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篇1

一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。

本案的被告是項目的業主。本案在工程招投標時，業主委托工程師編制的招標文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標文件在得到當地政府招投標主管部門的同意后，即進行了邀請招標。經評標，并經政府招投標主管部門的同意，向其中一家施工企業發出了中標通知書，隨后簽署了《合同協議》?！逗贤瑓f議》約定：所有招投標文件及圖紙等均為合同組成內容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。

2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。

3、工程質量要求達到優良，若竣工驗收時工程質量達不到優良，扣合同價格的3%做為罰款。

4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業主和承包商簽發每月《工程進度款付款表》，業主在收到后的28天內給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。

工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設計變更部分的造價進行結算時，承包商提出要求增加造價和有關費用，雙方就屋面設計變更部分、工程類別調整、行業勞保統籌基金等未能協商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項。即：

1、判令被告支付屋面設計變更所增加的工程造價及因工程類別調整所應增加的費用、行業勞保統籌基金、包干費、工程優良獎合計2889056.5元；

2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；

3、本案訴訟費用由被告承擔。

業主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當事人談話，核對事實和證據。

二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責任的作用和效果。

從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據跨國承發包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發包雙方的權利義務和責任的，最具使用價值的建設工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內全文運用，一旦發生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責任、明確是非的作用，這值得引起重視。

1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。

菲迪克合同條件中有些規定與我國的現行建筑管理規定不完全一致，但作為雙方當事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現行建筑法規的禁止性規定。本案當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經審理也確認了合同的合法有效性。

2、有利于確定工程價款和調整范圍。

工程類別的分類對工程造價的影響，是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發生的。承包商以招標文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據有關主管部門的指示調整”的規定要求增加工程款。而我們認為，招標文件只是要約邀請，投標書才是要約，中標通知書是承諾。承包商在投標書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調整。而中標通知書和合同協議均約定：合同價格為一次包死。根據第5.2款規定的構成合同的文件的優先順序：已經完成的合同協議書是第一位的。因此，可以認為雙方對工程類別的核實問題，已經進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認為合同價款不能調整。

3、有利于明確對后繼法律、法規的適用界限。

行業勞保統籌基金、包干費、工程優良獎都是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發生的。原告提出的行業勞保統籌基金是依當地建設委員會于1995年11月26日發出的文件提出的，而本工程的投標截止日為1995年12月12日，承包商投送投標書的日期為1995年12月11日，《合同協議》簽訂于1996年1月3日。我們認為：依據《合同協議》的約定，合同價格為一次包死，并應包括圖紙、招標文件、招標補充通知、招投標問題解答中所標明或規定的一切內容。因此，應當認為，承包商在編制投標書時已經收到該文件，并執行了該文件的規定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規定是采用定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認為，不應調整。

包干費及工程優良獎也是同樣的道理。尤其是優良獎，承包商在投標書中明確承諾工程質量等級為優良，在合同協議中約定的工程質量等級是優良，且約定如承包商達不到優良，扣合同價格的3％做為罰款。這應當認為，本工程約定的合同造價是優良工程造價。

法院在判決中也認可了我方的上述意見。

4、有利于確定設計變更調整價款的幅度和范圍。

《合同條件》在第51條、第52條規定了工程設計變更的指令、變更設計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設計是否增加工程量，經工程師核算，實際上變更設計后的屋面工程費用較變更設計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設計后的屋面工程費用與承包商投標書中的報價相比較，因此，業主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設計為借口，達到合同中合同價格為一次包死的約定。

事實上，在本案中承包商沒有根據《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據合同的原約定的款項簽發的付款通知，并接受了業主依據付款通知進行的付款。由此，我們認為，這是雙方對變更設計后的工程造價的確認，應認為雙方達成了一致。

退一步說，如果上述形成索賠的話，依據《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規定，承包商未在索賠事件發生之后的28天內，將索賠意向通知工程師，有權得到的有關付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經核實估價的結論應當是對雙方均有約束力的決定。

本案在法院受理后，承辦法官一開始認為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認識不能達成一致，則應當遞交有關鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當案件第一次開庭，經法庭事實調查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關約定都被查明后，法官和當事人雙方都有了清晰的認識。法院決定僅將屋面設計變更部分等爭議部分委托審價，且將設計變更后的造價與原圖紙的設計造價進行比較，以確定該項設計變更是否引起工程造價的增加。經審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認業主應當將此款支付給施工方，業主對此無異議。

三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。

由國家工商局和建設部聯合頒布的國內推薦使用的《建設工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經驗，被稱為國內的菲迪克合同文本。但是，當國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內工程施工中直接適用的情況下會產生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現行法律、法規是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結合本案，本文擬就這些問題發表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標準文本的重視和關注。

上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經過四次修改，被廣泛用于國際性招標的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內工程。但當選擇適用菲迪克合同條件作為國內工程施工的合同條件時，應當充分注意我國關于工程建設方面的法律法規的規定，避免出現合同條件與我國國家的或地方的法律、法規相沖突而導致合同條款或者部分條款無效。筆者認為，菲迪克合同條件在適用于國內工程時，應對下列法律問題予以高度重視。

1、關于菲迪克合同條件的法律效力。

菲迪克合同條件中有些規定與我國的現行建筑管理規定不完全一致，如：

工程師批準設計（我國是設計院設計，但須得到政府有關主管部門的批準）；

合同未規定質量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規定工程質量交付前要評定等級）；

工程質量核驗權在工程師（我國規定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設工程質量管理條例》則規定由業主驗收，報政府相關部門備案。）；

業主指定分包商的規定（我國規定有限制，且業主需承擔相應責任）；

后續法律、法規有溯及力（我國沒有相應規定）等。

若雙方當事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現行建筑法規的禁止性規定。當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結論是：雙方當事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內工程承發包合同的文本，但要注意與我國法律、法規的銜接。

2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。

菲迪克合同條件的適用，應當有一個體系比較完備的建設管理制度。這些管理制度至少應當有：工程業主責任制度、招投標制度、工程師制度（監理制度）以及工程質量保證、履約擔保和成系統的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環境。但是，項目的業主、監理、承包商在履行合同過程中的全面適當履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認為如果國內工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據我國的國情和建設管理的法律、法規體系以及當事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內是指工程所在地的法規或規章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。

3、要對工程質量和竣工交付作特別約定。

菲迪克合同條件中的許多規定與我國的建筑法律、法規的規定不完全適應，應在專用條款中給予明確。如工程質量的驗收規定，根據現行規定，工程應由建設單位負責驗收質量獲通過方可交付使用。因此，應在招標時對取得政府工程監管部門的質量評定進行約定。本案中，在合同協議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內的建筑安裝工程全部結束，調試合格，并通過業主、工程師和政府有關主管部門的驗收，可以投入生產。這一約定使《合同條件》中有關工程質量驗收的規定與我國現行規定有機結合。

另外，工程質量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規定：工程質量必須達到工程師滿意。而在我國，有關工程質量有工程優良、合格、不合格的規定。尤其當套用國內工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應當在《專用條件》中約定當工程達到優良或不合格時怎么處理。

4、工程造價的確定方式應與合同條件的有關條款相配套。

應當注意合同價格的構成形式與合同條件中有關合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設計發生變更引起工程量的變化超過一定數量后方可調整外，此時，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應的規定。如采用價格可調整的方式計算合同價格，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務、材料等調整的范圍、方法或計算公式進行相應的約定。

5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規定相銜接。

菲迪克合同條件規定，任何爭議，雇主和承包商均應首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應在收到工程師決定后70天內由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應將這一爭端開始仲裁。如達不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發出后第56天或在此之后開始。

上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經程序，這一規定對當事人是否構成約束力，即當事人未經上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應受理此項仲裁申請。而根據我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。

另外，菲迪克合同條件中明確規定了按國際商會的調解與仲裁章程，由據此章程指定的一名或數名仲裁員予以最終裁決。但當適用于國內工程時，該條款的規定在爭議解決問題上顯然不符合我國現行法律的規定。本案中，在《特殊合同條件》中進行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關仲裁機構執行之下，根據聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機構約定不明，不能依仲裁程序解決爭端。另外，中外合資企業是中國法人，承包商也是中國法人，工程又在國內，雙方的爭議只能適用中國法律。因此，上述約定適用聯合國國際貿易法委員會仲裁法也不符合我國法律規定。這應在使用該《合同條件》時給予重視。

篇2

曾經有這樣一起案件。1993年初，黃銘經與原豐都縣匯南鄉前鋒-隊（現三合鎮馬石巖村-組）協商，決定征地600平方米，作為修建名誠食品加工廠廠址，并與前鋒一隊簽訂了征用土地補償協議書。同年3月27日，經名誠食品廠申請，原豐都縣國土局（現國土資源和房屋管理局）為其辦理了《國有土地使用權證》，載明土地使用者為名誠食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區域，系1992年4月4日以后的建設，未經省級人民政府批準。據國務院辦公廳1992年4月4日（1992）17號《關于嚴格控制三峽工程壩區和庫區淹沒線以下區域人口增長和基本建設的通知》規定，該廠房應予搬遷且不屬移民補償范圍。移民部門將含該廠土地在內的移民補償金發放給了馬石巖村一組。名誠食品廠請求移民賠償無果，遂訴至法院。

法院認為，豐都縣國土局頒發土地使用權證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時應當告知辦廠地系三峽工程淹沒區域，新建廠房在今后搬遷時不予補償的規定而沒有告訴。本案損失應歸咎于豐都縣國土局實施行政行為時欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯侵權，應當適用民法通則第121條規定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。

持第一種觀點的人認為，毫無疑問，豐都縣國土局頒發土地使用權證的行為是具體行政行為，是依當事人的申請而作出的職權行為，是合法的，不具有違法性，對此已經為法院的判決所確認。但是國土局的工作人員在辦理土地使用權證時未告知該辦廠地系三峽工程淹沒區域，新建廠房在今后搬遷時將不予補償的規定，也沒有在土地使用權證的使用期限上注明是臨時用地還是長期用地。顯然工作人員在履行職務的工程中有過錯，而且這一過錯導致了名誠食品廠現在不能獲得移民補償的損害后果。由于《行政訴訟法》規定：當事人（行政管理相對人）認為具體行政行為侵犯其合法權益，對具體行政行為不服直接向人民法院提訟的期限只有三個月（自具體行政行為作出之日起），現在早已超過了該法定期限。作為一種救濟手段，當事人依據《民法通則》第一百二十一條的規定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請求。

篇3

〔關鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕

現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息?！捌渌姓讣卑ㄒ韵聨讉€因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。

根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”?！?〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍?！?〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。

賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。

三、現實的回應

法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設想

“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴?？傊?，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在?！?3〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻

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篇4

關鍵詞:信用/交易/市場經濟

市場經濟的特征在于資源配置主要通過市場機制的作用實現，基于市場機制的自發性和交易性，任何一個經濟主體都必須依靠信用與其他經濟主體發生聯系。市場是由一個個交易構建起來的，市場交易的順利進行和市場經濟正常秩序的維護都離不開信用的建設性作用。貿易的繁榮需要兩個條件，即貿易自由和合同可靠性，這只會存在于信任和公正占主導地位的社會。[1]信用是交易的前提，交易是市場經濟的基礎，于是信用便構成了市場經濟的前提與基礎。隨著交易的復雜化、普遍化，以信用為基礎構成了日益拓展的市場秩序?！靶庞弥贫瘸蔀槭袌鼋洕F代模式的最核心的一項制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風險性行動。[4]它總與預期、風險、理性與感性、相互關系等概念相連，戴維·J·弗里切認為，信任由可預見性、可依靠性和信賴這三個基本要素構成：可預見性指人們可以預料到將來發生的各種情況，避免意料之外的事情發生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個人會一直是可預見和可依靠的。[5]近代西方學者把信任關系視為人類社會最基本的因素。社會學家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認為，信任是社會組織的粘合劑，是一個社會凝聚力的基礎。盧曼把信任視為對付經濟或社會復雜系統中不確定性的重要手段，認為信任將使社會應對復雜性的潛力得以發展。

“信用”一詞在《辭?！防镉卸嘀睾x：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學科使用，主要可以被區分為經濟上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

經濟上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價交換關系可以被取回的關系。本來應該同時等價交換的關系的東西，用前期貸款的形式被轉化為不同時的等價交換關系。[6]香港饒余慶先生認為，信用包含債權和債務關系，其根據是授信人對受信人償還之信心。從經濟的角度考察，信用是市場經濟和商品貨幣關系的共生物，與商品交換、貨幣經濟不可分割，正如馬克思所言，信用是價值運動的一種特殊形式。隨著交易關系的發展，現代市場經濟的信用形式更為復雜多樣，根據用途的不同，可分為三種：一是商業信用，指在流通過程中，為了節約或限制流通時間、手續、費用等，在賒賬形式的情況下，商品和對價形成不同時交換的關系；二是生產信用，指在生產過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產業資本的生產過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費信用，指在投下資本生不出利潤的消費過程中，讓消費者用貸款或賒賬的形式，形成不同時交換的關系。[7]根據主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產生的信用關系；二是銀行信用，指以銀行等金融機構為授信主體，以貨幣為經營對象而發生的信用關系；三是企業信用，包括商品賒銷、發行債券或其他融資手段；四是個人信用。

倫理上的信用，是指一種誠實無欺、言行一致的德性以及道德義務，如“信近于義，言可覆也”。當然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關系建構了市場經濟秩序的主體，倫理信用作為市場經濟的道德基礎，其不僅僅是一種道德標準，而且是市場經濟的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經濟繁榮著眼，認為建立在宗教、傳統等文化機制之上的信任構成一個國家的社會資本，信任度高低直接影響企業的規模及國家競爭力?！氨M管契約與私利是人們結合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規范其關系的立法制度，因為道德上的默契為群體成員的相互信任打下了堅實的基礎。”[8]

法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：

其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實信用原則（Bonafides），被現代民法尊為“帝王條款”，即是道德準則在法律中的體現，“誠信原則以‘善意及衡平’為內容。對于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。

其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權。信用是指對一個人（自然人和法人）履行義務的能力、尤其是償債能力的一種社會評價?！恫既R克法律辭典》將其定義為“企業或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權人或其他權利人一方對于對方有關償債力和可靠性所持肯定性意見的結果”。[10]如德國民法典第824條將信用權規定為人格權予以保護。信用權是一種人格信用，該信用作為一種對于當事人資質的社會評價，通過信用評級制度已經信息化、制度化。此外，與信用聯系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴利益的保護、締約過失責任、附隨義務以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護的法律原理與信用的本義有所不同。

其三，作為經濟上的交易信用而使用。信用是一種不同時的交換關系，在法律上只能表現為“債權”、“債務”關系，[11]債權本質上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權人即為授信人，是信用的供給方；債務人則為受信人，是信用的需求方。當然，債與信用畢竟并非內涵完全一致的概念，債權包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權損害賠償之債、不當得利返還之債等，旨在補償損害和恢復原狀，而非創設交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經濟上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關系。特別是金融領域的金錢債權中，信用一語得到廣泛應用。

二、市場經濟是信用經濟

所謂“市場經濟是信用經濟”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經濟上的交易信用，表現在法律上則為債權債務關系，即“以協議或契約為保障的不同時間間隔下的經濟交易行為”。信用的構成有權利義務、流通工具、交易對象、時間間隔四個因素。信用形式的轉化就是債權債務關系的轉化和消長。信用具有代替貨幣流通、節約流通費用、提供金融資產等效應。[13]當然，經濟信用作為一種法權關系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎才得以普遍確立。

事實上，現代意義上的信用是在人格獨立、地位平等、交易自由的市場經濟上形成的，信用與市場經濟是密不可分的一對孿生兄弟，兩者是一個共生的過程。西方商品經濟的等價交換其自身就是一個倫理的過程，是對他人平等人格的承認與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場經濟與信用息息相關，其內在的契合關系可從以下幾方面考察：

第一，市場經濟的內在需要。

市場經濟承認市場主體利益訴求和獨立財產的合法性，不得侵害他人利益和財產。生產的社會化和專業化分工。社會分工使得市場主體根據其“比較優勢”決定其生產，實現效率的最大化。其生產的產品不適以自己使用、消費為目的，而是旨在交換實現其貨幣價值。休謨認為，物品的交換以及服務和行為的交換，對我們雙方都有利益，但為別人服務大都并非出自真正的好意，而是出自他將會報答我的服務，因此，凡涉及一切物品、服務和行為的交往，若要達到互利的結果，就需相互信任和信托。[15]市場經濟體制下財產的分立和社會分工的復雜和細致性，決定了法律無法通過指令性的計劃調整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場主體之間的交換關系，由此產生了交易各方相互提供信用的活動，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。

第二，交易信用的出現與債權的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或為現貨交易，即時清結，交易的發生與完成結合為一體，交易的締結和履行瞬時完成，時空因素不會對交易產生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場經濟的發展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對方提供的貨物同時需求，這使得交易很難順利達成。依照主流經濟學的觀點，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價物——貨幣橫空出世。貨幣的出現使買賣過程分離，商品于是有了價格，使千差萬別、性質各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個統一市場及維護市場運行的法律制度。在交易中締約與履行的時空分離，也導致債的觀念出現，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場交易尚不發達，交易觀念尚未開化，財產秩序以歸屬秩序為主，注重保護財產靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結合，并伴隨著嚴格的程序要件，債和諾成契約并未獨立、分化出來。在這基礎上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴苛的形式、標的物的轉移占有相結合，在外形上形成統一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當然也正是由此，古代交易并未區分當事人合意、債務約束和轉移占有的事實行為。債權合意還未與履行行為相分離，即時清結的交易還不足以發生債和信用的問題。其后，由于市場交易發達，財產流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應，旨在維持信用、創造信用的擔保制度作為債權的保障手段，也就應運而生了。

第三，債權在近代社會中逐漸壓倒所有權而占據優勢地位。

債權（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權與債權的在近代社會作用的轉變而表現出來。近代中的所有權不再表現為中世紀以利用為中心的財產權體系，實現了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個人主義的所有權理念。在這種組織之下，所有權的作用不再是對物的使用，而是通過對物的支配，實現對人的支配，亦既將財產轉化為資本（所謂勞動從屬于資本）。要想把所有權資本化并以此支配他人，就必須與各種債權契約相結合。在兩者結合過程中，債權色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權而成為經濟的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權是對人的力量，只要所有權是借貸債務關系的經濟重心，那么它就是資本，無論是勞動契約中的要獲取勞動的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動的資本。債權的權利和利益的享益如今是所有經濟的目的，債權不復是旨在物權或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的?！盵19]

第四，倫理信用的發展——信用的普遍化和功利化。

與市場經濟的發展相適應，作為倫理的信用觀念脫離了傳統社會的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變為一種符合自然法的普適性的道德標準，成為與市場經濟大規模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對自然法的違背。格勞秀斯認為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因為在人群中間必然相互限制來建立社會關系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產生民法。凡人加入一社團，或者舍身為他人服務，無論是明言允諾，還是理所當然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]

信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數人所自愿遵守。在市場經濟下，信用也超越了傳統禮俗社會中個人心性修養的窠臼，具有了某種功利性價值，而成為市場經濟中的一種工具理性。經濟學家約翰·穆勒認為，“信用以信任心為根據，信任心推廣，每個人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產的用途上”?！叭绻麤]有信用，換言之，如果因為一般不安全，因為缺乏信任心，而不常有信用，則有資本但無職業或無必要知識技能而不能親自營業的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產或將歇著不用，或將浪費消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設社會則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔保自己不會侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市場經濟與信用、債權、法律和國家息息相關，具有內在的同構關系，市場經濟體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現為法律上的債權關系，背后伴隨著相應的一個近代的國家和法制的建構過程。黃仁宇先生認為，近代資本主義是一種組織和一種運動，需要三個因素：資金廣泛融通，經理人才不分畛域的使用，技術上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個因素能夠繼續展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經濟因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數目字上管理”。[22]此即所謂“農業社會管制的方式為新型商業管制方式所取代”，“全國進入以數目字管理的階段，自此內部各種因素大體受金融操縱”。[23]

三、我國文化傳統中的信用障礙及其改造

我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據統計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位?？鬃又赋?，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統文化上對信用的強調，主要著眼于私人品德的修養，宗族鄉里風俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農業社會、鄉土社會、宗法社會的道德形態，與在平等、自由基礎上的市場經濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構成市場交易的一種法權關系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規范和鄉土社會“差序格局”的安排。嚴復先生比較東西風俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認為：“鄉土社會的信用并不是對契約的重視，而是發生于對一種行為的規矩熟悉到不加思索時的可靠性?！盵25]有學者認為，誠信不能上升為普遍道德義務是傳統儒家道義論的一個薄弱環節，是一個它的阿基里斯之踵。[26]

基于我國文化傳統中的信用觀的個人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場經濟。這是因為人格化的信用本身具有內在的限制，無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關系、尤其是親緣關系的包圍與制約。從經濟觀點看，這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制，同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關系結構運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發展，而這意味著難以產生基于普遍化的法律而非個人關系的信用，也無法脫離個人關系去建筑各種經濟合作組織?！盵27]我國目前的信用匱乏的現狀即源于傳統的斷裂，社會的急劇轉型。在我國原來的計劃經濟體制下，雖然打破傳統鄉土社會的結構，但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關系，交易信用無從展開，并且在計劃經濟體制下，社會的構成實行單位制度，個人被組織在相對封閉的單位中，其交往范圍、社會流動與傳統的熟人社會頗有類似之處，因此信用失去了產生的土壤。在這種情況下，市場經濟體制改革所導致的社會轉型對傳統熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統熟人社會的“差序格局”，缺乏普適性的道德標準，不承認平等的主體人格，導致主體在轉型的社會中容易成為“利己主義者，卻不能成為個人主義者”。[28]以至于轉型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴重匱乏的國家，與信用不足相關的欺詐和犯罪幾乎遍布經濟生活各個方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務、偷稅漏稅等。

市場經濟實質上就是一個非人格化的結構，它的基礎不是人格，而是國家和法律。近代市場經濟中，信用的基礎是財產，當事人通過對財產權利的安排實現債的擔保，而信用的維持、財產的擔保都必須國家和法律的相應配套建設和支持，英國經濟學家約翰·?？怂乖谄涿督洕防碚摗防镎J為，從習俗經濟和指令經濟演進為商業經濟或“重商主義”，是一個商業的專門化過程的開始，商業的進一步發展要有更加非傳統和非人格化的結構，市場經濟的突出特點就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實現這種過渡必須至少要有兩個條件：第一，保護產權；第二，維護契約。

契約和信用是市場經濟的要素，也是法理文明的基礎。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期，隨社會生產力的發展和對外貿易的擴張而出現的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關系這根“天然的臍帶”，轉而通過契約關系這根紐帶維護和建立一種新型的經濟關系，形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經濟的發展。以往那種借助于血緣關系而形成的特殊信任心理、權利義務關系，均被利益調整下的契約關系所取代，由法律調整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]

我國傳統文化中的信用資源必須要和現代市場經濟對接，將其改造為一種以契約為基礎，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場經濟的條件下，社會形態由農業社會轉向商業社會，由鄉土社會轉向市民社會，由封閉社會轉向開放社會，從熟人社會轉向陌生人社會，債權債務在陌生人之間擴展，熟人社會的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統化的財產擔保和法律強制保障交易信用，從而由禮俗社會向法理社會的轉變。

注釋:

[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經濟后果”，載《國外社會學》2000年第3期。

[2]汪丁?。骸盎仡櫧鹑诟锩保d《經濟研究》1997年第12期。

[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現代社會”，載《東吳法學》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會理論的基礎》，鄧方譯，社科文獻出版社1999年版，第99頁。

[5]轉引自李心合：“信任問題的財務學思考”，載《財貿問題研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[7]參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[8][美]福山：《信任——社會美德與創造經濟繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。

[9]蔡章麟：“私法上誠實信用原則及其運用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。

[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現代社會”，載《東吳法學》2000年第1期。

[11]參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。

[12]林鈞躍編著：《企業賒銷與信用管理》（上冊），中國經濟出版社1999年版，第1頁。

[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。

[14]參見[日]川島武宜：《現代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學出版社1994年，第36頁。

[15][英]大衛·休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第561頁。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第3頁。

[17]羅馬法上債的概念最早源起于對私犯的罰金責任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財產責任后，才具有債的意義。

[18]參見[日]我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。

[19][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。

[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第139頁。

[21][英]約翰×穆勒：《經濟學原理》，臺灣三民書局1966年版，第477—478頁。

[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會科學出版社1998年版，第440頁。

[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀》，三聯書店出版社1997年版，第201頁。

[24]嚴復：《嚴復集》第一冊，中華書局1986年版，第31頁。

[25]：《鄉土中國》，三聯書店1985年版，第6頁。

[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯書店1994年版，第154頁。

[27][德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1993年版，第109頁。

篇5

關鍵字：藥品市場市場信用分類管理

完善市場經濟，加強市場經濟的法治化，一直是發展市場經濟的根本。但是，就現代市場經濟的本質而言，完善的市場經濟更應該是一種基于信用機制的經濟體制。對此，我國的民商法律有明確的表述，如《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！镀睋ā返?0條規定，票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。

《合同法》第6條亦規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。可以說，與信用相關的法則滲透了我國整個調整市場經濟活動的法律規范。我國藥品市場已初具規模，在供銷鏈鏈接、競爭機制、價格形成與管理、品質保證、廣告管理等諸方面雖取得一定的成績，但在經濟轉型時期，制售假劣藥品行為和違法經營等行為屢禁不止，即使進行突擊大檢查或“嚴打”等手段，在地方保護主義等防護傘下也只是治標的辦法，可以說，醫藥市場依舊面臨著嚴重的信用缺失問題。

一、我國醫藥市場主體信用缺失現狀

1．1廣義藥品市場的主體信用缺失

廣義的藥品市場主體信用，是指藥品市場的主體(包括藥品研發、生產、經營和使用的企事業單位)在微觀經濟活動中，以誠實守信的態度開展經營活動，遵守契約關系規則，合理追求利潤最大化的意志與能力。它包括很多方面的信用，諸如財務信用、合同信用、借貸信用等等?，F今廣義上的藥品市場主體信用缺失主要表現在：市場交易行為主體之間嚴重缺乏信任；合同信譽遭到嚴重破壞，債務糾紛不斷；市場交易行為的失信。

1．2狹義的藥品市場主體信用缺失

狹義的藥品市場主體信用是指藥品市場的主體在研發、生產、經營和使用等過程中，為保證藥品的安全、有效而遵守藥品監督管理部門制訂的各項法律、法規以及有關行業標準和企業內部質量管理規范的意志和能力，并因此取得社會信任的程度j?，F今狹義上的藥品市場主體信用缺失主要表現在：市場主體在設立過程中存在不規范行為，內部制度不健全；市場經濟秩序混亂；在藥品研制環節，研制不規范、資料造假等違規行為時有發生；在藥品生產環節，企業經營者的責任意識、質量意識和守法經營意識淡漠，忽視質量管理，把產品標準、檢驗設備、管理制度等作為應付檢查的擺設；在藥品經營環節，經營企業過多過亂、層層加價，出租柜臺、掛靠經營、虛假廣告、非法市場等不法經營行為屢禁不止；在藥品使用環節，降低質量要求或者從非法渠道采購藥品的問題在基層和農村仍然存在，不合理用藥現象較多；不正當競爭屢禁不止。

二、針對當前法律環境，我國藥品市場中信用法律制度的建立所遇問題

2．1上位法的缺失

近期，全國不少地區紛紛著手重建社會信用。但是從各地建設社會信用體系的試點情況來看，推進社會信用制度建設的最大障礙是法律障礙，因為目前在我國尚沒有一部國家法律涉及到社會信用體系的基本構架與實施細則。

在藥品市場信用方面，盡管國家食品藥品監督管理局于2004年9月出臺了《藥品安全信用分類管理暫行規定》(后文簡稱暫行規定)，此規定對信用信息檔案的建立和交流、信用等級的定義與分化、企業信用的激勵與懲戒及其監督管理四個方面做了詳細的要求，是對企業信用的征信和信用評價的有效嘗試，但在實際操作過程中，因缺乏上位法的支撐，往往規定中所要求的款項不能實行或不能達到立法本意。如對失信企業的信息披露，因現行法律只限定了誠實守信的原則，而《行政處罰法》、《行政許可法》及《藥品管理法》都沒有明確規定信息披露的對象，是否可以對公眾公布，為避免對外公布企業信息的行政訴訟，藥監執法部門只能在系統內披露企業失信信息，從而導致了企業失信成本過低。

2，2現有規定的操作性不強

除了上述《暫行規定》在信息披露方面的難點外，《暫行規定》在實際操作中也存在懲戒和激勵的措施過少過輕的問題。一些懲戒措施對企業的失信行為懲罰過輕，同時對企業守信行為的激勵過少，從而既起不到對企業失信的懲罰作用也激勵不了企業自動守信。

2．3信息記錄不完全，缺乏統一的信用評價指標

因《暫行規定》對信用檔案中應涵蓋哪些內容也沒有統一的說法，其中第六條、第七條分別規定了信用檔案應該包括和不應包括的內容，但規定中限定檔案內容不包括藥品、醫療器械監督管理法律、法規、規章和各項政策調整范圍之外的行為，其具體是什么并未明確，所以造成各地的藥品企業信用檔案內容不一、信息記錄也不完整。同時，由于缺乏統一的信用評價指標，各地對《暫行規定》中信用評價原則的理解不同，實際操作中掌握的尺度也不一樣，往往只有定性的指標，缺乏一個定量的指標。

三、國外設立的有關信用的法律制度及其特點

歐美發達國家的信用市場經過數百年的培育和發展，形成了比較完善的信用體系和管理機制。一方面，通過長期的市場競爭和交易制度的完善，培育起了“講信譽者生存、不講信譽者淘汰”的良好信譽機制和信用環境。另一方面，這些國家大多都以立法的形式保證了信息披露公平、公正和迅捷，并通過完善非政府的市場信息披露和社會信用評級體系，進一步增強了市場的公開和透明，最大限度地降低了信用交易雙方的信息不對稱，使授信方能夠更加準確地掌握受信企業的信譽、信用狀況，以較低的成本和較高的準確性甄別出不同信譽價值的企業類型，實現了信用市場中唯一穩定的博弈均衡(授信，守約)J。上述2個方面使信用市場中的違約率大大降低，同時也使授信方判斷的受信企業違約概率維持在較低的水平上，從而形成提供信譽資源與信用資源的激勵和有效供給。

3．1國外信用管理的立法簡述

在世界上信用管理相關法律比較健全的國家基本上都是發達國家，因為只有市場上信用經濟成分相當大時各類信用管理服務才出現，才需要信用管理相關的基礎法律來維持市場規則，只有信用管理專業法律健全的國家，才能上升為征信國家。

美國在信用管理上的相關法律、法規目前已有l7部，涉及信息采集、加工、傳播、使用等各個主要環節，《公平信用報告法》是其核心法律。1995年10月，歐洲會議通過了歐盟的《個人數據保護綱領》，這是歐盟在信用領域的第一個公共法律。與美國不同的是歐盟建立資信評估體系是以政府為主導，而美國建立市場評估體系是以市場為主導。

在亞洲，有消費者信用管理專業法律的國家和地區包括13本、韓國、臺灣、香港。

3．2國外信用管理法律的特點

3．2．1有關信用管理的法律規范比較完善從整體上了解，發達市場經濟國家有著比較完善的法律規范，所有現行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、傳播及使用等環節，并且整個法律體系不僅包括對個人信用體系的規制也包括對企業及政府信用體系的規制。

(1)有著市場化程度較高的信息中介服務機構，使得政府不必親自參與信用信息的收集和評價，專業化的中介機構可為其提供信用信息，在信用信息收集、加工和傳遞方面更有效率同時也減少了政府成本。(2)法律對提供信用信息的中介機構也有較多完備的規制，使得中介機構能提供有效信息。(3)建立了信息公開的法律制度，如1966年頒布的《信息公開法》和1976年頒布的《陽光下的聯邦政府法》使得許多案件調查過程和方式都及時傳遞給公眾和企事業單位，保障和增強了政府的信用度。

3．2．2致力于維護市場公平競爭從外國信用管理專業法律的立法角度看，主要通過以下原則來維護市場公平競爭：(1)消除信用交易中的信息不對稱影響的原則。(2)金融機構平等和正當經營的原則。(3)控制信用工具發行的原則。(4)強制性開放征信數據原則。(5)指導征信機構的工作方式，并使其提供真實信息的原則。除法律外，美國政府還出臺了一些信用管理有關的規則，最著名的有“統一消費者信用準則”和“統一商業準則”。(6)法律系統配套，具有相容性。

3．2．3具有保證信用法律體系正常運轉的獎懲機制為使得信用管理法律有效的執行，發達國家都有各自保證信用法律正常運轉的獎懲機制。

四、建立和完善藥品市場信用法律制度的探索

4．1對廣義藥品市場的主體信用缺失規制的建議

4．1．1設立懲罰失信行為的法律規范，提高失信者失信成本現代市場經濟中，信用不僅僅是一個道德范疇，更是一個經濟范疇。因此，信用問題就不僅僅是一個道德問題，也是一個經濟問題、法律問題。法律與道德應當相輔相成，相互促進，如果法律無所作為，道德也是蒼白無力的。假、冒、偽、劣產品充斥市場，合同違約、商業欺詐隨處可見，三角債、拖欠款和銀行不良債權反復出現。造成上述信用危機的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信懲處機制，加上執法不嚴、違法不究，就使得法律規范力和強制力居然成為對市場交易中的失信行為毫無辦法的軟約束。

我國的《民法通則》、《合同法》和《反不正當競爭法》規定了誠實信用原則，作為民事行為的指導性原則。但在司法實踐中，上述法律都沒有可操作性的條款，針對性也不強，對于個人失信行為沒有明確規定懲罰力度和方式。這種信用法律制度的真空狀態，使失信者的失信行為不僅得不到應有的懲罰，而且客觀上降低了失信者的失信成本，對失信者的失信行為實際上是一種鼓勵。低微的“失信成本”顯然不足以起到懲前毖后的作用。

4．1．2設立采集和使用信用信息的法律規范，提高社會信用信息對稱程度目前，我國的經濟體制正處于由計劃經濟向市場經濟的過渡階段，資信服務行業也還在建立過程之中。只有對信用信息的來源和取得方式，對信用信息的采集和使用作出明確的法律規定，才能確保信用信息的完全和對稱。事實上，當前我國信用信息的采集和使用并沒有法律依據。由于信用信息的相對封閉和分散，或者對信用信息的采集和共享缺乏相關的法律限制，都可能造成市場主體信用信息不完全或不對稱。而信用信息不完全或不對稱的直接后果就是不公平使用信用信息，從而造成信用混亂。

4．2對狹義的藥品市場主體信用缺失規制的建議

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[關鍵詞] 涉外網絡侵權；立法缺陷；完善建議

【中圖分類號】 D997.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-048-1

網絡侵權行為是指在網絡環境中，網絡用戶和網絡服務提供者，基于過錯或法律特別規定，侵害他人人身和財產安全，依法應承擔民事責任、刑事責任的行為。而涉外網絡侵權行為的涉外性體現在網絡侵權的主體是外國的自然人、法人等，或者網絡侵權的客于國外，或者網絡侵權行為本身發生在國外，抑或是訴訟或者仲裁是在國外發生的。

一、涉外網絡侵權行為法律適用的立法現狀

2010年10月28日，我國頒布了《涉外民事關系法律適用法》，該法在第51條中規定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規定不一致的，適用本法”。該條規定使得《民法通則》的相關規定失效，也使得有關涉外網絡侵權行為的法律適用問題能在該法中集中體現。

二、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的缺陷

（一）涉外網絡侵權客體規定不系統、不完備

根據我國的相關法律法規，僅規定了網絡侵犯人格權的法律適用問題，而網絡侵犯財產權和知識產權的法律適用問題沒有直接進行規定，所以如果出現網絡侵犯財產權和知識產權的問題，則只能尋求其相關的基本條款，即《涉外民事關系法律適用法》第四十四條和第五十條。而正如上文所述，網絡侵權和普通侵權行為相比有其特殊性，所以當將一般條款適用到網絡侵權行為的規制上不會收到良好的社會效果?？梢婈P于網絡侵權的法律適用問題，從立法層面講還很薄弱，法律適用體系不科學，也不完備。

（二）侵權行為地規定不明確

在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中，關于侵權行為地的規定落實到網絡侵犯財產權問題上存在一定困難，在一般侵權情形下，可以方便的確定侵權行為地，但由于網絡侵權行為的特殊性，無論是侵權行為發生地或是結果地在網絡侵權領域均很難確定，而且即便確定了，在二者不一致的情況下進行如何選擇，是發生地優先或是結果地優先，是由當事人進行選擇還是由法官進行選擇也是個難題。

（三）“意思自治”原則的適用過于保守

在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中出現了“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”的規定，在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中出現了“當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律”的規定，這二者都是“意思自治”原則引入侵權領域的重大表現和突破，但是若想更合理的解決網絡侵權問題，有限的意思自治原則并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解決網絡侵權的法律適用問題。

（四）連接點過于僵硬

在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中，硬性的規定了知識產權的侵權責任要么協議適用法院地的法律要么直接適用被請求保護地的法律，如果不是通過網絡侵犯知識產權，規定并無不可，但是由于網絡侵犯知識產權受害人眾多，可能一個網站為讀者提供非法的圖書鏈接就能造成對成百上千名不同國家作家著作權的侵犯，而如果依據該條法律規定將導致有密切聯系的案件由于地不同被人為的割裂開，進而導致得出不同的判決。

三、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的完善建議

《涉外民事關系法律適用法》中對涉外網絡侵權行為的規定有一些不足之處，在實踐中會出現運用困難的情況，為了保證涉外網絡侵權行為對人格權，財產權和知識產權侵害時均能得到恰當的法律適用，也為了更好的解決涉外網絡侵權行為法律適用的實際操作問題，筆者建議對《涉外民事關系法律適用法》第四十六條進行補充和更改，具體的草擬規定如下：

通過網絡侵害他人人格權、財產權和知識產權的，當事人可以協議選擇適用侵權網絡服務器所在地法律、計算機終端所在地法律、被侵權人經常居所地法律、法院地法律、信號原始國法律或其他與該侵權行為有密切聯系地的法律。

如果當事人沒有選擇，且雙方當事人有共同經常居所地，那么適用共同經常居所地的法律。

如果當事人沒有共同經常居所地，則適用侵權行為地法律，即網絡服務器所在地法律或計算機終端所在地法律。

如果二者不在同一地點的，由原告選擇其一進行適用。

參考文獻：

[1]李雙元.國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000.

[2]黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善[J].政法論壇，2011，（5）.

[3]郭鵬.信息網絡傳播權涉外侵權的中國法院管轄權分析[J].法學評論，2011，（5）.

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關鍵詞：公司；社會責任；企業；法律顧問；作用

如今是一個法治社會，在企業的發展中，法律顧問可以依法推進企業的發展，幫助企業解決一系列法律上的問題。公司在發展中不能單純的以利益為目的，應該要關注社會，承擔其需要承擔的社會責任，從而促進公司的發展。

一、公司的社會責任

作為一個公司，應該承擔一定的社會責任，但是“社會責任”并不是單指某方面的責任，而是體現在多方面，具體如下：

第一，對雇員的責任。一個公司要生產、發展，就離不開員工，如果將公司的股東作為雇主，基層的工作人員就是雇員，雇員根據自己的知識程度與能力為公司付出勞動，而公司需要根據雇員的表現發放數目合理的報酬，公司與雇員之間有著直接的利益關系，除了要根據勞動法保證雇員的合法權益外，公司也應該對雇員承擔一定的道德責任，在雇員就任期間為雇員負責。

第二，對消費者的責任。公司生產的產品最終需要在市場上出售，消費者是產品的使用者，產品質量的好壞會關系到消費者的感受與利益，對公司來說，最不能缺少的就是消費者，有了消費者，公司的產品才能有市場。市場是存在競爭的，公司對消費者的責任也是公司在競爭中的有力武器之一，公司對消費者盡責在一定程度上可以轉化為公司的信譽，如果市場上存在不同公司的同種產品，在價格、質量等條件都相同的情況下，消費者在選擇產品時就會以公司的信譽為標準，對消費者負責可以有效的提高公司在市場上的信譽，增強公司在市場上的綜合競爭力。

第三，對環境保護的責任。環境保護是人類發展永恒的主題，是可持續發展的基礎，環境保護是所有公司在發展過程中需要履行的社會責任。工業污染會產生非常嚴重的環境污染，如果公司在發展的過程中過于重視利益，忽視對工業污染的處理，直接將工業污染排放到大氣中，會直接影響到整個人類的生命健康，所以作為工業污染最大制造者的公司要意識要自身行為為社會帶來的危害，承擔其對環境保護的責任。

第四，對社會公益的責任。公司在發展過程中一定要制定一個道德的標準，公司的發展除了依靠自身的實力外，還需要依靠廣大的消費者，也就是人民群眾，作為一個道德素質高的公司，在擁有財富的時候應該要幫助那些窮苦的人們，可以適當的置身于慈善事業，實現對社會公益的責任。另外，公司投身于公益事業其實并不是沒有回報的，在當今社會，公司的軟實力在發展過程中非常重要，公司長期進行社會投資，可以增強公司的口碑、信譽，這就是公司的軟實力，可以有效的改善公司的形象，吸引更多的投資者和消費者。

二、企業法律顧問的作用

法律顧問在企業發展過程中是必不可少的，法律顧問在企業中發揮中非常重要的作用，具體如下：

第一，對企業法律事務嚴格把關。法律顧問擁有豐富的法律知識，企業在生產、經營的過程中需要有經營決策，需要與其它企業進行合作，也會有重要的經濟活動。與其它企業合作需要簽訂合作合同，合同是具有法律效應的，法律顧問要在維護企業切實利益的情況下，提出法律意見，為合同中的事項把關，當出現法律糾紛的時候，要利用法律知識保護企業的合法權益。第二，防止企業在經營管理中出現違法行為。企業在經營管理過程中要遵守很多法律，例如招聘職工要遵守《勞動法》，但是企業管理人員并不是法律專業人士，所以缺乏一些法律專業知識是非常正常的，法律顧問需要運用專業知識促進企業依法經營管理，當企業領導在法律上有疑問時，要提出合法的建議，杜絕企業出現違法經營的現象。第三，為員工解決法律上的疑問。法律顧問除了要幫助領導經營管理外，還應該為員工理解法律疑問，員工在外進行業務的時候，可能會與其它企業或者個人出現糾紛，這時候法律顧問要為員工提供有力的法律依據，只要員工在工作上有任何的法律疑問，法律顧問都要盡自己最大的努力幫助其解決問題。第四，幫助企業進行風險控制。隨著市場競爭逐漸加大，企業在發展過程中往往會面對大量的競爭對手，有競爭就會有風險，法律顧問要幫助企業在市場競爭中建立堅硬的法律防火墻，利用法律知識遇見企業可能面臨的風險，并且做好風險的防范。第五，加強企業的法制建設。法律顧問雖然可以解決企業在法律上面臨的大問題，但是對一些法律常識或者法律性質比較小的法律問題，企業員工應該具備自行解決的能力，這就需要員工掌握一些簡單的法律常識，法律顧問可以運用一些有效的措施加強企業內部的法制建設，可以在業余時間組織員工聽法律講座，增強員工的法律知識，當員工的合法權益受到傷害時，應該要鼓勵他們運用法律武器來保護自己。

三、總結

總而言之，公司在發展中要正確的意識到需要承擔的社會責任，隨著法治社會的完善，企業在發展過程中要重視法律顧問團的組成，為企業建設一支強有力的法律顧問隊伍，正確發揮他們的作用，促進企業合法的發展。（作者單位：中國電力工程顧問集團有限公司）

參考文獻：

[1] 鄧億忠.試論公司的社會責任及企業法律顧問的作用[J].城市燃氣，2006（11）

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一、 問題的提出

 

當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節，據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準，也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。

 

二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化

 

法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比，調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節的考量。

 

案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養，也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來?！澳M法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。

 

法律援助專項方式可以看成是高校法律診所教育成果的考察和延伸。目前，我國法律診所案件來源主要有兩部分，一是指導教師自己承辦的案件，一是與當地司法援助組織合作獲得的法律援助案件，而且隨著公民法律意識的提高，后者的數量呈現急劇增長的趨勢。法律援助指國家通過一定的專門機構、社會組織或者個人對確需法律幫助的經濟困難和特殊案件的當事人提供法律幫扶并減免費用的一項法律保障制度。近幾年來，法律診所教育與法律援助活動互相促進、共同發展，逐漸形成了相輔相成的關系。學校通過診所教育向有需要的當事人提供法律援助，既使學校獲得了法律教學的實踐渠道和案源，使學生充分參加了案件處理過程，提高了其法律實務技能，又為需要幫助的當事人合法權益的實現提供了有效途徑、節約了司法資源。在這樣的背景和條件下，可以通過法律援助的完成情況，來考察學生法學理論知識與實務技能的水平。當然，是否要通過這樣方式進行考核首先應當由學生自愿選擇，由于法律診所課程一般從大學二年級下半學期開設，大四上半學期結束，所以學生可以申請以自己處理的法律援助案件作為畢業考核方式，學院批準后，可以指派考核教師對該法律援助案件進行跟蹤考核和指導，綜合學生在案件處理過程中的具體表現來判斷其是否符合法學專業本科生畢業的標準。

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〔關鍵詞〕法律學術論文；英漢對比；引言；體裁；語步

〔中圖分類號〕H05〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2013）02-0203-06

一、 引言

隨著對外開放的領域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應地，學術論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學術界同行的認可并占有一席之地，當務之急是在國際重要的學術刊物發表高水平學術論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學術論文寫作規范是法律研究工作者的當務之急。

引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領和激發閱讀興趣的作用，在整篇學術論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學術論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權威學術論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學術論文引言，旨在準確地描述英文法律學術論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內法律研究者對英文論文中引言寫作的規范意識，促進我國法律學者在國外權威法學期刊上發表高水平的學術論文。

二、理論依據

體裁是以交際目的為導向的交際事件，具有其話語社團公認和遵守的圖示結構，并且對語篇的內容和形式起著制約作用。〔1〕它不是一般的交際事件，而是一種內部結構特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產物，它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯系在一起，把語篇分析從描述擴展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素?！?〕

引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結構，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實現語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結構的有效模式，但學術論文的多樣性必然導致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學科論文引言的某些新語步，如定義術語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應?！?〕而在不同學科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨特的語篇功能和位置。〔5〕

筆者在分析英文法律學術論文中的引言語料時發現，英文法律學術論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結構這三大語步的寫作規范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨的語步列出。同時，筆者也發現英文引言中的一些步驟，如定義關鍵術語，陳述當前研究，陳述主要計劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結合英文法律學術論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學術論文類CARS模型（見表1）。

三、研究現狀

在當今國際學術界，體裁分析已被廣泛應用于許多領域，其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究，發現某些特定學科論文引言里包含了CARS模式沒有的一些重要步驟，如定義術語等；〔6〕一些學者從修辭策略的角度，對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學科不同領域的論文的引言結構也是語言學家們關注的焦點。〔7〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。

在國內， ESP教學，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學術語類語篇的模塊標注〔9〕等領域是體裁理論研究的焦點。與法律學術論文的相關問題也引起了學者的廣泛探討，其中有對法學論文各部分寫譯規范化的探討，〔10〕也有對當前法學論文現狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內法學研究的反思并推動其發展。

縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討，但多數是從理論論證，沒有進行大量實例驗證，缺乏有力的數據支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文，對比中英文法學論文的研究涉及甚少，對于幫助國內法學學者了解國際法學刊物的寫作規范作用有限。

四、研究方法

本研究從國內外法律權威學術期刊共選取語料30篇，創建共計30240字數的小型英漢法律學術論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現代法學》。運用英文法律類學術論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結英漢法律論文中的引言語步分布以及實現形式差異，并深入探討其產生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學者寫出高質量的英語法律學術論文。

五、結果分析與討論

基于以上研究方法，我們得到英漢法律學術論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。

1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征

（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領域開篇-闡述前期研究成果-設置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結構。但英漢法律學術論文引言的宏觀整體結構有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現在語步1（確立研究領域）、語步5（填補研究空間）和語步6 （介紹論文結構）。

（2）相比中文法律學術論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領域。引言開篇采用介紹研究領域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領域，涵蓋了相關領域的方方面面，所占篇幅較大，有的達到數千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數語，甚至有2篇引言未介紹研究領域而直接進入了“設置研究空間”這一語步。

英漢法律論文中引言對于介紹研究領域的顯著差異主要源于國內外不同的學術寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法，這種方法要求作者詳細闡述觀點，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負擔；而中國學者則傾向于采用傳統的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點：教育權，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。

例1.現代法律一般都承認受教育權是一項基本人權，但各國的立法表述上不同，導致人們對受教育權性質的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權的權利性質》）

（3）英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結果，而中文法律論文引言涉及極少。“通報研究空間”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領域的理論和實踐上的意義和價值，同時也強調當前研究的貢獻。

由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結果，解決方案，觀點看法等，80%的英文法律學術論文都在引言里通報了填補研究空間的結果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結論：修訂法不能根本改變被告的權利，從而回答了一直備受關注的問題。

例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）

例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）

相比之下，中文法律學術論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結果，解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣：外國學者寫作直接清晰，開門見山，而中國學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進寫作進程。

（4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結構，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結構能幫助讀者掌握文章脈絡，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結構可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結構，不僅使得文章邏輯嚴密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點的語法結構，清楚地呈現了整個篇章結構，使讀者能迅速地把握文章脈絡，選取自己的興趣點。

例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）

而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學者更傾向引起讀者興趣，使其繼續閱讀，自己探尋文章脈絡。

2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比

（1）確立研究領域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內容，介紹相關背景知識來引領讀者進入研究領域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領域（見表3）。

55%的英文法律學術論文作者采用概括論題內容來確立該論文的研究領域，由此可見，國外學者重視邏輯思維和嚴密分析，通過一步步的概括和闡述論題內容，由點及面，由個體到整體的描繪出整個研究領域，引導讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內容是否與自己的研究息息相關或是否具有重要意義來決定是否繼續閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發揮了強調當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續往下讀的效果。

例5.近年來，隨著社會生活領域各種基本規范的確立，我國法治建設的中心已逐步從“立法”轉向“司法”，與司法相關的話題也逐漸成為實務界和學界議論的熱點?！胺稍瓌t如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）

（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）?；仡櫱捌谘芯砍晒@一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現的，它將當前研究與以往研究聯系到一起，既可以體現當前研究的重要性和貢獻，又可以為設置研究空間提供依據。然而，回顧前期研究成果并不是單純為了回顧，而是幫助作者：（1）將論題縮小到當前研究的一個具體點上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學術性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。

中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統緊密相關。西方國家個人主義根深蒂固，倡導消極禮貌策略，強調個人價值，〔13〕因此體現在學術寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強調他人貢獻，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點的作者，如Cary和Winter，體現了西方國家強調個人價值的價值觀。

例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）

然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學術尤其是社會科學研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。

在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點，而是籠統地用“學者們”概括，這就體現了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰”的結論，但卻沒有明確指出得出這些結論的文獻和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學術論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻，這使得引用更具客觀性，真實性和說服性。

例7. 學者們普遍認識到，法律的有效實施，除了必須具備一些體制內的“硬件”（包括足夠的執法力度、完善的監督機制以及高素質的法律職業群體等等）之外，還需要社會環境的支持。如果環境不利，法律就難免在其實施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現代法律制度”的運行？ 對此，學者們普遍認為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）

（3）在通報當前研究這一語步的實現形式上，英漢法律學術論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。

例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）

相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內學者傾向于首先吸引讀者關注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻”，“本研究對……提供了獨特的視野和指導”等結構，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。

例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關立法有重要參考價值。（《公民權利和政治權利國際公約》的保留和解釋性聲明）

六、結語

從以上討論，我們可以看出英漢法律類學術論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：

1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔，讓他們更輕松進入話題，作者詳細闡述觀點，展示推理過程，使文章觀點明確、條理清楚。而國內學者多采用讀者負責型的寫作方法，旨在給讀者更多的發揮空間，并激發讀者興趣。在確定研究領域，通報前期成果和介紹論文結構等方面都較含糊籠統，讓讀者自行歸納，理清脈絡。

2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導的消極禮貌策略充分體現在英語法律學術論文中關于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術論文中既強調他人貢獻，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。

3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴密，條理清晰。而國內學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。

英漢法律學術論文引言中所展現在宏觀語步結構上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內法律學者在撰寫英文法律學術論文時，必須把握英漢法律學術論文引言在體裁結構方面存有的顯著差異及其深層次原因，進而諳熟英文法律學術論文引言的體裁結構，遵循系統規范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質量。

〔參考文獻〕

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〔2〕〔3〕Bhatia，V.K.Analyzing Aenre： Language Use in Professional Settings.London： Longman， 1993，pp.16-22.

〔4〕Anthony，L.，Writing Research Article Introductions in Software Engineering： How Accurate Is A Standard Model？IEEE Transactions on Professional Communication，1999，42.pp.38-46.

〔5〕〔6〕〔7〕Samra，J.B.Introductions in Research Articles： Variations Across Disciplines.English for Specific Purposes， 2002，21.pp.1-17.

〔8〕韓金龍，秦秀白. 體裁分析與體裁教學法〔J〕.外語界，2000，（1）；李俊.體裁分析法與寫作產出〔J〕.廣東工業大學學報（社會科學版），2006，（3）；秦秀白.體裁教學法述評〔J〕.外語教學與研究，2000，（1）.

〔9〕黃萍，沈燕.學術語類語篇模塊標注的理論整合探索〔J〕.重慶大學學報（社會科學版），2010，（6）.

〔10〕鄧勇.法學論文中文摘要規范化探析〔J〕.當代法學，2005，（3）；誠.略評法學論文篇目之英譯〔J〕.云南大學學報法學版，2004，（4）；張少瑜.談談法學論文的學術規格〔J〕.法學評論，2000，（3）.

〔11〕周玨，周昱彤.法學專業學生畢業論文存在的問題及其對策〔J〕.云南財經大學學報，2009，（6）；涂四益.淺談法學研究生的論文寫作〔J〕.法制與經濟，2011，（8）.

篇10

一、論文裝訂

1．論文必須使用規范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規格，字跡清晰。

2．論文一律在左側裝訂。

論文裝訂順序如下：

（1）論文封面：使用網絡教育學院統一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰；

（2）論文評定紙：使用由網絡教育學院統一提供的評定紙；

（3）論文原創聲明：論文原創聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；

（4）內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3－5個；（內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2）

（5）論文目錄：要求使用三級目錄；

（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；

（7）參考文獻參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。

3．頁面設置：

（1）頁邊距：上下左右均應大于2cm；

（2）行間距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 設置值20磅）；

（3）字間距：加寬1磅（操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅）；

（4）頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1．論文題目：用小二號黑體字居中打??；

2．正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字；

3．標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”；二級標題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級標題為“1”、“2”、“3”；四級標題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。

例：

一、醫療事故損害賠償責任的性質

（一）特殊的過錯原則

1、醫療事故采取無過錯責任原則

（1）我國現行立法概況

4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續編號方式。（操作：插入引用 腳注尾注）

腳注格式（腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：

（1）論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動產善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。

梁慧星：“醫療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。

（3）網上作品類：

作者：“文章名”，具體網址，最后檢索日期。

例：

李揚：“技術措施權及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規類：

《法律法規名稱》第x條第x款。（用阿拉伯數字表示）

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）

（5）法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。

三、參考文獻格式

1．參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區分為期刊類、著作類、法律文書類。

2．具體格式：

（1）期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數。

例：

蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，2003年1月第2版。

（3）法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。

四、其它事項

1．認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。

2．正文所有小標題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。

3．論文所有標點必須采用中文標點（除外文文獻外，一律不許使用英文標點）；所有數字必須采用半角，禁止全角數字。誤用標點符號和數字將直接影響論文得分。

4．注意論文的學術規范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學學位論文原創性聲明

原創性聲明

本人鄭重聲明： 所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。

論文作者簽名：

日期： 年 月 日

附件2：