導語：如何才能寫好一篇效力待定合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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《新合同法》實施對規范民事流轉關系，維護社會主義市場經濟秩序起到了重要的作用，本文對《合同法》中規定的效力待定合同的概念及限制民事行為能力人訂立的合同，無權人以本人名義訂立的合同，無處分權人處分他人財產而訂立的合同的法律效力等方面作了詳細的闡述，使人們對合同的生效有了明確的理解。

關鍵詞  合同  效力  效力待定  無效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的實施對規范民事流轉關系、維護社會主義市場經濟秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作為一個重要的內容寫入《合同法》，而在此之前，合同的訂立與合同的生效是沒有區分的，而合同的效力又區分為效力確定與效力待定。筆者針對合同效力的特殊形式，效力待定的合同作為一下探討：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關生效要件的規定，其效力是否發生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。

效力待定的合同，首先應是已成立的合同。其次是其效力狀況不確定，不確定的原因是在于該合同不符合有關合同生產要件的規定。因此，其效力處于懸而未決狀態，即可能轉變為有效合同，也可能轉變為無效合同。而決定效力未定的合同歸于有效亦或無效則取決第三人的行為，該第三人稱為承認權人。如果有承認權人的承認該合同，合同即為有效，而若拒絕承認，合同則歸于無效。

效力待定的合同，與無效合同和可撤銷的合同是有區別的。對于無效合同而言，其不發生效力，自始已經確定，并不因其他行為而使之再生效力；而效力待定合同是否發生效力尚未確定，而要待承認權人的行為使之確定。對可撤銷合同而言，其未被撤銷之前，應被認定為有效，只是撤銷權人先例撤銷權撤銷該合同，而使之歸于無效；而效力待定合同，其效力發生與否尚未處于懸而未決狀態，需待承認權人的意思表示來確定其是否產生效力。

《合同法》將效力待定合同規定為三類：一是限制民事行為能力人定立的合同；二是無權人以本人名義訂立的合同；三是無處分權人處分他人財產而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關當事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關權利人賦予承認權，使之能夠以其利益判斷做出承認而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權利人的利益，有利于促進交易的。因此，將這類合同規定為效力待定合同，是符合權利人的意志和利益的。

二、限制民事行為能力人訂立的合同

合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當事人具有相應的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講，是有瑕疵的，因為當事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。在限制民事行為能力人因合同受有關法律效果上的利益時，無論是喪失權利或負擔義務，縱使其在經濟上獲得巨大利益，亦不屬于能獲得法律上的利益。德國、瑞士、奧地利民法采用此種標準。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認定為無效合同。此類合同應當認定為效力待定合同。這是因為：（1）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當事人故意違反法律的強制性規定及社會公共利益，也不是因為當事人意思表示不真實而導致合同可撤銷。主要是因為，當事人缺乏締約能力和處分能力所造成的，這類合同并非不可補救的。（2）這類限制民事行為能力人所簽訂的合同，是符合權利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益。

限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是，要經過其法定人的追認。這種合同一旦經過法定人的追認，就具有法定效力。在沒有經過追認前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認是指法定人明確無誤的表示，同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無需合同的相對人同意即可發生效力，這里需要強調的是，法定人的追認應當以明示的方式作出，并且應當為合同的相對人所了解才能產生效力。

根據《合同法》第47條第2款的規定，合同的相對人可以催告限制民事行為人的法定人在一個月內予以追認，法定人未作表示的，視為拒絕追認。所謂“催告”就是指的相對人要求法定人在一定時間內明確答復是否承認限制民事行為能力人簽訂的合同，法定人逾期不作表示的，則視為法定人拒絕追認。設立相對人的催告權，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態，從而也可以維護相對人的利益，但是相對人的催告應當有明示的方式作出。同時，對于相對人催告中一般要定一個期限，合同法規定以一個月為限，超過這個期限，法定人不作答復的，視為拒絕追認。

相對人除了有催告權外，還有撤銷合同的權利。這里的撤銷權是指合同的相對人在法定人追認限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為人所作的意思表示。在此類合同中，如果僅有法定人的追認權而沒有相對人的撤銷權，那么，法定人作出追認前，相對人就不能根據自己的利益進行選擇，只能被動的依賴法定人追認或者否認，這對相對人是很不公平的。設定相對人的撤消權正是為了使相對人與法定人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須滿足以下條件：

1、撤銷的意思表示必須法定人追認之前作出的，對于法定人已經追認的合同相對人不得撤銷。

2、只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。

3、相對人作出撤銷的意思表示時，應當用通知的方式作出，任何默示的方式都不構成對此類合同的撤銷。

三、 因無權訂立的合同

1、因無權訂立的合同的種類

所謂無權的合同就是無權的人他人從事民事行為，而與相對人簽訂的合同。因無權而簽訂的合同有以下三種情形：

（1）根本沒有權而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經過被人的授權，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權而簽訂的合同，是指人與被人之間有關系而存在，但是人超越了被人的授權，與他人簽訂的合同。

（3）關系中止后簽訂的合同，這是指行為人與被人之原有關系，但是由于期限屆滿、事務完成或者被人取消委托關系等原因，被人與人之間的關系已不復存在，但原人仍以被人名義與他人簽訂的合同。

2、無權人與相對人訂立的合同的效力

無權人以本人名義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權人簽訂的合同盡管缺乏權，存在著主體的瑕疵，但是這種缺陷是可以通過本人的追認加以補正的。

我國《合同法》第48條規定：“行為人沒有權、超越權或者權中止后，以被 人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

將無權人簽訂的合同納入效力待定是基于以下原因：

（1）無權人簽訂的合同并非都對被人不利，有些因無權而簽訂的合同對被人可能是有利的。

（2）從本質上講，無權行為也具有某些人的特征，如無權人為被人簽訂合同的意思表示，第三人也愿意與被人簽訂合同，如果被人事后授權，也就意味著事后對合同的承認。

（3）經過事后的追認，可有利于維護交易秩序的穩定和保護合同相對人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48條第1款規定無權人以被人名義訂立的合同未經被人追認，對被人不發生效力。也就是說，合同一旦經過被人的追認，就具有效力。所謂追認是指，被人對夫權行為事后予以承認的單方意思表示，向相對人作出。如果僅向無權人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產生法律效果。一旦被人作出追認，因無權所訂立的合同就從成立時產生法律效力。追認權是被人的一項權利，即被人有權作出追認，也可以拒絕追認，如果被人明確的表示拒絕追認，那么因無權而簽訂的合同就不能對被人產生法律效力。

3、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力

在日常的經濟生活中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的。法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的權限不是無限制的，他們必須在法律的規定或者法人的章程規定的范圍內行使職責。但是在現實經濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責人超越權限訂立合同的情形。如何對待此類合同的效力？《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效。”

《合同法》之所以這樣規定，是基于以下原因：

（1）我國《民法通則》第38條規定，法人的法定代表人根據法人的組織章程的規定，是代表法人行使職權的負責人。由此可知，法人的法定代表人或者其他組織的負責人是代表法人或者其他組織行使職權的，法定代表人或者其他組織的負責人本身就是法人或者其他組織的組成部分。一般說來，法定代表人的行為或者其他組織負責人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此他們執行職務的行為所產生的一切后果都應當由法人或者其他組織承擔。

（2）對于合同的相對人來說，他只認為法定代表人或者其他組織的負責人就是代表法人或者其他組織，他一般并不知道也沒有義務知道法定代表人或者其他組織負責人的權限到底有哪些，法人或者其他組織的內部規定也不應對合同的相對人構成約束力。否則，將不利于保護交易的安全，也不利于合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。

（3）從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負責人超越權限而訂立的合同作無效處理，嚴重地損害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責任，謀取非法利益。因此，承認法定代表人或者其他組織的負責人超越職權的行為有效，可以防止此類現象的發生，也符合交易的規則。

需要特別注意的是，若在訂立的過程中，合同的相對人知道或者應當知道法定代表人或者其他組織負責人的行為超越了權限，而仍與其訂立合同便是具有惡意的行為。那么此時，合同就不具有效力。因此，合同法規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效。 四、 無處分權人訂立的合同

所謂無處分權人，就是對歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權，但由于該財產上負有義務而對此不能進行自由處分的人。無權處分的合同就是無處分權人處分他人財產而與第三人訂立的合同。例如，甲將某物租賃給乙使用，乙卻將該物非法轉讓給丙，則乙與丙之間的買賣合同就屬于因無權處分而訂立的合同。因無權處分他人財產而簽訂的合同一般具有以下特點：

1、無處分權人實施了處分他人財產的行為。這里所說的處分，就是指法律音效上的處分。例如財產的轉讓、財產的贈與、在財產上設定抵押權等行為。財產只能有處分權的人進行處分，無處分權人對其他財產進行處分是對他人的財產的侵害。既使是對共有財產享有共有權的共有人，也只能依法處分其應有的部分，不能擅自處分共有財產。因為共有財產屬于全體共有人所有。

2、無處分權人處分他人財產人而簽訂的合同必須經過權利人的事后追認或者在合同訂立后取得對財產的處分權。這里的權利人是指對財產享有處分權的人。所謂追認是指權利人事后同意處分該財產行為的意思表示。這種追認可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出，可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出，不管用何種形式，追認都必須用明示的方式作出，沉默和不作為都不視為追認。追認是一種單方的意思表示，其目的就是使無權處分而訂立的合同處于效力待定狀態。在得到追認以前，買賣人可以撤銷該合同。在追認以后，則合同將從訂立合同時就產生法律效力，任何一方當事人都可以請示對方履行合同義務。

我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”根據該條的規定，如果無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同仍為有效合同。無權處分的本質就是處分人在無權處分的情況下處分他人財產，從而侵害了他人的財產權。如果處分人在合同訂立后取得財產權利或者取得了對財產的處分權，就可以消除無權處分的狀態，從而使合同產生效力。

 

參考文獻：

王利民：《合同法新論•總論》，中國政法大學出版社1998年版205頁

李旭東、趙云芬主編 《合同法》 重慶大學出版社2003年版280頁

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一、企業之間借貸的表現形式

企業之間借貸關系，是指企業法人之間或企業法人與非法人經濟組織之間，由于一方向另一方給付一定數量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息或利潤而產生的權利義務關系。本文所指的企業法人，不包括經國家批準有權經營金融業務的各種金融機構和非金融機構。

通常，企業之間借貸的表現形式是雙方以協議形式直接確定借貸關系，協議內容把借款數額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設定了保證、抵押等擔保條款，并有擔保單位參與簽訂協議。企業之間借貸除了這種典型的表現形式外，在審判實踐中遇到的表現形式還有如下幾種：

（一）以聯營形式借貸。共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧，這是聯營的本質特征。但有的企業法人之間簽訂的聯營協議，雖約定共同經營某一項目，協議卻約定其中一方只負責出資，不參與具體經營活動，只負責在經營活動中監督資金使用情況。不論經營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。這是審判實踐中常見的一種企業之間的借貸。

（二）以投資形式借貸。法律意義上的投資，是指投資者通過注入資金，成為被投資者的股東，并以投入的資金對被投資的企業法人承擔經營風險和承擔民事責任。但是，審判實踐中見到有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或對被投資的企業法人承擔經營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任，且對所投入的資金不按股權處理，只按債權處理，無論被投資項目盈或虧，均要按期收回本息或利潤。這種投資關系，本質上是借貸關系。

（三）以融資租賃形式借貸。規范的融資租賃，是由有金融業務經營權的機構出資，向借貸人購買租賃物，出租給承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權。但審判實踐中見到有的融資租賃合同，出租人并不具有金融業務經營權，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權也一并讓給承租人，承租人只須承擔一次性或分期付清租金的義務。這實質上也是借貸關系。

（四）以補償貿易的形式借貸。有的補償貿易合同，由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優惠價向對方提供貨物，對購銷關系雙方另行結算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質上仍是借貸合同。

此外，還有以買賣國庫券，買賣企業債券或簽訂購銷合同等形式借貸的。有的在簽訂買賣國庫券、買賣企業債券合同后，賣方從對方取得貨幣，但并不把國庫券、企業債券交給對方，或者根本沒有國庫券和企業債券。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的國庫券、企業債券從對方“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸。以購銷合同的形式借貸的當事人雙方中，“購方”向對方“預付貨款”后，到了一定的期限，又向對方收回“貨款”及利息或“違約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物，或者根本就不存在所“購銷”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借貸行為。

二、企業之間借貸關系的法律效力

貨幣借貸是一種金融業務，只能由國家指定的機構專營。當前，可以經營借貸業務的，有國家各專業銀行、各地方銀行、交通銀行、城市及農村信用合作社以及經批準的外資銀行、合資銀行、金融信托投資機構。除此之外，各級財政部門可以在法律、政策允許的范圍內從事財政性借貸；經國家批準設立的各種科學、教育基金會、各種社會發展基金會、各種福利基金會、教育基金會，可在經批準的基金會章程規定的范圍內，有限度地開展借貸業務。上述所有金融機構和經批準的非金融機構開展借貸業務時，都應當接受中國人民銀行的監督。

企業之間的相互借貸之所以為法律所禁止，除了違反國家有關金融貨幣專營的規定外，還因為：第一，信貸杠桿是國家對市場經濟進行宏觀調控的重要工具，如果允許企業之間借貸，而人民銀行又無法對這種借貸進行管理監督，信貸杠桿的宏觀調控作用便會大為削弱。第二，資金市場的發展規模及資金這種特殊資源按市場規則的優化配置，與國家經濟建設的全局有極大關系。資金市場的主體歷來都是銀行，并且歷來由國家通過制訂和執行金融法規政策調控。企業之間的借貸行為使資金脫離銀行控制而形成“體外循環”，形成不受國家金融法規政策調控和不受人民銀行監督管理的地下資金市場。其發展結果必然使資金市場規模失控，并且使資金不能按市場規則優化配置，這對市場經濟的健康發育和有序運轉及國民經濟的健康均衡發展十分不利。第三，無論是從事商品生產、商品流通的企業還是從事其他服務業的企業，他們制定企業章程及工商行政管理部門核準他們的營業范圍時，不可能批準該企業可以從事借貸活動。因此，企業之間的借貸行為也違反企業設立的宗旨和違反工商行政管理法規。

由此可見，企業之間相互借貸，由于其行為的違法性和后果的危害性，在一般情況下，所簽訂的合同應認定為無效合同，其借貸行為屬無效行為。但在某些特殊條件下，也可不按無效處理。司法實踐中，不按無效處理的有以下幾種：一是有上下級關系的企業及有投資和被投資關系的企業之間的借貸。例如，集團總公司對集團成員企業之間的借貸，母公司對子公司之間的借貸。二是有聯營、協作關系的企業之間的借貸。例如，一方企業向為其加工生產零部件、半成品的另一方企業之間的借貸。三是依照合同協議有扶持與被扶持關系的大中型企業對小型企業之間的借貸。上述幾種借貸，應以幫助對方緩解資金困難為目的，出借資金的一方，也不應向對方收取高于銀行同類借款利率的利息，并應當接受中國人民銀行的監督。

三、企業之間借貸糾紛案件的處理

對于企業之間的借貸糾紛，應當按照維護金融秩序原則、過錯責任原則和公平原則處理。維護金融秩序原則是指對企業之間借貸關系的效力，應當按照國家有關金融信貸的規范性文件的規定來認定，對這類糾紛的處理，應當有利于維護金融信貸專營的秩序，有利于國家對資金市場宏觀調控政策的實施，有利于引導企業正確使用資金。過錯責任原則是指對引起企業之間借貸合同無效的責任及引起糾紛的責任應當正確區分，對在合同履行期間產生的損失，主要是在合同被確認無效后，作為借貸標的物的資金被占用期間的損失，應當按過錯責任來承擔。公平原則是指在案件審理期間，應當公平地保護雙方企業的合法權益，既要在明確責任的基礎上，使在合同履行過程中有損失的一方得到合理彌補，又不應使任何一方從無效借貸中獲得不應當得到的利益。

根據以上原則，企業之間借貸關系被確認無效后，對涉及的借貸本金、利息及損失可作如下處理：

（一）對借貸本金的處理。

借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應當全額返還給出借方。除了借款人按破產程序清算的以外，即使借款人在使用借款時發生虧損，暫時缺少支付能力，也不能免除或部分免除其返還本金的責任。因為免除或部分免除借款人的返還責任，既于法無據，也不符合公平原則。發生虧損是借款人經營失策或使用借款不當引起的。借款人不應把自己的經營風險和經營過錯轉嫁給出借人。至于返還本金的期限，可根據借款人的支付能力合理確定。

（二）對借款利息和損失的處理。

在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息和利潤一般不予保護。但出借人在資金被占用期間，一般都有損失存在。損失的類型有：出借人從銀行貸款后轉借他人，需對銀行承擔利息及逾期還款的罰息；出借人把自有資金出借他人而被長期占用，自身經營所需資金依靠銀行貸款，因此需要支付利息和罰息；出借人向私人或其它企業以相當于或高于銀行的利率借款后又轉借他人，因此而需要支付利息；出借人因借出的資金無法按時收回，因此而影響自身經營，減少企業收益，甚至產生虧損。對出借人的上述損失及借貸合同中約定的利息、利潤，可區別不同情況處理。

1、借款人將借款用于合法經營時的處理。對借貸合同中約定的利息、利潤不予支持，但借款人如果無償使用資金亦有失公平。因此，不管出借人是否存在損失，借款人均應比照銀行同類貸款的基準利率向出借人支付占用資金的補償費。如果借款人所付的補償費尚不足以彌補出借人對銀行承擔的利息及罰息，其差額部分可按雙方責任分擔。在一般情況下，出借人違反規定發放貸款，是主要的過錯方，如果出借人以此謀求高于銀行貸款利率的利益，則過錯更甚，差額部分也可由出借方適當多承擔一些。借款人使用所借資金通過合法經營如果有盈利，所得利益應歸借款人。因為資金使用中經營風險由借款人承擔，盈虧自然亦由借款人承受。

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關鍵詞: 無權處分合同 有效說 無效說 效力待定說

一、無權處分合同的定義、特征

無權處分合同是指無處分權人處分他人財產,并與相對人訂立轉讓財產的合同。所謂無權處分人,就是歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權,但由于該財產負有義務而對此不能進行自由處分的人。

無權處分合同有如下特點。

(一)行為人實施了法律上的處分行為。

(二)行為人沒有法律上的處分權而處分了他人財產。

(三)因行為人處分財產的行為而使行為人與相對人訂立了合同。

(四)行為人以自己的名義實施處分行為。

二、各個學說的無權處分合同的效力

關于無權處分合同的效力,學界一直存在爭議,其中比較主流的觀點如下。

(一)有效說

合同有效說的支持者認為,根據《合同法》第五十一條的規定:“無權處分的人處分他人財產,經權利人追認或者無權處分的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。”該學說是建立在物權形式主義的物權變動立法模式上的。“法律行為處分禁止在物權上的無效性,不應當影響某項不為處分的義務在債權上的有效性,也就是說,負有處分禁止義務的人雖然能夠處分,但是他不應當處分”。①由此可見,無權處分合同有效說的廣泛認可,他們認為無權處分合同有效的原因如下。

1.合同是物權變動的原因行為,屬于債法調整的范疇。其效力的判斷與物權變動是否實現相獨立,有關設立、變更、轉讓和消滅物權的合同與物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是不同的法律概念。《物權法》第十五條便是該觀點的具體表現,《物權法》第十五條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效。”物權變動只是合同履行的結果,除了法律的規定或者當事人的約定外,合同并不以履行的結果來判斷其效力。否則,實務中大量的合同將因合同未履行而導致無效,法律關系將陷入極不穩定的狀態,不符合現代法律發展的要求。

2.無處分權合同為有效合同有利于保護交易安全,有利于保護交易相對人的利益。合同有效直接決定了合同當事人能夠要求無處分權人承擔違約責任,違約責任對損失的彌補功能是締約過失責任所不能比擬的。

(二)無效說

在長期的司法實踐中,有很多人支持此學說。他們認為無權處分合同是自始無效的合同,是建立在對物的歸屬重于對物的利用保護、靜態安全重于動態安全的基礎之上,是所有權中心主義的體現,即著重于保護債權人的利益。與有效說相比,無效說否定了處分他人財產的效力,也就否定了惡意處分行為,也就解決了法律與道德的一致性問題。

合同無效說的理由如下:依據《合同法》第132條規定:“出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分。”《合同法》第52條第5項的規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。”若使無權處分合同有效則產生無權處分人對第三人的履行義務,而無權處分人向第三人履行義務必然導致其對權利人的侵權行為現實發生,屬于法律的強制性禁止規定,所以該種行為應該認定為無效的行為。

(三)效力待定說

效力待定說的觀點認為,無權處分行為是一種效力待定的行為,無權處分人與相對人訂立了處分他人財產的合同,經權利人追認或行為人訂立合同后取得處分權后,合同便自始有效。行為人未取得處分權的,權利人又不追認的,合同無效,但是該無效不得對抗善意第三人。

三、本文觀點

我認為,無權處分合同應該是有效的,從以下三個角度分析。

(一)不采取無效說的原因

無效說是不適應經濟發展的需要。因為,物的真正價值在于使用,而不僅僅只是所有。一旦采取無效說,則許多已經完成的交易行為都不能得到法律的認可和保護,將會危害到交易雙方的利益。而且,無效說的存在,將相對人的善意與惡意都忽略不計了,使得善意取得制度處于設而無用的狀態,完全沒有了適用的空間。無效說將合同效力的問題留給了“利害關系人”,忽略了其中的問題和隱患,所以我認為不可取。

(二)不采取效力待定說的原因

1.效力待定合同使得合同在成立后可能長期處于效力不確定的狀態。首先,效力待定說無形中賦予了權利人較大的追認權,然而完全由合同外的“第三人”來確定無權處分合同是否有效是不恰當的,這違反了合同相對性原則,以及合同需當事人雙方合意的要求。對于追認權,法律上沒有規定其行使的期限,這又擴大了權利人對無權處分合同的影響,將其效力處于擱置的狀態。此外,效力待定說顯然不利于保護善意相對人的利益和維護交易秩序。無權處分合同的效力待定,使得善意取得沒有了適用的空間,一旦權利人事后不追認或者處分人并未獲得授權,那么善意第三人的合法利益將得不到很好的保護。

2.無權處分合同效力待定使得在權利人追認以后,權利人與處分人的法律關系將難以界定。因為,追認權在性質上屬于形成權,是單方法律行為,雖然追認權的行使可以補正合同當事人的某些瑕疵,但是仍然不能改變其合同地位,即不能使非合同當事人成為合同當事人。效力待定說使得權利人和處分人的法律關系難以界定,使得“權利(物)瑕疵擔保沒有合法對象”,相對人和處分人都不能很好地行使追償權。

3.效力待定合同可能導致權利人追認權和處分人事后取得處分權矛盾。權利人拒絕追認以后,無權處分行為不應該再生效力,但是處分人事后取得了處分權,從而應當產生無權處分行為有效,這兩個權利便發生了沖撞。

4.無權處分合同的效力待定將會產生對處分人事后取得處分權的溯及既往效力的爭議,即取得處分權的合同是自始有效還是自處分權取得之日起有效。合同法及其相關司法解釋中也沒有做出明確的規定,所以會產生很大的爭議。

(三)采取有效說的原因

對于無權處分合同,無權處分人與第三人簽訂的合同是負擔行為,而不是處分行為。在物權行為模式下,法律行為被區分為處分行為和負擔行為,負擔行為的效力不受處分權的影響,處分行為則以行為人具有處分權作為核心的效力要件。據此,無權處分合同并不會因為處分人沒有處分權而無效。基于維護交易安全的目的和保護無權處分合同中善意第三人的債權的必要,無權處分合同應當有效。所以只要符合合同的成立、生效規則,合同即可生效成立。

有效說很好地適應了當前經濟發展的需要。如今的市場具有靈活性和多樣性,市場交易也不僅僅局限于現貨交易,有效說可以為市場交易增加可靠的環節,不但以違約責任的法律保障模式提高市場主體的交易信心,而且通過合同行為的有效性加速社會資源的流轉配置,使得“物盡其用”。

有效說明晰權利人與處分人之間的法律關系的同時也很好地保護了善意第三人的合法權益。無權處分合同有效說,使權利人對處分人可以通過侵權請求或合同締結來解決合同糾紛。權利人可以主張侵權,要求返還原物,處分人在返還原物的同時對相對人承擔“履行不能”的違約責任即可;還可以不要求返還原物,處分人向權利人進行侵權性質的完全的損害賠償即可。若權利人與處分人事先存在合同關系,處分人有一定的占有權能,那么權利人可以根據違約主張違約責任,也可以變更原有合同的性質為買賣合同,轉移標的物的所有權。處分人不僅可以履行對相對人的合同義務,而且在權利瑕疵擔保問題上可以獲得追償的權利。另外,相對人在符合法律、行政法規規定的所有權轉移條件下從所有之日起對標的物的孳息擁有所有權,時間點明確就避免了在孳息擁有上的疑問。

總的來說,無權處分合同的有效說,不僅能很好地適應市場經濟發展的需要,而且有利于理清合同權利人、處分人和相對人之間的法律關系,從而更好地保障市場交易的正常進行,以及合同權利人和善意第三人的合法權益。所以,無權處分合同的效力應該有效。

注釋:

①[德]迪特爾.梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京:法律出版社,2000:506.(中國海洋大學法政學院?張金玲)

參考文獻:

[1]谷娟,李永青,張倩.論無權處分合同的效力.

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關鍵詞：合同無效；可撤銷合同；絕對無效合同

一、 合同無效定義及現狀

合同無效指當事人之間以達成的協議或者已經完成的交易不發生預期的法律效果，或者約定的條款不能發生法律上的約束力。

在《合同法》中規定了無效合同的法定情形，即：有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。[1]此外，《合同法》第40條和第53條也同樣規定了合同無效的情形，規定違反公平原則的格式條款、免責條款無效。

從上述條款，可以看出無效合同具有違法性、對無效合同實行國家干預、不得履行性、無效合同當然無效和自始無效性的法律特征。無效合同的無效是絕對的、當然的、自始的無效。

二、 合同法完善無效合同內容

合同法在總結原三部合同法及《民法通則》實踐經驗的基礎上對合同無效的事由作出了科學的，符合中國國情的規定。

合同法第52條將舊合同法第7條的規定進行了修改，吸取了民法通則無效的內容。違反法律、行政法規的強制性規定的合同為無效合同，給當事人創造一個比較寬松和諧的交易環境，考慮到了當事人的合同在與任意性法律規范不一致時對社會并無危害性。

合同法增加了效力待定合同和可撤銷合同的規定。其彌補原合同法關于無效合同制度的規定未嚴格區分絕對無效合同、相對無效合同和效力待定合同，而將一些效力待定合同和可撤銷合同歸為無效合同這一缺陷。

可撤銷的合同又稱可撤銷、可變更的合同，是一種相對無效的合同，指當事人訂立合同時，因意思表示不真實，法律規定享有撤銷權的人通過行使撤銷權而使已生效合同歸于無效合同。其有五種類型，即：因重大誤解訂立的合同、因顯失公平訂立的合同、因欺詐訂立的合同、因脅迫訂立的合同和因乘人之危訂立的合同。合同法擴大可撤銷合同范圍，將一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同納入可撤銷合同。這體現了國家對合同關系的適度干預，同時也兼顧了受損害方當事人的利益，充分尊重了受損害方當事人的意愿，有利于維護善意第三人的利益，防止行使欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同的一方當事人借口對方當事人受到欺詐、脅迫或乘人之危而拒不履行合同。

效力待定合同是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規定，因此其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效。與可撤銷合同的不同之處在于有關當事人缺乏締約能力、代訂合同的資格及處分能力所造成的。與無效合同區別主要表現在：效力待定合同雖欠缺合同的有關要件，但經權利人追認后可以生效，而無效合同是自始就無法律效力，不能經過任何人的追認。《合同法》規定：“限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經過其法定人的追認才有效；行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，必須經過被人的追認才能對被人產生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔；是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，經權利人追認才有效”以上三種情況為效力待定合同。《合同法》將效力待定合同規定為三類：限制民事行為能力人定立的合同，無權人以本人名義訂立的合同和無處分權人處分他人財產而訂立的合同。效力待定合同有助于提高社會信用和效率，促成買賣、服務目的的實現。

合同法增加了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效的規定，是基于民法通則中的有關規定而做出的修改。其符合了不同的法律關系應由不同的法律規范來調整的原則。

合同法修訂了絕對無效合同的內容，將原合同法中的“違反法律、行政法規”無效改為“違反法律、行政法規的強制性規定”無效，使交易的安全感和法律的保護性增強。

無權人以他人名義訂立合同是一種效力待定合同，而非絕對無效合同，合同法規定無權人以他人名義訂立的合同，只要經過被人的追認，合同自始有效，刪除了無權合同無效的規定。

三、 完善合同法的無效制度建議

合同法總結了原來三個合同法在實施過程中的經驗教訓，借鑒國外通行做法，對合同法進行了有效修訂，增強了實際運行中的可操作性，但仍有不足。

《合同法》第52條規定了5類絕對無效合同,但仔細推敲其中的第二、三、五款,不難發現這些條款所規定并非一概為絕對無效合同,條款之間也存在邏輯矛盾,筆者認為惡意串通損害第三人利益的合同應為可撤銷合同,而且并非一切違反法律、行政法規強制性規定的合同一律無效。維護私法自治,堅持以鼓勵交易,尊重當事人意思自治作為認定合同效力的基本準則, 將“損害社會公共利益”修改為“違反公序良俗”。

鑒于我國電子商務的發展，病毒、黑客是威脅計算機信息安全的主要因素，電子合同在受到病毒、黑客的攻擊后，其內容則可能發生變化，當事人的權利義務也可能因此發生變化。為避免由于病毒、黑客的攻擊可能給合同當事人帶來顯失公平的后果，筆者建議完善可變更、可撤銷合同，明確規定：電子合同受到病毒、黑客攻擊是合同可變更、可撤銷情形中的一種，彌補現代通信手段使用中存在的法律缺陷。

《合同法》第113?條未區分“通常情形下的預見”與“特別提醒時的預見”,該規則在具體適用時有一定困難。“預見到或應當預見到”僅影響到判斷標準,并不能將“預見到”理解為有特別的提醒,應當預見到是指在通常的情形下。

參考文獻：

[1] 《中華人民共和國合同法》第五十二條

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關鍵詞 未生效合同 合同效力性質 法律責任

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A

一、未生效合同的概念

《中華人民共和國合同法》第四十四條規定:依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的, 依照其規定。可見，在我國整個合同關系的產生、發展過程中，存在合同成立、生效、履行等不同階段，不同的階段將產生不同的法律效力和法律責任。合同成立強調雙方當事人意思表示一致，合同生效則是法律作出肯定評價后的結果，意味著合同將產生雙方當事人預期的法律效力。一般而言，合同只要具備一般生效要件，即具備民事行為能力的雙方或多方當事人針對確實、可能的標的，就合同的主要內容達成一致，且不違反法律和社會公共利益，該合同一經成立即生效。但國家基于尊重意思自治的私法原則與管理經濟秩序、維護公共利益的需要，針對特定類型的合同設定了特殊的生效要件，具體而言可以分為法律規定的特殊生效要件與當事人約定的特殊生效要件兩類。前者如中外合資經營合同、中外合作經營合同、土地使用權轉讓合同、對外合作開采自然資源合同、知識產權轉讓合同等，后者如附條件的合同、附期限的合同、其他特殊約定的合同等。針對須具備特殊生效要件的合同，存在已依法成立但尚未生效的法律階段，即就是我們所說的未生效合同的產生。筆者認為，所謂未生效合同是指已依法成立的合同，因不具備法律特殊規定或當事人特殊約定的條件，暫時不發生當事人預期的履行效力的合同。

二、未生效合同的效力性質

合同的效力即是合同的法律拘束力，是指依法成立的合同所具有約束合同各方以及合同第三方的法律強制力。合同的效力體現了公權力主體基于維護社會公共利益與社會交易秩序對合同作出的法律評價，其中無效合同體現法律的否定性評價，生效合同則體現法律的肯定性評價，而效力待定的合同，因涉及各方面利益的平衡，于是法律給予其暫時性的評價，待其具備合同生效的法律要件時，則轉為生效合同，否則即是無效合同。可見，我國立法只規定了合同成立、合同生效、合同無效以及效力待定四種合同效力性質，對已依法成立而未生效的合同的法律效力依然是盲點，那么處于此階段的合同究竟屬于那種合同效力性質呢？筆者以為，處于此階段的合同不是生效合同、也不是無效合同，亦非效力待定的合同，而處于一種可能向生效或者不生效轉化的效力狀態，無效合同規范的是違反法律的禁止性規定或者社會公共利益的行為，效力待定的合同雖然也是一種暫時的效力狀態，但在其具備合同生效要件前，不發生任何法律效力，未生效合同則不同，在其依法成立之日起，法律即對其做了暫時性的法律評價，當事人依然須受不得擅自變更或解除合同、履行或協助履行批準或登記手續等合同附隨義務。從《最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋( 一) 》第九條的規定可見，我國立法已明確認可未生效合同的法律效力，其雖不具備合同特殊生效要件的要求，但依然具有法律約束力，因此筆者認為未生效合同是處于與生效合同、無效合同、效力待定的合同同一位階的一種相對獨立的合同效力狀態。

三、未生效合同的法律責任

既然未生效合同具有法律拘束力，違反此合同階段的法定或約定義務應承擔相應的法律責任，遺憾的是我國立法并未對此作出規定，致使司法實踐中適用的混亂，筆者以為明確規定違反未生效合同的法律后果不僅可以為司法實踐提供參考依據，而且對合同法理論的發展、完善具有重要意義。筆者認為，未生效合同的法律責任應是一種違約責任，而非其他類型的法律責任。因未生效合同是依法成立的合同，一方當事人違反誠實信用原則的行為系合同內的責任，不應屬于締約過失責任的適用范圍。在合同的整個動態發展過程中，立法已明確規定了違反先合同義務的締約過失責任與違反合同義務的違約責任，此兩種責任已完整的涵蓋了合同整個過程，基于法律的穩定性，目前并無新設責任類型的必要。違約責任規范的是違反合同義務的當事人的行為，其歸責原則是嚴格責任，即只要一方當事人存在違反合同義務的行為，除不可抗力因素外，均應承當相應的違約責任。未生效合同并不是完全不生效的合同，合同當事人關于承擔批準、登記義務的主體、雙方協助義務、通知義務、保密義務等的約定系雙方當事人合同內的責任，違反此類義務的當事人應承擔的是違約責任而非其他責任。

合同義務的存在是產生糾紛的原因，而違反合同法律責任的明確規定則是處理糾紛的良藥，當事人可以依此法律規定安排自己的法律行為，司法人員則可依此公平的決斷糾紛，因我國目前的《合同法》對此階段規定的盲點，深入研究未生效合同的相關理論，不僅能有效維護當事人的合法權益，亦能穩定社會交易秩序，保證交易安全，為健康、和諧、有序的社會環境創造良好的條件，同時對我國合同法等相關理論的發展、完善有所裨益。

（作者：北京奧北律師事務所主任律師，中國政法大學民商法學在職碩士研究生）

參考文獻：

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關鍵詞：物權變動；物權行為；獨立性

自從《物權法》頒布和生效以來，關于其是否承認物權行為獨立性的爭論就從來沒有停止過。目前我國依法律行為的物權變動模式究為債權形式主義還是物權形式主義？各派爭論不休，特別是對于《物權法》中的規定，有的學者認為這是債權行為和物權行為的分離在物權法上的體現；而有的觀點則認為僅僅是關于負擔行為和處分行為效力的區分。[1]筆者認為，我國物權法并沒有從法條本身承認物權行為的獨立性。但是，在我國正在編纂民法典物權編的過程中的現在，隨之應該且有必要承認物權行為的獨立性。

一、我國現行民法與物權行為

關于我國民法是否承認，或應該承讓了物權行為，本就存在著很大的爭議。物權法頒布以后，期能使這種爭議消除，實則不然，反而產生了更大的規模的的討論。如物權法15條，究為物權變動和其原因行為的不同；抑或物權行為和債權行為的區分？筆者認為，我國物權法和其他民事法律（如合同法），均沒有承認物權行為。但是，在繼承德國民法的基礎之上發展起來的中國民法的體系，不承認物權行為的獨立性，產生了許多民法體系不能解決的狀況。具體分述如下：

（一）物權法的區分原則

2007年10月1日開始施行的物權法，是中國民法發展史上的一次重大的進步，它的制定，標志著中國對于私人權利的進一步保護，同時也是對我國走德國民法的立法體例的更進一步的確認。其中的許多條文，如物權法第九條、二十三條、十五條均體現出債權和物權變動并不是同一事實，而需要不同的要件進行判斷和分析。這便是區分原則，區分物權變動和債權行為和它們的效力。以下結合物權法總則（即一般、普遍適用）的規定來論述我國法律對于區分原則的體現。

1、公示變動原則

根據我國物權法第九條、二十三條的規定，我國物權法采不動產登記、動產交付的物權變動，即不動產物權的取得、變更、消滅，均以登記為生效要件，未經登記的物權變動不生法律效力的原則，而動產則需要向相對人交付后，才能完成物權變動。總結起來，即物權的變動以登記和交付作為要件，學理上將其稱為物權公示，即以可取信與社會大眾的外部表現形式使不特定多數人可知此物權變動的方法。[2]各國對于物權公示的方式、對于物權變動的效力影響均設有不同的規定。

2、未經公示不影響合同效力

《物權法》15條規定，未辦理物權登記的，不影響合同效力。此為我國民法的"區分原則"，即引起物權變動的合同雖物權未經公示，但不影響合同的效力，合同作為物權變動的基礎行為仍然有效的存在，不受登記影響。這一規定改變了原來《擔保法》的關于抵押合同非經登記不生效力的規定，進一步明確了合同和物權變動效力上的區分，是我國物權法上的一大進步。但是，《物權法》15條的規定僅區分了合同行為（債權行為）和物權變動的效力，但是并沒有區分物權行為和債權行為的效力。故基于此,我國學者對此條爭議甚大，有的學者認為15條不僅承認了基礎行為和物權行為的區分，同時也是對物權行為和債權行為的區分。但是大部分學者認為，我國物權法并沒有采用物權行為獨立性，分述如下：

（1）區分原則與分離原則。根據我國物權法的規定，我國的區分原則的適用范圍是有限的，只在物權變動中，未經公示，物權變動無效。這樣的規定，并非區分兩個法律行為的效力，而是基礎行為和變動結果的效力。而分離原則則要求有獨立于原因行為之外的物權變動的意思表示，其效力區分于債權行為。然而中國物權法并沒有這樣規定。

（2）因果關系。根據中國《物權法》的規定上看，物權法似采債權形式主義的觀點，即債權行為加之表現于外的公示即可導致物權變動。[3]而物權行為獨立性則是以物權變動作為物權行為的效力，而債權行為是物權行為的原因行為，并非物權變動的原因行為。

（3）區分效力同一性。根據《物權法》15條的規定，未經登記的物權變動影響合同的效力。但反之，有瑕疵的合同（原因行為）是否會對物權變動的效力產生影響？我國采肯定說。其原因，是基于我國以債權行為作為導致物權變動的法律行為，物權變動是合同的效力，合同有瑕疵，自然會導致效力的不健全。然而物權行為則要求物權變動是物權行為的效力，依物權行為的要件獨立判斷之，不受債權行為的影響。學說上也存在合同有瑕疵，而物權仍然成功變動的案例

總結上述觀點，筆者認為，中國的物權變動模式較為接近"債權形式主義"。然而，在這種物權變動理論下，有破壞法律行為理論之虞。

（二）合同法不承認物權行為

合同本身乃債的典型形式，是債法調整的重點。然而，由于債權行為作為物權行為的原因行為，與物權變動有著千絲萬縷的聯系，且在依法律行為當中，主要就是依合同產生的物權變動，故《合同法》對于物權變動有少量的法條進行規制，特別是在合同的效力與物權變動的效力問題上。《合同法》51條作出了明確的規定。然而這一規定，同樣引起了相當大的爭論。合同效力和物權變動效力的區分，在一次被推上了風口浪尖。特別是關于處分行為的承認、內容以及效力問題。

處分行為的再認識。上文已經論及，處分行為是指直接使權利發生得喪的法律行為。我國民法理論上也承認負擔行為與處分行為的區分[4]。但是，在立法條文中，似有不承認處分行為之表示，即合同法51條關于效力待定之描述，似有將處分行為等同于合同行為之嫌，分述如下：

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一、合同的效力概述

合同的效力是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。合同的一般法律約束力主要表現為：（1）當事人不得擅自變更或解除合同。（2）當事人應按合同約定履行其合同約定義務。（3）當事人應依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務。如：完成合同的報批、登記手續以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。

二、合同成立與生效

《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。合同的成立與生效，是兩個性質不同的法律概念，二者區別也是顯而易見的。合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。但是合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，我國法律規定的合同生效條件一般要符合以下幾點：

1、行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件，在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。

2、意思表示真實。所謂意思表示，是指行為人將其產生、變更和終止民事權利和民事義務的意思表示于外部的行為。意思表示真實，是指表意人的表示行為應當真實反映其內心的效果意思。

3、不違反法律或者社會公共利益。從法律上看，合同不違反法律是指合同不得違反法律、行政法規的強制性規定。所謂強制性規定，是指當事人必須遵守、不得通過協商加以改變的規定。合同不違反法律，主要是指合同的內容合法，即合同的各項條款都必須符合法律、行政法規的強制性規定。

合同不僅應符合法律規定，而且在內容上不得違公共利益。社會公共利益是一個抽象的概念，凡我國社會生活的政治基礎、社會秩序、道德準則和風俗習慣等，均可列入其中，它的法律地位與國外立法例中的公共秩序及善良風俗有相似之處。

4、合同的內容必須確定，即權利義務明確。

合同內容確定，是指合同內容在合同成立時必須確定，或者必須處于將來履行時可以確定的狀態。或者依照法律交易習慣和商業慣例確定合同的內容；或者由法院或仲裁機構，依據對合同行為的解釋，能夠最終確定合同的內容。

因此，我認為以上四個要件也就是合同的有效的要件。同時，《合同法》又對成立的合同其效力限制進行了規定“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”“當事人對合同的效力可以約定附條件。附條件的合同自條件成就時生效。附解除條件的合同自條件成就時失效”“當事人對合同效力可以約定附期限。附期限的合同自期限截止時生效。附終止期限的合同自期限屆滿時失效”。所以說合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。

合同如果成立后生效，則會在合同當事人之間產生法律約束力，我國《合同法》第8條規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保護，如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可以依照本條規定及合同的具體約定要求對方履行或承擔違約責任或者賠償損失。

三、合同的無效

（一）合同無效的概念

合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力。《民法通則》第58條 規定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。

合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效兩種。《民法通則》第60條規定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發生的法律效果，所謂合同無效就不發生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產生 返還財產，損害賠償等締約過失責任。

（二）合同無效的原因

根據《民法通則》第58條的規定，以下情形的民事行為無效：（1）當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；（2）當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。（3）雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。（4）違反法律或社會公共利益。（5）違反國家指令性計劃。（6）以合法形式掩蓋非法目的，但《合同法》52條卻規定了：“有下列情形之一的，合同無效。（1）一方以欺詐協迫的手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家利益集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害公共利益。（5）違反法律，行政法規的強制性規定。其中有一個明顯的區別是把《民法通則》第58條規定的“一方以欺詐，脅迫的手段”訂立合同的行為分為二種情形來處理。如果是損害了國家利益，屬當然無效，如果是損害的是合同相對人的利益。則根據《合同法》第54條規定相對方可以要求變更或撤銷，而不再一律認定無效，這不僅尊重了合同當事人的意愿，保護了當事人的利益，鼓勵了交易行為，而且還減少了因合同無效當事人帶來的損失，這是符合合同法律理論與司法實踐的發展方向，同時《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的。（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的，這一條款屬于合同法的強制性條款。就算是合同當事人在合同中約定的相應內容，如果違反了《合同法》的這一規定，都應無效。《合同法》的一個最重要的特點以及對合同效力認定的重大貢獻就是第52條，第52條規定，亦既規定了違反法律，行政法規的強制性規定時，該合同或該條款無效，這才是合同無效的根本性原因。甚至可以看作判斷一個合同是否有效的法律標準。從廣義上看，我們也可以把《合同法》第52條第53條等規定都看作是：“法律強制性規定”同時應把“強制性規范”分為涉及刑事責任的強制性規范，民事責任的強制性規范等類型。有些強制性規范如果當事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰，甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔民事責任。只有合同一方當事人違反了會影響其民事行為及責任的強制規范時，人民法院或仲裁機械才能對其作出相應的認定和處理。

四、效力待定的合同

所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規定，因此其發生效力與否尚未確定，一般須經有權人表示承認或追認才能生效。有的學者認為主要包括三種情況：“一是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定人的承認才能生效；二是無權人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認，才能對本人產生法律拘束力；三是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。”《合同法》第47條規定“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第48條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”《合同法》的這三條規定便是上述三種類型在法律規定上的具體體現。從上述規定可以看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主體及客體方面存在著問題，歸結為三類：一是合同的主體不合格，其中分為無行為能力人的訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；二是因無權而訂立的合同，其中包括四種情形：（1）根本無權；（2）授權行為無效的；（3）超越權限范圍進行的；（4）權消滅后的；三是無權處分行為。以上三種情形只有當法定人追認、本人追認或者有處分權人追認后方才生效，否則就不會發生法律效力。所以效力待定的合同雖然已經成立，但由于其不符合合同生效的條件，合同有效與否取決于權利人的承認或追認。

五、可撤銷的合同

可撤銷合同，是指當事人在訂立合同的過程中，由于意思表示不真實，或者是出于重大誤解從而作出錯誤的意思表示，依照法律的規定可予以撤銷的合同。一般認為，可撤銷合同的主要原因是：（1）締約當事人意思表示不真實。這其中包括重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危等情形。《合同法》第54條對此作出了比較詳細的規定。（2）合同是否撤銷必須由享有撤銷權的一方當事人提出主張時，人民法院或仲裁機構才能予以撤銷，人民法院或仲裁機構一般是不能依職權主動來予以撤銷的。由此可見，撤銷權是享有撤銷權的當事人一方的一項權利，該當事人既可以依法主張，當然也可以依法予以放棄，這也充分地體現當事人的意愿。（3）合同在撤銷前應為有效。與合同解除不同，《合同法》第96條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。這里可撤銷合同的效力取決于合同是否被請求撤銷及是否被法院或仲裁機構裁決撤銷。

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    內容提要: 可撤銷、效力待定及無效制度僅僅是合同法上的合同效力評價規則,不妨礙其他民事規則、行政法規則、甚至刑法規則同時適用。合同無效有時可以更好地懲戒不法當事人,但有時卻使得不法當事人逃離合同約束,從其非法行為中獲利,甚至還會損害合同善意相對人以及和合同相關的善意第三人的利益。合同相對無效和絕對無效的區分,能有效保護善意相對人和善意第三人,有力地回應現代商事交易安全的需要。

    導言 效力評價之邏輯起點:合同效力的相對性

    債務關系具有相對性,債權僅指向特定的人,即債務人。因此債權只能對債務人實現。在這個意義上,廣義的債務關系也是相對的:其雖然由數項權利組成,但所有這些權利通常各自僅僅指向另外一個債務關系當事人。[1]合同是債的一種,因當事人互相意思表示一致而成立,產生合同當事人之間雙向的履行請求權,而一般不會直接影響到合同以外的第三人的利益。[2]合同的訂立是負擔行為,其主要特征在于因負擔行為的作出,債務人負有給付的義務,[3]而不會直接發生某種權利產生、變更、消滅的法律后果。負擔行為僅僅產生負擔和請求權,不對現存權利發生直接影響。[4]在德國法上,負擔行為,不以處分人有處分權為必要。擅自出賣他人動產的買賣契約仍為有效。[5]“法國民法典第1165條規定:‘合同僅于締約當事人間發生效力;雙方的合同不得使得第三人遭受損害。’ 根據這一規定,合同效力不得及于第三人,只有在例外的情況下,‘始得使第三人享有利益’。法國民法典所確定的上述原則,被稱之為合同的相對效力原則。這一原則是意思自治的具體表現,即基于當事人的意志所產生的法律效力,只能約束當事人自己。”[6]英美法上甚至有這樣的觀點:“……合同被認為違背了公共利益。但是在合同僅僅被宣告無效時,當事人仍然完全有自由訂立及履行該合同,如果他們愿意這樣做的話。法律所做的只是拒絕強制履行合同。”[7]

    合同的效力評價,在很大程度上,是一個合同當事人之間的內部評價機制,這也應當成為合同效力評價制度的邏輯起點。在一定意義上看,合同有效或無效的判斷或選擇是一個合同當事人的內部問題。合同當事人之間的關系比其他任何人之間的關系要密切,是一種特別的結合關系,[8]并構成對合同當事人的約束。合同也是一種緊張關系,這種緊張關系通過履行行為(即通過債權人獲得作為債務標的的給付)而得到調和。[9]合同的效力評價對約束合同當事人,緩解其內部的緊張關系,助益交易效率,體現債法的動態屬性而言,意義甚大。

    從合同的相對效力原理出發,對無效合同應當做非常嚴格的限制。既然合同一般不會具有涉它性,不會直接影響第三人的利益,合同就不能輕易認定無效,除非合同雙方當事人惡意串通嚴重損害國家利益、社會利益。同時合同是當事人雙方的合意,合同生效產生兩個請求權的效力,因此,要在充分考慮合同當事人之間的內部結合關系的基礎上,認定此種請求權的效力。

    一、效力制度:一種技術化的評價規則

    合同的效力,是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方(特殊情況下涉及第三人)的強制力。合同的效力,是法律評價當事人各方合意的表現,是國家意志的表現。[10]在合同效力認定上,英國法采取的是區分規則和裁判選擇方法,而美國法則采取利益分析原則。在合同當事人意欲的效果判斷上,美國法傾向于從政策和公共利益的角度考量,而英國法則更多地結合具體類型化的法律規則,基于個案考量。[11]

    契約生效的本質,是對私人行為的法律評價,其評價標準就是契約生效的要件。[12]該法律評價不僅僅和國家利益、社會公共利益相關,有時要對合同雙方當事人的行為進行區分,有時交由一方合同當事人選擇,有時還與善意第三人相關,由此形成了一種技術化的效力評價規則。從某種程度上說,該評價規則帶有一定的中性色彩。合同效力制度包括有效、可撤銷、效力待定、無效等制度。合同有效是指合同完全有效,可以發生合同當事人所預期的合同法上的法律效果。合同可撤銷主要是指合同當事人在意思表示上有瑕疵,該意思表示有瑕疵的當事人有權撤銷該已經生效的合同,使得該合同不發生當事人曾預期的法律效果。[13]合同效力待定則是指合同一方當事人的行為在程序上有瑕疵,合同是否確定地發生效力,需要得到有權人的追認。[14]合同無效是指合同不發生合同當事人意思表示所意欲發生的法律效果。合同有效、可撤銷、效力待定和無效僅僅是對合同效力的評價,并不必然和合同當事人行為的合法或違法相關。

    首先,合同有效包括合同雙方當事人合法自愿訂立的合同有效,也包括為保護受損害一方當事人和善意第三人利益的合同有效。合同有效并不意味著合同完全合法,沒有任何不法因素。如:一方當事人脅迫另一方當事人訂立合同時,該脅迫行為顯然具有違法性。此時,合同是可撤銷的。如果受脅迫的一方當事人不行使撤銷權,該合同就確定有效。因為脅迫訂立的合同可能最終對被脅迫人有利,合同有效能更好地保護被脅迫人的利益,甚至可以更好地懲戒脅迫人。被害人未撤銷法律行為,除可享有該法律行為所生權利外,可并行主張因侵權所生損害賠償請求權。[15]又如:惡意無權他人事務訂立合同,該惡意無權行為顯然是欺詐行為,如果合同相對人有理由相信人有權,構成表見的,該合同有效。但是該合同有效并不能免除惡意無權人的侵權責任或其他法律責任。[16] 合同有效成為一種保護善意合同相對人或善意第三人的技術化效力評價規則,而并不意味著該合同合意具有完全的合法性。

    其次,合同可撤銷可能是由合同當事人的錯誤造成的,也可能是由當事人的惡意欺詐和脅迫造成的。意思表示包括三種著名瑕疵:錯誤、詐欺、脅迫。[17] “雖然法律反對惡意欺詐或非法脅迫,但在惡意欺詐或非法脅迫的影響下形成的法律行為首先仍然是有效的。”[18]在德國法上,“如果詐欺已經構成了刑法上詐騙罪,脅迫構成了刑法上的脅迫罪或恐嚇罪,那么它們同時違反了‘保護性法規’;或者,如果詐欺或脅迫構成一項故意違反善良風俗的侵害行為,那么被欺詐人或被脅迫人可以在行使撤銷權外,不受一年期間屆滿的限制,向詐欺人或脅迫人請求損害賠償,也可以主張締約過錯責任。”[19]就欺詐或脅迫之法律要件觀察,也可以適用違反善良風俗而無效的規定,但是表意人可能盡管被欺詐或脅迫,卻仍有取得此法律行為效果之利益,[20]合同可以依然有效。合同效力待定是指存在程序上的瑕疵,該瑕疵可能由誤信產生,也可能由嚴重違法行為產生。可撤銷和效力待定并不能完全說明合同的合法和非法,[21]僅僅是一種比較中性的效力評價規則。

    再次,合同無效是一種包括多種情形的效力否定規則。合同無效包括合同因嚴重違法或違反公序良俗原則而無效,也包括因撤銷或不被追認而無效,[22]還包括被善意第三人主張無效。合同無效一般是嚴重損害國家利益、社會公共利益和第三人利益的行為,但是也包括因錯誤而撤銷后的無效,因誤信無權而不被追認的無效,這些無效的合同不一定是嚴重違法的合同。德國法上,合同還可能因為履行不能而無效。合同無效和嚴重違法有密切的關聯,但并不都全是因違法而無效。

    合同有效并不說明該合同沒有違法因素,合同無效也并不必然說明該合同一定是嚴重違法。在合同效力制度的研究中,一種技術化的評價規則的視角對區分合同相對無效和絕對無效是大有裨益的。

    二、合同無效的意義和緩和:相對無效和絕對無效的區分

    合同無效是一種針對合同當事人意思表示的否定性評價,是指合同不發生合同當事人所意欲的法律效果,并不意味著行為根本不產生任何法律效果。羅馬法認為,“適法行為的無效可以是多種多樣的。主要區別如下:或者行為缺乏某項基本要件,以至法律不能承認它并保障它的結果,或者根據法律自己規定的其他事實,某人有權要求宣告該行為無效。”[23]帕比尼安在《問題集》第16卷中指出,因為所為的損害我們的慈愛、榮譽、羞恥心的行為,就像我們概括而論,違反善良風俗的行為,必須被認為是我們不能實施的。[24]烏爾比安在《薩賓評注》第42卷中指出,總之,我們創造了這樣的新規則:不道德要式契約,無任何效力。[25]

    合同無效制度具有重大的意義。其一,無效制度直接維護了公序良俗原則,保護了國家利益和社會利益。尤其是在合同雙方當事人惡意串通,以合法的形式掩蓋非法的目的,損害國家利益和社會利益時,對該合同效力上進行否定性的評價,不啻是一個絕殺—能阻遏當事人的不法行為,同時起到一種警示的功能,發揮預防的作用,體現國家對公民私人生活滲透式的引導,發揮民法所特有的對個體自由的限制功能。其二,無效制度可以有力保護締約過程中弱勢一方的利益,對于一方嚴重違法的免責條款可以直接認定其無效,以緩和合同締約雙方在地位上的不平等,更好地保護合同意思自治。其三,無效制度可以打開約束當事人的法鎖,成為當事人逃離合同約束力的一種逃逸機制,可以有力保護善意合同當事人和善意第三人的利益。賦予善意第三人主張合同無效的權利,可以在交易安全和當事人意思自治之間尋找一個平衡的基點。

    合同無效也存在一些弊端。合同無效一般認為是自始無效、當然無效、確定無效、絕對無效。這種無效的效果非常嚴苛,會產生一系列不可預期的后果。其一,合同無效在客觀上是沒有效率的現象。無效法律行為,即法律上視為從未存在之行為。[26]合同無效意味著當事人的意思表示不發生預期的法律效果,合同交易失敗。無效之后有時會通過返還財產和恢復原狀來處理,這使得社會成本增加。“契約無效,雖然不發生法律行為的效力,但當事人因為該契約所為的給付、所受的損害,仍然要透過不當得利、侵權行為等法定債之關系來處理,其復雜的程度,超出想象。”[27]其二,合同無效會影響到和合同有利害關系的善意第三人利益,會引發交易鏈條的斷裂和破壞,直接影響交易安全,進而引發一連串的多米諾骨牌式的破壞性效果。其三,在一方當事人違法,另一方當事人善意無過失的情形下,合同的整體無效往往使得違法的一方當事人逃離合同的約束力,從而無法保護善意相對人的利益。其四,合同無效的泛化會直接影響到合同當事人的意思自治,限制當事人的意思自由。

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論文關鍵詞 負擔行為 無權處分 處分行為

一、負擔行為與處分行為的區分

在針對“出賣他人之物與無權處分”加以分析前，擬先說明何謂“負擔行為與處分行為”。這二者均屬于基本概念，而怎樣區分“負擔行為”和“處分行為”呢？首先應考慮的是“負擔行為”與“處分行為”的技術性極強，且貫穿在整個民法中，尤其是在財產法領域中，區分“負擔行為”和“處分行為”則是處理好財產法問題的核心，也是民法上的“任督二脈”。就如著名教授王澤鑒所說：“負擔行為、處分行為及無因性理論，是民法三個最基本概念及極具爭議的問題。初習民法之人對此恒感困惑，不易理解，有經驗的舵手，亦難免觸礁。”

因此，負擔行為也被稱為債務行為、債權行為，其指的是以發生債權以及債務作為核心內容的一種法律行為，包括了單獨行為（例如：捐助），然而多數屬于契約（例如：買賣、租賃）。負擔行為的主要特色是由于負擔行為的組成，因此債務人應承擔相應的給付義務，如基于買賣契約，出賣人負有交付標的物與買受人，買受人則承擔支付價金以及受領標的物等義務。

而處分行為則指的是直接導致某種權利的發生、變更，甚至消滅的一種法律行為，包括了物權行為以及準物權行為。其中物權行為指的是發生在物權法上的一種效果行為，包括了單獨行為（例如所有權的拋棄），以及有為契約（如：設定所有權的移轉權、抵押權）。準物權行為，如債權讓與、債務免除。

對于負擔行為和處分行為區分，其實際意義是：處分行為的有效性是以處分人具備相應的處分權作為前提基礎。反之，負擔行為，并不要求負擔義務者具備相應的處分權。此為本文之關鍵問題，容后詳述。處分行為適用優先次序原則；反之，負擔行為則無次序關系，即債權具有平等性（例如一物二賣）。

二、無權處分與買賣合同效力

（一）無權處分的概念

所謂”無權處分行為”應僅指處分行為而言，而非負擔行為。一個是處分行為，一個是負擔行為，二者在性質上有著截然的區別。因此所謂“出賣他人之物”應分割為兩個行為：“出賣他人之物的買賣合同”是負擔行為，而“將買賣合同項下的標的物所有權移轉的行為”才是處分行為。

（二）出賣他人之物與無權處分

出賣他人之物，可謂無權處分之常見類型。此外，出租他人之物，抵押他人之物，私賣共有物，亦屬無權處分。

其一，出賣他人之物之買賣合同的效力。買賣合同屬于負擔行為的范疇，買賣合同的有效成立并不以出賣人的處分權作為基本條件。雖然中國學界通說并沒有徹底接受德國法律上的物權行為的獨立性以及無因性理論，然而已經接受了負擔行為以及處分行為等基本法律概念。

根據我國《物權法》中有關規定，如果雙方簽署了不動產物權設定、轉讓、變更、轉讓以及銷毀等內容相關的合同，在法律另外規定、合同另外約定以外的基礎上，自合同成立起生效；如果沒有辦理物權登記，所簽訂的合同并不具有合同效力。這也就說明了中國已經在立法上遵循了“區分物權變動的原因與結果”的基本原則。同時，在《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確指出，如果當事人一方通過出賣人的形式在締約期間，對標的物并沒有所有權或者處分權，所簽訂的合同則屬于無效合同，并不具有合同效力，人民法院也不支持。出賣人由于無法取得所有權、處分權，導致標的物所有權無法轉移，而買受人則有權要求出賣人承擔相應的違約責任，或者是要求和出賣人解除合約，并主張要求獲得相應的損害賠償，且人民法院給予支持。所以出賣他人之物的合同應當認定為有效。

其二，出賣他人之物與無權處分的關系。據此，應該討論的問題是：“出賣他人之物的處分行為”效力如何？即出賣之標的物所有權的移轉，是否有效？

在中國《合同法》中的第51條，關于“處分”定義為處分行為，且不涉及到負擔行為，也能夠讓我們明確區分債權與物權，我國最高院在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》中，提到“《合同法》的第51條所著的‘處分’與‘合同’，只是指處分行為，也就是標的物之物權的轉移變更，且并不涉及到負擔行為以及處分合同。”這樣無權處分中的處分就被限定在了俠義的處分行為，而不包括負擔行為。

據此，出賣他人之物的情形下，買賣合同的效力是確定有效的，真正效力未定的則是無權處分行為，也就是所有權的移轉，且處在效力待定的狀態。

以下謹以具體案例詳細析之，解析出賣他人之物情況下當事人之間的法律關系問題。應說明有二：一是以下解析主要基于受讓人善意的情形，至于受讓人惡意的情況將在后續部分做簡要分析。二是以下案例未涉及締約過失情況。

案例：乙將借自甲的電腦擅自出賣與丙，并將電腦交付于丙。

1.乙丙之間的法律關系：乙與丙之間的買賣合同有效成立，處分行為效力待定。乙對丙有交付價款之請求權，丙對乙有交付電腦并轉移所有權之請求權。因乙并非所有權人，故乙對丙不享有因所有權產生的返還原物的物權請求權；又基于債權的相對性，丙相對于乙系有權占有，故乙據此亦不享有返還原物的請求權。

關于乙將電腦所有權移轉與丙的處分行為，該處分行為系效力待定。若甲對乙的處分行為追認，則自始有效，丙取得所有權；若甲對乙的處分行為不予追認，則乙的處分行為無效，丙不能取得所有權。

另依據《買賣合同司法解釋三》的相關規定，履行期屆滿時，乙因不能獲取所有權、處分權，造成標的物所有權無法發生移轉，丙則能夠要求乙承擔相應的違約責任，以及解除合同，還賠償損失。

2.甲丙之間的法律關系：甲丙之間因為不存在契約關系，故雙方無契約請求權的存在。雖則乙系無權處分，但丙因基于善意取得制度可取得所有權。則需要討論甲對丙是否有不當得利請求權，依據不當得利之理論，一方受損，一方受益，損益變動之間不存在法律上之原因。本案中，丙取得電腦的所有權，乙喪失所有權，關鍵在于丙之受益是否存在法律上的原因。丙之所以取得所有權，系直接基于法律之規定（善意取得制度），該善意取得制度，乃為其受有利益之法律上的原因，丙不成立不當得利，據此，甲對于丙不享有返還不當得利的請求權。

3.甲乙之間的法律關系：（1）違約責任：甲乙之間系使用借貸關系，乙將借自甲的電腦轉賣給丙的行為，構成了違約，甲可向乙主張違約損害賠償。（2）物權請求權：物權請求權的前提需請求人為物權人，丙因善意取得電腦的所有權，甲已經喪失所有權。故甲對乙不享有物權請求權。（3）不當得利：甲之受損喪失所有權，乙之受益取得價款，但乙受益沒有法律上的原因，構成不當得利。故甲對于享有不當得利請求權要求乙返還電腦價款。（4）另外，甲對乙亦有侵權損害賠償請求權，由于在本案中，甲方和乙方屬于承擔違約損害賠償請求權以及侵權損害賠償請求權系競合關系，得擇一行使。

其三，買受人惡意或善意是否影響買賣合同的效力：

1.買賣合同的效力不因買受人之惡意而受影響，因法律并未規定買賣契約之生效，須以買受人善意為生效要件。簡言之，買受人不知道標的物屬于第三人，買賣合同固然有效；縱然買受人明知買賣標的物屬于第三人所有，其買賣合同仍然有效。買受人為惡意產生的法律效果為買受人不能取得所有權，雙方之間的法律關系詳述如下：

如前文所述之案例，丙系惡意的情況下，甲丙之間的法律如下：（1）契約請求權：甲丙之間因為不存在契約關系，故雙方無契約請求權的存在。（2）返還原物請求權：乙系無權處分，丙因惡意不能取得所有權。甲作為所有權人，對丙享有返還原物等物權請求權。（3）不當得利請求權：另需要討論甲對乙是否有不當得利請求權，依據不當得利之理論，一方受損，一方受益，損益變動之之間不存在法律上之原因。本案中，乙收取電腦價金，但是甲并未喪失所有權，故甲對于乙不享有返還不當得利的請求權。然則，當丙不知去向，甲無法行使物權請求權時，甲如何救濟？甲唯有對乙的無權處分行為進行追認，則乙的處分行為自始有效，丙取得所有權，甲喪失所有權，在此種情況下，甲方得以對乙享有不當得利請求權。

2.買賣合同的效力是否因為雙方當事人明知標的物屬于第三人而受影響？此處的“明知”和故意損害他人的利益并不同，而只是指 “知情”，也就是知道出賣人對出賣物不享有處分權。那么雙方都“明知”的情況下，是否適用《合同法》第52條針對惡意串通、危害國家利益、集體利益或者第三方利益的合同均屬于無效合同。此處應區別兩種情況：（1）雙方雖“明知”，但非惡意串通，損害第三人利益，此種情況下，因認定買賣合同有效。買受人對其有無處分權是否知情其實并不能影響合同效力，依據《買賣合同司法解釋三》出賣人有無處分權亦不影響合同效力。具體而言，有可能出賣人在出賣時認為其能夠取得處分權，有可能出賣人雖則出賣時物處分權，但認為在合同履行期屆滿前他能取得所有權或處分權。因此，筆者認為法律無法對各種類型加以區分，也并不具備區分的必要。（2）雙方“明知”，且惡意串通，損害第三人利益，則應認定屬于無效合同。由于不論出賣人是否具備處分權，唯有達到《合同法》第52第（二）項“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的基本構成要件，合同屬于無效合同。

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在締結合同的過程中,合同的成立和生效是兩個不同的階段。多數情況下,若無當事人約定或法律特別規定,合同在成立之時即發生效力。但若締約雙方對合同的生效約定了某種條件(約定條件)或期限,或者,法律規定合同的生效需履行一定程序(法定條件)時,合同的成立和生效在時間上就會出現分離。此時的合同,雖經締約雙方意思表示一致而成立,但其生效尚需等待條件成就、期限屆至或法定程序完成。這種處于成立至發生效力的中間階段的合同就是成立未生效合同。

理論上在論及附生效條件民事法律關系時,將民事法律關系成立后、生效條件成就前的效力,稱為前效力或中間效力。根據這種觀點,合同在成立未生效時,其效力亦可稱前效力或稱為中間效力。

成立未生效合同并不是傳統民法理論論及的合同效力類型中的一種,但在某些合同中(如上所述),將是不可避免要面臨的一種效力狀態。當合同處于成立未生效狀態時,合同對當事人是否有約束力,有何種約束力;合同的當事人享有何權利、義務;合同當事人不正當地促成或阻止生效條件成就其行為性質如何;合同當事人不正當地促成或阻止合同條件成就時,善意相對人享有何種救濟方式;合同當事人不正當地促成或阻止合同條件成就,給善意相對人造成損失時,應承擔何種責任,等等,隨著司法實踐的深入,在審判工作中,隨時可能遇到。對這些問題,多因法無明文規定,司法實踐中一旦遭遇,只能依據法理進行分析。往往因認識不同,得出不同的結論,導致法律適用的不一致。

正因為此,本文擬將成立未生效合同作為一種特定的合同效力狀態提出來予以討論。

合同是兩個或兩個以上的當事人意思表示一致的。合同成立是對當事人之間是否已經形成合同關系,即意思表示是否達成一致這一事實狀態的判斷;合同效力則是對當事人間簽訂的合同能否達到其追求的預期利益的法律價值判斷;合同生效則是指合法有效的合同,其法律效力即對當事人的拘束力開始發生,這一合同效力狀態的動態評判。

合同成立以當事人的意思表示一致為基本要件。一般情況下,依法成立的合同即時生。

但某些合同對生效賦有特別要求。如法律、對合同生效有特別規定的,以法律、行政法規規定為合同生效的特別要件;>文秘站:

三者間的關系,簡言之就是,已成立的合同未必有效;而合法有效的合同未必立即發生效力。

(1)合同具備的生效要件不同:成立未生效合同具備合同有效的一般要件,但附有合同生效的特別要件且尚未成就。無效合同、效力待定合同是合同有效要件不具備或有瑕疵。可變更和可撤銷合同亦多是合同有效要件存在瑕疵。

(2)合同效力狀態不同:成立未生效合同在特別生效要件成就前,合同的效力處于停止狀態;合同生效的特別要件成就時合同生效,特別要件終不成就,合同終不生效。效力待定合同在第三人追認前,合同的效力處于不確定狀態;經第三人以追認的方式對合同要件的瑕疵進行效力補正,合同有效;第三人拒絕追認時,合同不發生預期的法律效力。無效合同因合同有效要件不具備且不能進行效力補正,自合同成立時就沒有法律效力。可撤銷合同成立后即發生當事人預期的法律效力,因當事人意思表示瑕疵,當事人可申請變更,合同仍有效;當事人也可申請撤銷使合同歸于消滅。

(3)當事人的權利、義務不同:成立未生效合同的當事人對合同約定的權利享有期待權,負有等待生效條件成就的消極不作為義務或按照有關規定辦理批準手續或批準、登記手續的積極作為義務。效力待定合同的相對人享有催告權利人追認合同效力的權利或申請撤銷合同的權利。無效合同的無過錯方對過錯方造成的損失享有請求賠償的權利。可撤銷合同的受害方享有申請變更合同內容或申請撤銷合同的權利。

(4)法律規定的救濟方式不同:目前,成立未生效合同中,僅對附生效條件的合同通過條件擬制的規定,設定了一定的救濟形式,但當事人對此無選擇權。無效合同的救濟方式為過錯方承擔責任。效力待定合同的救濟方式為相對人可行使催告權或撤銷權,合同被撤銷,過錯方承擔締約過失責任。可變更和可撤銷合同的救濟方式中,相對人也可行使撤銷權使合同歸于消滅,過錯方承擔締約過失責任。

成立未生效合同是介于合同成立至合同生效期間的一種效力狀態。合同在該效力狀態下有以下特征:

1、合同已經當事人意思表示一致而成立,當事人通過合同約定了各自期望獲得的利益及應承擔的義務。當事人之間已經建立了特定的權利、義務關系,是客觀存在的事實。

2、合同因法定生效條件或約定的生效條件未成就,尚不能發生當事人締約時預期的法律效力。

3、附生效條件的合同在生效條件未成就前,由于生效條件能否成就具有不確定性,因此合同是否能夠發生當事人預期的法律效力,即合同能否生效具有不確定性。

按照《合同法》對合同效力的規定,以下幾種合同在依法成立時并不同時發生法律效力。

《合同法》四十四條二款規定:法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的,依照其規定。本條中依照法律、行政法規規定辦理批準、登記手續是法定的合同生效的特別要件。合同成立后,未依照法律、行政法規規定辦理批準、登記手續前,合同尚未發生法律效力。

《合同法》第四十五條規定:當事人對合同的效力可以約定附條件,附生效條件的合同,自條件成就時生效。當事人約定的生效條件亦是合同生效的特別要件。當事人約定的生效條件成就之前,合同尚未發生法律效力。

《合同法》四十六條規定:當事人對合同的效力可以約定附期限,附生效期限的合同,自期限屆至時生效。本條中當事人約定的生效期限是合同生效的特別要件。當事人約定的生效期限屆至之前,合同尚未發生法律效力。

成立未生效合同是經當事人雙方意思表示一致而依法成立的合同,合同一經成立,即在當事人之間就產生了特定的合同關系,雙方當事人均應受該法律關系的約束。在合同依法成立后,法定的生效條件或當事人約定的生效條件成就前、約定的生效期限屆至前,雖然合同尚未發生法律效力,當事人在合同中約定的權利、義務對當事人尚未發生締約時預期的法律約束力,但此時當事人之間存在對合同預期利益的期待這一法律關系,合同對締約當事人仍有相應的約束力。

當事人訂立合同的目的是在當事人之間確立特定的權利、義務關系。當事人履行合同的目的是獲取利益。成立未生效合同,因合同生效的特別條件未成就,合同尚未發生當事人預期的法律效力。當事人在合同中約定的權利、義務尚不具備履行和實現的條件。此時,當事人對于其在合同中約定的權利僅是一種期待權利。

對于某些類別的合同,依照法律、行政法規 規定辦理批準、登記手續,是國家對這類特殊類別合同行使管理權的方式。這類合同雖經當事人意思表示一致而成立,但如不依照法律、行政法規規定辦理批準、登記手續,其效力則不能獲得國家認可。也即是說,依照法律、行政法規規定辦理批準、登記手續,是合同生效的法定條件。合同依法成立后,法定的生效條件成就前,當事人負有依照法律、行政法規規定辦理批準、登記手續的積極作為義務。

當事人在訂立合同時約定附生效條件,是當事人以將來不確定事實的發生與否為條件,以控制合同效力的意思表示。當事人約定的生效條件成就前,當事人就應當尊重生效條件成就與否未定的狀態,負有等待生效條件成就的消極不作為義務。

當事人在訂立合同時約定附生效期限,是當事人以將來一定到來的期限為條件控制合同效力發生的意思表示。當事人約定的生效期限屆至前,當事人應當尊重生效期限未屆至的狀態,負有等待生效期限屆至的消極不作為義務。

合同主體的義務,是為合同主體實現權利而設立。合同權利主體享有的權利通過相對方履行其負有的義務而實現。在成立未生效合同類型中,當事人約定的生效期限是必將屆至的客觀事實,一般不會發生當事人不履行等待生效期限屆至的不作為義務的情況。對于附約定生效條件的合同和有法定生效條件的合同,如一方當事人不履行等待生效條件成就的消極義務,惡意促成或阻止合同生效條件成就,或不履行依照法律、法規規定辦理批準登記手續的積極義務,不及時辦理或不辦理批準、登記手續,則可能導致善意當事人對合同預期利益的損害。

《合同法》四十五條二款規定:當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的,視為條件已成就;不正當地促成條件成就的,視為條件未成就。

該規定是對成立未生效合同一方當事人不履行等待合同生效條件成就的不作為義務,為自己的利益,不正當地促成或阻止生效條件成就,使相對方對合同預期的利益受到損害時的救濟方式。

該制度的設立,借鑒了其它國家民法中對附條件民事法律行為條件擬制的有關規定。對于生效條件擬制的規定,有的國家規定為,條件成就與否,相對人有選擇之自由,可選擇已成就,也可選擇未成就(如日本民法)。有的國家規定成就與否由法律明確規定(如德國民法)。兩種條件擬制的區別在于是否賦予善意相對人對條件成就與否的選擇權。

我國《合同法》采用以法定的方式確定條件擬制的結果,以否定不履行義務的當事人所追求的合同效力狀態。其立法本意是懲戒以不正當行為促成或阻止生效條件成就的惡意當事人,以保護善意相對人對合同預期的利益。

根據現有條件擬制的規定,已經成立的附生效條件合同在生效條件成就前,一方當事人為自己的利益,不正當地促成或阻止條件成就,其結果或使合同生效條件提前成就、合同提前發生法律效力,或使生效條件延緩成就或不成就、使合同延緩或不發生法律效力。

但合同的法律效力提前或延緩發生,對善意相對人所期待的合同預期利益是利還是弊,作為自身利益的最佳判斷者,善意相對人最有發言權。惡意當事人為自己的利益以不正當行為追求的合同效力的結果,并不是絕對不為善意相對人所接受,當善意相對人認為承認惡意相對人以不正當行為追求的合同效力狀態比拒絕更有利或損失更小,善意相對人可能愿意接受因惡意當事人行為導致的合同效力狀態,只是要求惡意當事人賠償因其惡意行為造成的損失。此種情況下,按照《合同法》四十五條二款規定處理時,就不能滿足善意相對人基于對自身利益的考慮對合同效力進行的選擇。法律為懲戒惡意當事人、保護善意相對人而規定的救濟制度所產生的法律后果,卻發生了與善意相對人追求最大利益的意愿相反的結果。這就與該項救濟制度的立法本意有相悖之處。

? 最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋(一)(簡稱解釋)第九條規定:依照合同法第四十四條第二款的規定,法律、法規規定應當辦理批準手續或者辦理批準、登記手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續或者仍未辦理批準、登記手續的,人民法院應當認定該合同未生效。

《解釋》第九條將未按規定辦理批準、登記手續的合同的效力狀態規定為未生效。這里的“未生效”是目前法律淵源中對未生效合同的第一次明確提及,但對于合同被認定為未生效后應如何處理,《解釋》中并未予以規定。這就涉及到對“未生效”所指的合同效力應如何理解的問題。

以前的司法實踐中,對于未按法律、法規規定辦理批準、登記手續的合同,一般認定為無效合同,依據合同無效原物返還原則主張當事人的權利,并依據締約過失責任的原則確定過錯方承擔的責任。這種做法使許多可以通過辦理批準、登記手續仍能生效且當事人也愿意生效的合同歸于無效,使當事人期待的合同預期利益失去了實現的可能性。

積極促進合同目的實現,保護交易安全是《合同法》的立法精神。因此,應當將《解釋》第九條規定的“合同未生效”,理解為合同的法定生效條件未成就,合同仍處于成立未生效狀態,如當事人愿意且依照法律規定也有可能生效的合同,通過辦理批準、登記手續使合同生效,這樣,當事人期待的合同預期利益仍可實現,符合《合同法》的立法精神。

違約責任是當事人因不履行或不完全履行合同債務時,所應承擔的責任;締約過失責任則是在合同訂立過程中,一方當事人因其過錯,致使合同不成立、無效或被撤銷,使對方當事人受到信賴利益損失時,過錯方應承擔的責任。

成立未生效合同雖尚未發生當事人締約時預期的法律效力,但已在當事人之間產生了期待合同約定權利實現的法律關系,合同對當事人有相應的約束力。

當事人不履行成立未生效合同的義務是違約還是締約過失,應區別其行為導致的結果予以確認。

尊重合同生效條件成就與否未定的效力狀態,履行依照法律規定辦理批準、登記手續,是有法定生效條件的合同在成立未生效時當事人應當履行的義務。

當事人為自己的利益,不希望合同的法定生效條件成就,不履行辦理批準、登記手續的作為義務,能作為而不作為,致合同的法定生效條件未成就。當事人的行為違反了成立未生效合同當事人應遵守的義務,也違背了誠實信用原則。此時,如合同的法定生效條件客觀上仍有成就的可能且當事人仍愿意追求合同締約時的目的,應認定合同未生效,合同仍處于條件成就與否未定狀態。當事人辦理了批準或批準、登記手續后,合同生效,對其不履行辦理批準、登記手續作為義務致合同逾期生效的行為可按違約處理。如合同的法定生效條件客觀上已不具有成就的可能,,合同的法定生效條件終不能成就,合同終不能生效,對當事人不履行辦理批準、登記手續的行為可按締約過失處理。

尊重合同生效條件成就與否未定的效力狀態,履行等待生效條件成就的不作為義務是附約定生效條件的合同在成立未生效時當事人應當履行的義務。

在現有的法律規定框架下,當事人為自己的利益,以不正當行為阻止生效條件成就,致約定的合同生效條件延緩成就,其行為違反了成立未生效合同當事人應遵守的義務,也違背了誠實信用原則,適用條件成就擬制的規定應視為條件已成就合同生效,按照合同責任處理雙方當事人間的關系。

同樣,當事人為自己的利益,以不正當行為促成生效條件成就,致約定的合同生效條件提前成就,其行為違反了成立未生效合同當事人應遵守的義務,也違背了誠實信用原則,適用條件成就擬制的規定視為合同生效條件不成就合同不生效。認定不生效的合同不產生當事人締約時預期的法律效力,對惡意行為人不履行義務的行為應按締約過失處理。

合同是締約各方當事人為獲得預期利益并愿各自承擔相應義務經協商一致的意思表示。最大限度的獲得利益是各方當事人締約的目的。成立未生效合同的一方當事人不正當地促成或阻止條件成就,使合同提前或延緩生效,善意相對人對合同預期的利益可能受到損害。

現有立法例在對條件擬制的規定中,直接對惡意當事人設定與之意愿相反的法律后果,雖能有效懲戒當事惡意,但未曾考慮權利人意志,與民事法律關系的性質和特點不完全相符。民法為權利法,意思自治是民法的基本原則之一,法律允許權利人在一定范圍內,自由設定、處分自己的權利。民法的立法目的也正在于通過對當事人權利、義務及責任的規范與調整,保護權利人的權利。基于民法的這一立法目的,在對成立未生效合同適用條件成就擬制時, 采用某些國家的立法例,賦予善意相對人對合同生效條件成就與否以選擇權,更能有效保護權利人權利。