言差異所帶來的各種困難。譯者需具備語言、社會文化、民俗、美學、心理學、市場經濟學、廣告原理等多方面的知識。目前， 我國旅游資料的英譯情況仍存在很多問題。表現在以下幾點：拼寫語法錯誤；措辭不當；濫用漢語拼音（中式英語）；文化信息處理不當等等。

旅游資料是一種宣傳資料， 其功能就是向讀者亦即游客介紹旅游目的地的地理歷史背景， 文化特色，引起游客參觀的興趣，達到傳播本地文化的目的。同時，旅游資料中所蘊涵的信息以文化為主，涉及文化的各個方面，從歷史考古到風土人情，無所不有，極具獨特的中華民族特色。因此，翻譯旅游資料就是要把含有中國文化特色的信息轉換到譯文中，這才是旅游資料翻譯的重點所在，而中西方文化的差異卻給這種文化的轉換帶來極大的困難。有的譯文讓外國游客不知所云，有的譯文的語法雜亂無章，錯誤百出。有的譯者強行按中文的句法進行翻譯。那就無法達到其英譯的目的——吸引游客。比如用hang foot building 來翻譯吊腳樓讓人無法想象這究竟是個什么樣的建筑物。下面就旅游業相關的幾方面內容進行探討。

旅游資料的翻譯

雖然旅游資料的翻譯應該以讀者的文化為主，以譯文為重，但是外國游客感興趣的是旅游資料中與其不同的文化， 因此在翻譯的過程中還應在讀者接受范圍內最大程度保留原文的文化信息。如果譯文不作任何改變照直翻譯，不但令外國游客不知何意，而且還會失去閱讀的興趣，達不到翻譯的目的。那么譯者應適當地增減文化點來讓讀者更容易接受， 所以采用刪減、釋義、類比、改譯等方法。

典故是旅游資料中一種常見的文化現象，出自歷史事件、寓言、神話、傳說、諺語、某些作品等。其特點是源遠流長，富含較濃厚的民族色彩，因結構固定，義在言外，已失去指稱意義，只有語用意義，在直譯以后讀者無法理解典故含義時，要對典故作適當轉換。采取直譯加注其背景知識和解釋原文含義，避免損失其民族色彩形象性和聯想意義。 意譯向譯文讀者忠實地轉達原文信息，有時要作適當的文化轉換。如：“玉兔”為什么英譯成“Moon Rabbit ”而不譯成“Jade Rabbit”？讓人誤認為是玉做成的兔子。

旅游景點的翻譯

旅游景點的翻譯在旅游文化的介紹中起著非常重要的作用。要求譯者對景點的歷史文化背景進行充分的學習，有條件的最好作實事求是的實地考察。想辦法拉近外國游客與中國文化的距離，使他們產生親近感，激發他們的游興。中國悠久歷史中有許多著名事件，英雄人物，典故傳奇等， 旅游資料中經常提到的許多風景名勝往往與他們有關。不增加說明，一般外國游客就無法理解。有時候在翻譯旅游資料中刪減是十分必要的。因為大多數外國游客閱讀這些資料都是為了了解中國的風土人情，增加一些旅游興趣。

值得一提的就是漢語中一詞多義的現象，在翻譯選詞時更應該慎重。比如說“樓”在英語中有許多個對應語，并不是可以隨便調用的。浩然樓譯為Haoran Mansion，是因為這是一座公館大樓式的建筑，岳陽樓譯為Yueyang Tower，因為其形狀類似塔， 而天安門城樓是眾所周知的類似檢閱臺、主席臺的建筑，故譯為the Tian An Men Rostrum。

飲食文化的翻譯

我國由于歷史和地域的不同，形成眾多菜系，在翻譯時充分考慮它的中、西文化差異、其原料成份及烹調方法等。如將韭菜合子譯成Chive Box就會讓人費解，何為“Chive Box”？看到“盒子”就直接對應了“box”？ 可見譯者在翻譯菜單時對這種傳統小吃本身還不夠了解。應該如何解決這個問題呢？筆者不禁想到了“dumpling”一詞，其所指不僅限于“餃子”，還可以指其它食品，如：粽子、水餃、鍋貼等，蝦餃可譯為Shrimp Dumpling，素菜鍋貼可譯為Vegetable Dump1ing。此類英譯名現已廣為接受，而韭菜合子的形狀與餃子相似，體積較大，看似扁平，dumpling一詞也可適用。綜合考慮韭菜合子的制作方式，制作原料，筆者建議譯為Fried Leek Dumplings。

在對我國傳統飲食文化的翻譯時，可采用直譯：烹飪方法+原料名，如：清蒸桂魚Steamed Mandarin Fish、回鍋肉Twice-cooked Pork、燉牛肉Stewed Beef 。音譯+意譯：麻婆豆腐 Bean Curd Sichuan Style、西苑飯店 Xiyuan Hotel。意譯：紅燒獅子頭Braised Met Ballswith Brawn Sauce、棕子Pyramid -shaped Dumpling 。

公示語的翻譯

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一、裝修他人房屋的物法效果

一談到裝修他人房屋的法律效果，民法人往往聯想到“附合”或者“所有權的附合取得”。處理本案的法院也是這樣，它正是依據民法中的不動產添附原理，支持原告的訴訟請求的。然而問題卻是，在裝修他人房屋關系中，附合取得有無適用余地？

（一）建材所有權因附合而消滅

裝修他人房屋，自裝修人方面而言，是對建材予以處分，使之附合于他人房屋。當這一附合實現之時，便是建材作為物消滅之日，它們從成為房屋不可分割部分的那一刻起，便不復保持獨立形態和獨立功能，不復充分物的要件。物消滅，自權利的角度看，以之為對象的物權也就消滅。李文認為“添附物”的所有權轉移至房屋所有人（“即使當時的裝潢為被告所建，其所有權也發生了改變，該裝潢已不為被告所有，已經轉移至原告”），對此，筆者不敢茍同。所謂“添附物”并不存在，又何來“添附物”的所有權？本無所有權，又何能移轉？如果所指的是建材所有權，則該所有權也因附合而消滅；消滅的原因是對象消滅，而不是權利移轉。

（二）房屋所有權不因附合而變更

上述附合，若自房屋的角度來觀察，那么，該物在吸附了建材被處分所形成的成分而變更地存續下來。雖然它的外在形態乃至結構、功能等等可能有變更，然而作為物，其概念的同一性卻得以維持，房屋在其裝修前后為同一物。民法上“物”的概念，為界定所有權之用。也就是說，作為所有權對象的是物，而不是物的屬性。縱然物的屬性發生了變化，極而言之，例如由“毛坯房”變成“五星”級標準的豪華房，人們也不認為裝修前與裝修后的房屋不再是同一物，從而需要重新界定其所有權歸屬。既然物同一，依據“一物一權”原則，所有權便不能不同一。房屋裝修后不形成新物，也就不存在所有權原始取得問題，附合取得無適用余地。也就是說，房屋在裝修之后，依據“一物一權”原則，其所有權得到維持，與添附取得毫無關聯。

（三）房屋所有人的回復原狀請求權

當基礎法律關系終止、房屋所有人回復對房屋占有時，基于所有權，有就被裝修房屋回復物之原狀的請求權，這是裝修他人房屋物法效果的一個重要方面。

二、裝修他人房屋的債法效果

在房屋所有權同一的前提下，當基礎法律關系終止，裝修人返還房屋占有時，裝修人便會失去裝修結果，這似乎意味著“利益損失”；自另一方面去看，房屋所有人受取裝修結果，則似乎為“利益受取”。對此一失一得，民法人通常會思考有否不當利得問題。李文也反映了這一思維定式。然而，上述場合，須否適用不當得利之債的規范加以處理呢？這要審查不當得利之債的法律要件是否被充分，才能決定。

在這里，首先應當定義：我們討論的范圍應限于基礎契約之債正常終止的場合。這是因為，倘若該債不成立、不生效以及非正常終止（主要是單方解除），那么，自應依據各該情形所對應的規范去處理，即確定對于該非正常情形之出現須負責任的當事人，并由該方賠償所致他方損失。其賠償范圍之中，自須包括裝修人所不能實現的利益在內。因此，依規范體系，自不應適用不當得利之債的規范。

在上述定義之后，我們可以討論不當得利之債的法律要件是否充分的問題。

我們看，不當得利之債的四項法律要件，并非處于并列關系，相反，其中的“一方有利失”這一要件，是其余諸項要件的前提。倘若裝修人并無利失，那么，依因果關聯要件，被裝修人便肯定無“利得”-不當得利之債要件中的利得須源自他方利失。惟其如此，利得人方須返該利得于利失人。足見“得利”須在有因果關聯的他方利失的約束之下來討論；而如果該方并無利得，那么該利得之有無規范根據，也就無從談起了。鑒于此，我們必須首先審查裝修人有無利失的問題。

然而，要判斷裝修人有無利失，又須澄清“裝修人利失”的意義。我們認為，所謂裝修人利失，應指該方就經其改良的房屋的使用利益因基礎法律關系終止而當然產生的損失。此一定義涉及三項要素。一是裝修利益；二是以返還占有為時間基準的該利益存量；三是該利益存量因返還占有而當然產生的滅失或者減少。

在接下來的討論中，我們首先定義裝修利益，然后方能討論該利益的損失。裝修利益，應指裝修人就經其改良房屋的使用利益。該利益以房屋中的改良部分為對象。然而，該部分是內含于房屋的，成為其不可分的組成部分，而無獨立形態及獨立功能。惟其并無獨立性，便規定了它無從成為利益對象的性質，同時也規定了裝修利益無從脫離房屋使用權而成為獨立利益的性質。既然如此，裝修利益的實現便內含于房屋使用權的行使之中，無從脫離房屋使用權單獨行使，也無從在房屋使用權消滅后獨立存續。惟應注意，裝修利益是個變量，會隨使用過程而逐漸消耗。當使用權期間屆滿，便告窮竭。

在討論了裝修利益的定義之后，我們實際上已經得出結論：在返還房屋占有時，該利益的存量已為“0”。這便是對第二個問題亦即“以返還占有為時間基準的該利益存量”的回答。既然結論如此，第三個問題亦即“該利益存量因返還占有而當然產生的滅失或者減少”，便無須討論了。

然而，如此分析裝修利益的存量，并得出該存量為“0”的結論，與我們的經驗似難吻合，這公平嗎？開釋此一疑惑，需要進一步地討論。這就涉及裝修行為的理性以及利益的個人性問題。

首先來說裝修的理性。不爭的事實是，裝修是理，裝修人是基于最大化自己利益的考慮，計算其裝修利益并實施裝修行為的。在其計劃中，必然考慮裝修利益與房屋使用權期間的關系，考慮裝修利益在該期間充分實現的問題。鑒于房屋使用權期間是已知的，從而預期裝修利益期間并不困難。縱在使用權期間無約定的場合，亦非不可合理估計。準此以解，裝修利益期間有預期的情形，是我們討論所考慮的常態。在這一常態下，包含了裝修利益與房屋使用權共同終止的必要內容。從而，在使用權期間之后的“溢出”利益，則是不真實的。倘若裝修人竟置房屋使用權期間這一約束于不顧，而“奢侈”地裝修，以至于出現其利益不能全部發揮而有剩余的情形，縱然我們有辦法將該利益準確地計算出來，那么，該利益也不值得保護-法律不應保護非理性帶

來的利益。退一步講，縱然我們宥恕裝修人的過失，法律原則也還是不許保護它。試想，倘若立法肯認裝修人的殘留利益，并進而認定被裝修人回復房屋占有便意味著有利得，那么，任何一個惡意的裝修人都不乏主張該利益的積極性。又假如判令被裝修人返還所謂不當得利，那么，在上述法律環境中，房屋所有人還有哪個肯將其房屋出租、出借？

此外，自被裝修人的角度來觀察，該方受取裝修結果也不可能構成利得。這是因為，裝修人是趨向于自己的使用、依據自己的審美偏好去裝修的。這便規定了裝修利益的專用性和個人性。因此，對于裝修人為利益者，對于被裝修人則未必為利益。那種認為受取裝修結果即意味著利得的認識，是不成立的。誠然，在經驗上，被裝修人往往拋棄回復原狀請求權，而受取裝修結果，那也不意味著他認同裝修人的利益為自己的利益，相反，而是含有避免進一步損失的無奈。須知，在回復房屋原狀時，任你謹慎再謹慎，也必然對房屋有所損壞。兩害相權取其輕。不如接受裝修結果，這不僅會避免上述損害，而且令回復義務人避免回復費用的支出，同時也避免社會資源的浪費。應當說，這是諸方利益達到最優化的惟一方案。總之，接受裝修結果，并不說明被裝修人認同那是利得。既然如此，無論從哪一方面看，被裝修人均無利得可言。這也反證了在不當得利之債的法律要件上討論裝修人的利失之無意義。

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正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是正當行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為。其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

本文從正當防衛的歷史淵源及發展概況，說明了正當防衛在原始社會、奴隸社會、封建社會及資本主義社會和社會主義社會發展的過程。提出我國正當防衛的概念。1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進行了規定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”為了防止不法分子濫用，又規定了正當防衛的五個構成要件：1.正當防衛的起因條件；2.正當防衛的時間條件；3.正當防衛的對象條件；4.正當防衛的主觀條件；5.正當防衛的限度條件。并逐一對這些條件進行了闡述。對正當防衛中的無過當防衛進行了評析，同時提出了關于防衛過當及反防衛、無過當防衛的缺陷及自已的一些淺見。

總之，新刑法的修改，使正當防衛制度更加準確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當防衛的規定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護人民的人身安全和合法權益，還有利于維護社會穩定，發展良好的社會秩序，樹立良好的社會風尚，保障經濟的發展。

關健詞：正當防衛不法侵害防衛過當無過當防衛

淺談正當防衛制度

正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是正當行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為。其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

一、正當防衛的歷史淵源及發展概況

正當防衛對維護統治階級的利益和公民的合法權益都起著積極重要的作用。其歷史淵源一直可以追溯到原始社會。人類經過幾千年的進化，使動物自身本能的防衛在人類得以繼承下來，原始社會人們對來自人的攻擊的防衛反應為“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙還牙，以眼還眼。”充滿了自然復仇的意味。隨著社會的進步，奴隸社會階級的出現，更需要良好而穩定的統治秩序，因此，復仇形態的正當防衛通過法定形式得以肯定。但奴隸社會的法律規定一般限于對私人利益侵害的正當防衛。到了封建社會，正當防衛得到了一定的發展。我國《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船國，牽引人欲犯法者，其圣賢格殺之，無罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基礎上發展。近代以來資本主義法律中，突出了對于“他人”利益的正當防衛的規定，明確肯定除了針對自身及與自身密切關系的人之外的“他人”利益不法侵害的防衛行為的合法性。正當防衛作為法律制度在刑法中地位的確立，是1791年的法國刑法典。

我國刑法中的正當防衛，是社會主義時期法制建設的產物，充分體現國家的本質，將國家、社會的利益擺在正當防衛保護對象的前列，有著深刻的社會政治根源。54年中華人民共和國刑法草案第三十三次稿規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰。”1979年頒布的《中華人民共和國刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰則修改為“應當”減輕或者免除處罰。1997年的《中華人民共和國刑法》第二十條則規定為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”可見，正當防衛限制逐漸放寬。

二、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了有力的法律保障。

1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進行了規定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

以上規定可以看出，97年刑法使正當防衛的概念更為明確，增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍，放寬了防衛限度的條件，規定了絕對正當防衛。

（二）正當防衛的構成條件

法律賦予每個人正當防衛權利，但不免有些不法分子濫用其為免除刑事責任的借口。因此，對正當防衛的成立作了嚴格的限定條件，在刑法理論上，必須同時具備以下五個條件：

1、正當防衛的起因條件

正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發生，合法行為不能實施防衛。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當防衛的本質特征，即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發生，并在不間斷的發生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結果的發生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進行防衛，則屬于假想防衛。對此種情形，應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應當按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責任。第五，不法侵害行為通常應是人的不法行為。

不法侵害的范圍，我們認為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當防衛權利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當防衛權利的宗旨不符。關于不法侵害的程度，有的認為對任何不法侵害都可以實行正當防衛；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當防衛。以下幾種行為，均不能或不宜進行正當防衛：①對合法行為不能進行正當防衛，合法行為包括依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為等；②對正當防衛行為不能實行反防衛；③對緊急避險行為不能實行正當防衛；④對意外事件不能實行正當防衛；⑤對防衛過當、緊急避險不宜進行正當防衛；⑥對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當防衛。因為上述各種行為，有的是正當合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當防衛的起因。

2、正當防衛的時間條件

正當防衛的時間條件，是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。“已經開始”，是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經逼近侵害對象，已經著手實行侵害、已經威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進行防衛。關于確定不法侵害結束的標準，有行為完畢說、結果形成說、離開現場說、排除危險說等不同主張。我們認為，應當以不法侵害對合法權益所形成的現實危險是否排除為標準，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應視為不法侵害已經終止：一是不法侵害已經完結；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。對于事前防衛和事后防衛，應當按防衛人的主觀認識和客觀危害來確定其是否應當承擔刑事責任。

3、正當防衛的對象條件

正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關的第三人。正當防衛的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責任能力人，都可以對其進行防衛反擊；但在防衛手段上應有所節制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當防衛；如果是作為犯罪工具被人驅使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛，不如說是對人的防衛。對法人的不法侵害，應當通過正當的法律程序加以解決，不能進行正當防衛。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能產生新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件

正當防衛的主觀條件，也稱防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，既正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，這種情況包括以下兩種：①防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應該承擔刑事責任。②相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。當然，如果非法侵害的一方已經放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續加害，則已經放棄侵害的一方就具備了進行正當防衛的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當防衛。

5、正當防衛的限度條件

正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。如何理解正當防衛的限度？我國刑法學界有三種主張：

①基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。

②需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。

③相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

上述三種觀點中，相當說較為科學、合理。根據相當說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規定，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，而根據不法侵害發生的環境，防衛人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛的范圍，而不能認為防衛過當。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”防衛限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”?我們認為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象……”對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典還規定了某些不法侵害可實行無限防衛權。

三、無過當防衛

根據修訂后的新刑法第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”在刑法理論上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，或特別防衛權，或無過當之防衛等。這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破，開創了我國無限防衛權利刑事立法的先河。鼓勵公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠進行英勇的反擊，能適時地制服犯罪。法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護。我們在強權保護防衛人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧，否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將失去其存在的基礎。因此，必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。

四、正當防衛制度的缺陷及意見

（一）關于防衛過當

正當防衛超過限度，就認為是防衛過當，對防衛過當能不能進行正當防衛，在我國刑法學界一直有爭議。有的學者認為對正當防衛人的防衛過當的不法侵害不宜進行正當防衛，又稱反防衛。主要理由是：一、一般情況下，防衛人的行為是否超過必要限度，當時是很難做出適當的判斷的；其二、防衛過當是一種有因行為，與一般不法侵害是不同的；其三、對防衛過當允許正當防衛也不利于正當防衛人制止不法侵害，達到正當防衛的目的；其四、防衛過當已不存在侵害的急迫性。我們認為，法律面前人人平等，法律不但要保護守法公民的自由不受侵犯和限制，同時也要保護違法犯罪人的自由不受過分的剝奪和限制，力求防衛人與加害人之間利益的相對平衡。如果防衛人采取的防衛手段與不法侵害人的侵害手段基本相同，無法從手段上辨別損害結果的，不允許不法侵害人或第三人對此進行防衛；如果防衛人所采取的防衛手段性質明顯重于加害人的侵害手段，從防衛手段上可以判斷必然造成重大損害結果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以對此進行防衛。例如：甲赤手空拳對乙進行侵害，乙則對甲實施正當防衛，過程中，乙的同伴丙、丁路過此地，見狀順手抓起木棍和乙一起對甲進行毆打，且聲稱要打死甲，甲此時已無法逃跑。在這種情況下，乙的正當防衛明顯過當，具有犯罪性的一面，并同時具有侵害的急迫性。此時就可以允許甲或第三人進行必要的防衛。

（二）關于無過當防衛

刑法第二十條第三款規定，無過當防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、、綁架呢?行兇并不是一個正式的法律術語，因而，修定后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們可以對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器，對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，一般不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和，有暴力方法，脅迫方法和其他方法等。這里的其他方法往往是指藥物麻醉、灌酒、利用失去知覺不反抗的狀態等。對于暴力、搶劫，雖然可以實行無過當之防衛，但對于采用脅迫或其他方法實行的非暴力的、搶劫等是否實行無過當之防衛，還沒有定論。在我們看來，對這種非暴力的、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。綁架，一般情況下是暴力的，因而可以實行無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的對象的時侯，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。

鑒于以上分析，我們認為對于我國的正當防衛制度，應該增加關于反防衛的規定，并對無過當防衛加以限定。

五、結束語

總之，新刑法的修改，使正當防衛制度更加準確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當防衛的規定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護人民的人身安全和合法權益，還有利于維護社會穩定，發展良好的社會秩序，樹立良好的社會風尚，保障經濟的發展。

參考文獻：

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2.劉守芬《新學法概論》北大出版社2000年版

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4.張明楷《刑法學》法律出版社

5.《論刑法總則的改革與發展》趙秉志、赫興旺，《中國法學》1997年第2期