導語：如何才能寫好一篇詐騙刑法條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞:傳銷犯罪；類型；基本問題

一、問題的提出

“在傳銷剛進入我國的時候，主要以傳銷商品為主，參與人員用高于商品價值幾倍甚至幾十倍的價格購買商品，取得發展下線的資格，然后從所有各級下線購買的商品中，以滾雪球的方式按照一定比例獲取自己的銷售收入”。[1]盡管這種行為對下線人員并不明顯具有欺騙性質，但正如國務院1998年4月18日《關于禁止傳銷經營活動的通知》（國發〔1998〕10號）所言：“傳銷經營不符合我國現階段國情，已造成嚴重危害。傳銷作為一種經營方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點，加之目前我國市場發育程度低、管理手段比較落后，群眾消費心理尚不成熟，不法分子利用傳銷進行、幫會和迷信、流氓等活動，嚴重背離精神文明建設的要求，影響我國社會穩定；利用傳銷吸收黨政機關干部、現役軍人、全日制在校學生等參與經商，嚴重破壞正常的工作和教學秩序；利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產品、走私產品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴重損害消費者的利益，干擾正常的經濟秩序。因此，對傳銷經營活動必須堅決予以禁止。”于是，最高人民法院2001年4月10日《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》指出：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

大體可以肯定的是，《刑法修正案（七）》頒布之前以非法經營罪論處的傳銷行為，并不一定或者說并不必然具有騙取財物的性質。

一方面，根據相關規定，被禁止的傳銷行為并不以騙取財物為條件。例如，前述國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》指出：“自本通知之日起，一經發現有下列行為之一的，各級人民政府和工商行政管理、公安等有關部門，要采取有力措施，堅決取締，嚴肅處理：（一）將傳銷由公開轉入地下的；（二）以雙贏制、電腦排網、框架營銷等形式進行傳銷的；（三）假借專賣、、特許加盟經營、直銷、連鎖、網絡銷售等名義進行變相傳銷的；（四）采取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業培訓等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費的；（五）其他傳銷和變相傳銷的行為。”國務院2005年8月23日公布的《禁止傳銷條例》第2條規定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”該條例第7條規定：“下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。”顯而易見，這些規定所禁止的傳銷行為，并不以騙取財物為條件。

另一方面，在實踐中以非法經營罪論處的行為，也不必然包括騙取財物的事實。例如，1997年4月，鄭某、李某夫婦以臺灣華渝國際股份有限公司的名義在湖南長沙高新技術開發區成立了華良（長沙）實業有限公司，主要生產海豹油等產品并進行傳銷活動。他們以按期返還高額紅利的回報為誘餌，采取會員制網絡傳銷形式，在全國范圍內招募傳銷人員發展下線，傳銷境內企業生產的海豹油、目腦靈、減肥茶、神仙養生酒等產品。被告人王某、楊某、甘某、方某等人也加入傳銷組織，并分別主管不同部門。從1999年12月27日至2001年5月，該傳銷組織非法經營數額近3億元人民幣。法院認定各被告人的行為構成非法經營罪。[2]不難看出，本案被告人雖未實施騙取財物的行為，但依然構成非法經營罪。類似的案件與判決并不少見。

由上可見，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以對傳銷行為以非法經營罪論處，并不是因為傳銷行為騙取了他人財物，而是因為傳銷這種經營方式破壞了經濟秩序。

“近年來，傳銷也不再要求傳銷人員銷售或者購買商品，只要求繳納一定的‘入門費’取得入門發展下線的資格，并直接按照發展下線的人數獲得報酬。這種以發展的人頭多少為基本計酬依據的傳銷方式，被形象地稱為‘拉人頭’。目前‘拉人頭’式的傳銷已經占到所有傳銷的90%以上。……‘拉人頭’傳銷，欺騙他人發展人員或者繳納一定的費用，才能取得入門資格，既沒有商品，也不提供服務，不存在真實的交易標的，實際上也沒有‘經營活動’，難以適用非法經營罪進行打擊，給辦案帶來了困難”。[3]于是，《刑法修正案（七）》規定，在刑法第224條之后增加一條作為第224條之一：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”據此，“騙取財物”成為該條規定的傳銷活動的基本特征或者構成要件要素。甚至有人認為“：騙取財物———這是傳銷活動的最本質特征。傳銷活動的一切最終目的，都是為了騙取錢財。”[4]于是，只有當行為人組織、領導的傳銷活動具備“騙取財物”的要素時，才可能成立組織、領導傳銷活動罪。這便產生了本文所要討論的三個基本問題。

第一，組織、領導他人實施傳銷活動，提供商品或者服務，不具備騙取財物的要素時（以下簡稱原始型傳銷活動），應當如何處理？

第二，組織、領導他人實施傳銷活動，騙取財物的（以下簡稱為詐騙型傳銷活動），是否僅成立組織、領導傳銷活動罪？

第三，組織、領導者之外的參與傳銷的人員（以下簡稱參與人員）應當承擔何種刑事責任？

二、組織、領導原始型傳銷活動的刑事責任

“雖然國家明令全面禁止傳銷，但是傳銷活動仍然十分猖獗。近年來，全國公安機關每年查獲的傳銷案件涉案人數都在百萬人左右。一個傳銷個案，參與人員達幾十萬人，涉案金額可達幾十億”。[5]例如，“全國著名的瑪雅傳銷案，涉案人員達50萬人；震驚全國的301傳銷大案，傳銷人員涉及18個省市，有60多萬人，涉案金額20多億元；而億霖木業傳銷案騙取的資金則達上百億元。據初步測算，全國約有上千萬人參與傳銷活動，吸收上千億元的民間資金”。[6]正是為了進一步打擊傳銷活動，尤其是為了更有利于打擊組織傳銷的活動，《刑法修正案（七）》增設了組織、領導傳銷活動罪。

但是，刑法第224條之一規定的傳銷概念的外延窄于國務院《禁止傳銷條例》所界定的傳銷概念的外延。突出地表現在刑法第224條之一要求傳銷活動“騙取財物”，而國務院《禁止傳銷條例》所禁止的并不限于騙取財物類型的傳銷活動。此外，國務院《禁止傳銷條例》第2條在規定傳銷概念時使用了“等方式”的表述，而刑法第224條之一沒有使用“等方式”的規定。值得思考的是，在傳銷方式不斷演變，從傳銷“產品”向“資本運作”等名目轉變，從收取入門費向“高額加盟”費轉變，懲治傳銷活動面臨的形勢依然十分嚴峻的情況下，刑法就不需要“全面禁止傳銷”，只需要禁止“詐騙型傳銷活動”嗎？換言之，在詐騙型傳銷活動盛行的當下，原始型傳銷活動就無罪了嗎？答案顯然是否定的。

首先，雖然當前的傳銷活動大多以騙取財物為目的，但不能據此認為當前和今后不可能存在原始型傳銷活動。立法者與解釋者都應當吸取以拐賣婦女、兒童罪取代拐賣人口罪的教訓：即使現實中行為人拐賣的對象幾乎100%是婦女與兒童，也不宜人為形成處罰漏洞，將拐賣已滿14周歲男性的行為排除在刑法規制之外。基于同樣的理由，即使當前的傳銷活動幾乎100%屬于詐騙型傳銷活動，也不宜將組織、領導原始型傳銷活動的行為排除在刑法規制之外。況且，倘若只禁止欺騙型傳銷活動，原始型傳銷必然更為普遍。

其次，雖然詐騙型傳銷活動具有更為嚴重的法益侵害性，但不能據此認為原始型傳銷活動就不具有法益侵害性。換言之，不能因為詐騙型傳銷活動危害更大，就認為原始型傳銷活動不具有可罰性。更不能因為詐騙型傳銷活動危害更大，就認為原始型傳銷經營已經符合我國現階段國情，因而不再屬于禁止之列。

以曾經發生的案件為例。2006年4月，被告人孫某與山東某公司簽訂合同，被該公司聘為副總經理，之后孫某便以該公司的名義開展非法傳銷活動。2006年5月25日，孫某開始以會員制銷售藥酒。其銷售方式為：消費1000元為一單，購買價值分別為1000元、3000元、5000元、1萬元、2萬元的藥酒，可以成為相應等級的會員。成為會員的同時，介紹另一人加入并成為會員，可以自購買貨物第二日起開始返利，返至購買貨物金額的兩倍為止。介紹人根據其會員級別，還可以分別拿到被介紹人報單金額的不同比例的提成。參加的會員銷售量達到一定數額，可以得到獎勵。為了大量吸收會員，孫某又設立“物流商”，“物流商”可以從其發展的會員報單款中領取5％的提成。經鑒定，自2006年5月18日至2006年7月5日，孫某非法經營數額共計1009.044萬元。法院經審理認為，孫某的行為構成非法經營罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣40萬元。[7]顯然，倘若這樣的案件發生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能將其認定為刑法第224條之一規定的組織、領導傳銷活動罪（因為不具備欺騙財物的要素），只能以非法經營罪論處（仍然符合非法經營罪的構成要件）。

概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于組織、領導原始型傳銷活動的行為，并不具備刑法第224條之一所要求的“騙取財物”的要素，不能認定為組織、領導傳銷活動罪；又由于這種經營行為被法律所禁止，并且嚴重擾亂了經濟秩序，依然應以非法經營罪論處。

與之相關聯的問題是，如果原始型傳銷行為同時觸犯其他犯罪的，應當如何處理？答案應是從一重罪論處。例如，行為人非法傳銷偽劣產品的，其傳銷行為就是銷售偽劣產品的行為，由于只有一個行為，僅成立想象競合犯，從一重罪論處。因此，最高人民法院2001年4月10日《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》作出的“實施上述犯罪（即因實施傳銷行為構成非法經營罪的情形———引者注），同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，對于處理原始型傳銷活動案件，依然是有效的、合適的。

三、組織、領導詐騙型傳銷活動的刑事責任

在刑法第224條之一將“騙取財物”作為詐騙型傳銷活動的要素之后，對組織、領導詐騙型傳銷活動的行為，是否只能以組織、領導傳銷活動罪論處呢？回答是否定的。

可以肯定的是，以傳銷為名騙取財物的行為，完全可能構成更重的詐騙犯罪（主要是集資詐騙罪）。一方面，不法分子在集資詐騙的過程中采用傳銷的模式誘騙他人錢財的案件并不少見；另一方面，在傳銷過程中，以銷售林地、墓地等名義，以高利率、高回報為誘餌吸引社會公眾投資，將非法募集的資金據為己有的案件也并不陌生。例如，2006年12月，徐某與王某經過預謀，虛擬網上電子基金，欲通過出售美元騙取資金。他們先找到了電子基金網絡藍本，并租用美國服務器，然后指使閆某編制“美國科技基金”網站。隨后，徐某、王某在該網站最高端根節點，虛構美金150萬元，承諾投資100至1000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的4%，總計可獲投資額的200%；投資1100至3000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的5%，總計可獲投資額的250%；投資3100至5000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的6%，總計可獲取投資額的300%，被告人還許以“推薦紅利獎”、“推薦培育獎”等鼓勵投資者發展下線。從2006年12月中旬至2007年1月，徐某在杭州、寧波、紹興、鎮江等地通過他人發展投資者，伙同王某、閆某從被害人處共計騙取資金人民幣888.5萬余元。某市中級人民法院判處徐某死刑，緩期2年執行，判處王某無期徒刑、閆某8年有期徒刑。[8]由于刑法第224條之一基本上是對以傳銷為名的詐騙犯罪案件的描述，所以，上述行為也符合刑法第224條之一的構成要件。

但是，對上述構成集資詐騙罪的行為僅以組織、領導傳銷活動罪論處，明顯不當。

其一，集資詐騙罪法定最高刑為死刑，而組織、領導傳銷活動罪的法定最高刑為15年有期徒刑。倘若將以其他方式實施集資詐騙的行為以集資詐騙罪論處，將以傳銷方式集資詐騙的行為以組織、領導傳銷活動罪論處，明顯違反刑法的公平正義性。況且，在傳銷活動日益猖獗、需要嚴厲禁止的當下，立法機關不可能反其道而行之，對利用傳銷方式的集資詐騙行為規定較輕的法定刑。可以肯定的是，倘若上述徐某集資詐騙案發生在《刑法修正案（七）》公布之后，對徐某僅以組織、領導傳銷活動罪論處，最高處15年有期徒刑，就明顯不合適。

其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法機關是根據實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經營、詐騙、集資詐騙等犯罪追究刑事責任的。盡管如此，立法機關不可能因為以往對傳銷活動的定罪不一，就將組織、領導傳銷活動（或者傳銷組織）的行為一刀切，規定為一種中間程度的犯罪。根據正義的基本要求，對相同的行為應當作相同的處理，對不同的行為應當作不同的處理。原始型傳銷與詐騙型傳銷雖然外表相同，但其侵害的法益不同，違法性不同，不能作相同處理。所以，刑法第224條之一并不是根據手段的相同性將以傳銷為手段的詐騙犯罪統一于組織、領導傳銷活動罪中。

其三，不能認為刑法第224條之一與規定集資詐騙罪的第192條、規定普通詐騙罪的第266條是特別法條與普通法條的關系，進而對以傳銷方式實施詐騙的案件適用特別法條以組織、領導傳銷活動罪論處。

一方面，倘若認為刑法第192條是普通法條、刑法第224條之一是特別法條，根據特別法條優于普通法條的原則，對以傳銷方式非法集資詐騙的案件，就只能認定為組織、領導傳銷活動罪。如上所述，這明顯違反了刑法的公平正義性。那么，能否認為刑法第224條之一是普通條款、第192條是特別條款，進而適用刑法第192條呢？回答也是否定的。因為刑法第192條所規定的集資詐騙罪并無手段限制，而刑法第224條將詐騙的手段限制為傳銷方式，故不可能認為刑法第192條是刑法第224條之一的特別條款。[9]概言之，如果認為以傳銷方式集資詐騙的行為同時觸犯集資詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪，又要得出維護刑法的公平正義性的結論，就必須認為刑法第224條之一與刑法第192條之間不具有特別關系。既然如此，就不能認為刑法第224條之一的處罰對象是集資詐騙行為。

另一方面，詐騙型傳銷活動，也可能符合普通詐騙罪的構成要件。如果認為刑法第224條之一處罰的是特別的詐騙行為，亦即刑法第224條之一與刑法第266條是特別關系，那么，根據特別關系的處理原則以及刑法第266條“本法另有規定的，依照規定”的規定，對以傳銷方式詐騙他人財物的案件就只能認定為組織、領導傳銷活動罪，而不可能從一重罪處罰。可是，普通詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑，組織、領導傳銷活動罪的最高法定刑為15年有期徒刑，這便損害了刑法的公平正義性。易言之，如果認為以傳銷方式詐騙的行為同時觸犯詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪，又要得出維護刑法的公平正義性的結論，也必須認為刑法第224條之一與刑法第266條之間不具有特別法條與普通法條的關系。既然如此，就不能認為刑法第224條之一的處罰對象是詐騙行為本身。

由上可見，只有認為刑法第224條之一處罰的不是詐騙（包括集資詐騙等）行為本身，才能得出公平正義的結論。

本文認為，刑法第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織進行組織、領導的行為。

首先，《關于<中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）的說明》指出：“當前以‘拉人頭’、收取‘入門費’等方式組織傳銷的違法犯罪活動，嚴重擾亂社會秩序，影響社會穩定，危害嚴重。目前在司法實踐中，對這類案件主要是根據實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責任的。為更有利于打擊組織傳銷的犯罪，應當在刑法中對組織、領導傳銷組織的犯罪作出專門規定。”不難看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是處罰組織、領導詐騙型傳銷活動組織的行為。

其次，筆者注意到，2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條規定:“組織、領導實施傳銷行為的組織，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”“犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。”但2008年12月22日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條改為：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者不斷發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”將組織、領導的對象由“傳銷組織”改變為“傳銷活動”，看似導致了傳銷立法模式的變化，但在現行規定之下，依然能夠認為刑法第224條之一所處罰的是對詐騙型傳銷組織進行組織、領導的行為。一方面，傳銷活動與傳銷組織具有密切的直接關聯，因為實施傳銷活動的主體，必然是一個傳銷的網絡組織。一兩個人不可能實施傳銷活動，傳銷活動越多，傳銷組織便越大，反之亦然。所以，將組織、領導詐騙型傳銷活動，理解為組織、領導詐騙型傳銷組織不存在障礙。另一方面，詐騙型傳銷活動，事實上沒有傳銷活動，只是一個以傳銷為名的組織而已。因此，組織、領導詐騙型傳銷活動其實就是組織、領導詐騙型傳銷組織。

再次，從邏輯上講，將刑法第224條之一規定的組織、領導傳銷活動罪的處罰對象，解釋為組織、領導詐騙型傳銷組織，不至于不當縮小刑法對傳銷活動的處罰范圍。例如，倘若按照字面含義，認為只有被組織者、被領導者客觀上已經實施了詐騙型傳銷活動時，組織者、領導者才成立組織、領導傳銷活動罪，那么，對非法設立詐騙型傳銷組織的行為充其量只能作為組織、領導傳銷活動罪的預備犯加以處理，而不能將其作為實行行為予以處罰，這與我國嚴懲傳銷犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之，如若將刑法第224條之一理解為對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為的處罰，非法設立詐騙型傳銷組織的行為便成為組織、領導傳銷活動罪的實行行為，從而有利于禁止傳銷組織。

最后，筆者認為刑法第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為，涉及如何理解法條中的“騙取財物”這一要素的性質問題。本文認為，“騙取財物”是對詐騙型傳銷組織（或者活動）的描述，亦即，只有當行為人組織、領導的傳銷活動具有“騙取財物”的性質時，才成立組織、領導傳銷活動罪（如果行為人組織、領導的是原始型傳銷活動，則不可能成立組織、領導傳銷活動罪）。作為顯示詐騙型傳銷組織（或者活動）特征的“騙取財物”這一要素，并不要求現實地客觀化。

接下來需要討論的是，組織、領導他人實施詐騙型傳銷活動，騙取財物，傳銷活動本身構成普通詐騙或者集資詐騙等罪的，應當如何處理呢？本文傾向于按照想象競合犯從一重罪論處。對此有以下幾點需要說明。

其一，從現實來看，組織、領導詐騙型傳銷組織與騙取財物，其實是一個行為。換言之，成立詐騙型傳銷組織的行為，同時就是騙取他人財物的行為。既然如此，就應認為這種情形屬于一行為觸犯數罪名的想象競合犯。誠然，從理論上說，行為人僅設立了詐騙型傳銷組織，還沒有實施騙取財物的行為，也成立組織、領導傳銷活動罪。但事實上，設立詐騙型傳銷組織的過程，必須也是騙取他人財物的過程。因此，設立詐騙型傳銷組織的行為不同于設立恐怖活動組織與黑社會性質組織的行為。就后者而言，即使沒有具體實施任何犯罪活動，也可能認定行為人設立了恐怖活動組織或者設立了黑社會性質組織；但就前者而言，設立詐騙型傳銷組織的行為就是騙取財物的行為。

其二，筆者注意到，《關于<中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）的說明》指出：“經同有關部門研究，建議在刑法中增加組織、領導實施傳銷行為的組織的犯罪，對實施這類犯罪，又有其他犯罪行為的，實行數罪并罰。”但是，這是針對2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條的規定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4條規定的是組織、領導傳銷組織罪，而通過后的《刑法修正案（七）》第4條即刑法第224條之一規定的是組織、領導傳銷活動罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4條。故《關于<中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）的說明》中關于數罪并罰的說明，不再適用于刑法第224條之一。換言之，對刑法第224條之一所規定的組織、領導傳銷活動罪的基本性質的理解，雖然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4條上來（即處罰對象仍為組織、領導行為本身），但刑法第224條之一并不只是詳細描述了詐騙型傳銷組織的具體特征，而是對《刑法修正案（七）“草案”》第4條作了部分實質修改（即不實行數罪并罰）。法定刑的修改就說明了這一點，而且通過后的刑法第224條之一刪除了原草案中關于“犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”的規定。

其三，刑法第294條規定的組織、領導黑社會性質組織罪的法定最高刑為10年有期徒刑。倘若對組織、領導詐騙型傳銷組織并騙取財物的實行數罪并罰，意味著對組織、領導詐騙型傳銷組織行為本身就可能處15年有期徒刑，意味著詐騙型傳銷組織本身的危害性重于黑社會性質組織的危害性，這恐怕是難以令人贊同的。

其四，認為刑法第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為，同時主張當該行為觸犯詐騙犯罪時按想象競合犯處理，并無矛盾。因為如前所述，組織、領導詐騙型傳銷組織的行為，同時就是騙取財物的行為，屬于典型的一行為侵害數法益、觸犯數罪名的想象競合犯。如同盜竊罪的處罰對象是侵犯財產的行為，但盜竊行為同時觸犯了故意殺人罪時成立想象競合犯一樣（反之亦然）。[11]另一方面，由于刑法第224條之一中的“騙取財物”只是顯示詐騙型傳銷組織（或者活動）特征的要素，所以，既不應認為以傳銷手段騙取財物的行為一概包含在組織、領導傳銷活動罪中，也不應認為以傳銷手段騙取財物的行為一概另成立新罪。概言之，認為組織、領導傳銷活動罪的處罰對象是組織、領導行為本身，而不是騙取財物的行為本身，并不意味著對其中騙取財物的行為必然實行并罰。:

綜上所述，組織、領導以騙取財物為目的、以傳銷活動為外表的傳銷活動同時觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應當以想象競合犯從一重罪處罰。例如，組織、領導詐騙型傳銷組織，同時觸犯集資詐騙罪或者詐騙罪，如果屬于刑法第192條或者刑法第266條規定的“數額特別巨大或者有其他嚴重情節的”情形，應以集資詐騙罪或者詐騙罪論處；反之，則認定為組織、領導傳銷活動罪。這樣解釋和適用不僅符合現實，更有利于懲治傳銷犯罪，而且能夠實現刑法的公平正義性。

四、參與人員的刑事責任

刑法第224條之一所規定的組織、領導傳銷活動罪，僅處罰組織者、領導者。那么，組織、領導者之外的參與傳銷的人員應當承擔何種刑事責任呢？

可以肯定的是，就組織、領導傳銷活動罪而言，參與人員不承擔刑事責任。“修正案（七）將傳銷活動的組織者、領導者作為組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體，打擊的重點。而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產生，打擊范圍也不會過大”。12但是，這一解釋只是說明了傳銷參與人員不成立組織、領導傳銷活動罪。問題是，當參與人員對其他人實施了詐騙等犯罪行為時，應當如何處理？對此應區分為兩種類型。

首先，就原始型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構成非法經營罪；在傳銷活動同時觸犯其他更重犯罪時，參與人員仍然可能構成其他更重犯罪。因為非法經營罪的主體并不限于組織者與領導者，參與人員都可能成為本罪主體；當參與人員與組織者、領導者具有共同故意與共同行為時，不僅符合非法經營罪的構成要件，而且符合共同犯罪的成立條件。

其次，就詐騙型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構成集資詐騙等犯罪。一方面，受害者并不是阻卻犯罪成立的事由，充其量僅構成酌情從寬處罰的量刑事由。例如，行為人違反交通運輸法規，不僅造成他人傷亡，而且造成自己受傷，導致自己的機動車毀損的，并不影響其交通肇事罪的成立。另一方面，認定參與人員仍然可能構成集資詐騙等犯罪，能夠維護刑法的公平正義性：組織者、領導者是詐騙犯罪的主犯，對參與人員可以作為詐騙犯罪的從犯乃至脅從犯處理。

當然，對于參與人員是否需要提起公訴和科處刑罰，則需要以寬嚴相濟刑事政策為指導，以案件具體事實為根據做出適當決定。

注釋:

[1]、[3]、[4]、[5]、[12]黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》，《人民檢察》2009年第6期。

[2]《非法傳銷，構成非法經營罪》（原文未署名）

[6]王麗麗：《規定傳銷犯罪乃大勢所趨》，《檢察日報》2008年8月26日，第3版。

[7]高園：《大搞非法傳銷落法網以非法經營罪被判刑》，

[8]東明、李建平、陳群：《3人模仿傳銷模式集資詐騙888萬》，

[9]倘若認為刑法第224條之一與刑法第192條是特別法條與普通法條的關系，但適用重法優于輕法的原則，對以傳銷方式非法集資的行為仍然以集資詐騙罪論處，也不失為一個思路。但是，這一思路不能解決傳銷行為同時觸犯普通詐騙罪的問題。

篇2

筆者以為，增設襲警罪既不違反法律面前人人平等原則，也與我國的立法體系不相沖突，首先，我國雖然與大陸法系國家一樣，同屬成文法國家,成文法國家在罪名的設立上具有抽象性，但在立法實踐中，某種犯罪行為盡管可以被其他罪名所涵蓋,而出于對該種犯罪行為的社會危害性予以特別強調,并予以特別懲治的意圖,在立法上將其為一個獨立的罪名,這在我國《刑法》中也并不少見。如《刑法》第一百九十二條集資詐騙罪與第二百六十六條詐騙罪,前者是用特殊的方式詐騙,即非法集資,后者可以用各種欺騙手段,后者可以包容前者，那么自然也可以在設立襲警罪；其次，妨害公務罪這一罪名并沒有凸顯暴力襲警行為特殊的社會危害性，也沒有對警察執行公務中的法律保護予以特別的強調。畢竟，警察維護社會治安的公務行為與其他國家機關工作人員的公務行為顯然存在著一定的區別。如果不加區別地將暴力襲警行為納入到妨害公務罪中，就很難適應對暴力襲警這一特殊的妨害公務行為予以嚴厲懲治的客觀需要，也難以針對當前頻發的暴力襲警行為予以有效的遏制；再者，關于如果增設襲警罪,會使警察權擴張、導致警察權濫用的觀點，筆者以為，增設襲警罪是必須要防止警察權的擴張和濫用的,因此，除了在實體上對襲警罪的犯罪構成予以明確、嚴格、具體的界定和解釋外,還應當在程序上作出嚴格規定,在證據上要求更高,并且對濫用襲警罪的警察適用《刑法》所規定的罪或其它相關罪名予以懲治,將濫用的危險降至最低。人民警察必須確立執法為民的信念，樹立執法公正、高效的形象，建立警民之間的和諧關系。這是警察執法獲得人民群眾支持和擁護的前提，在某種程度上也是減少暴力抗法襲警事件的有效途徑。

設立襲警罪的必要性與可行性

（一）我國設立襲警罪的必要性1.我國目前襲警案件的嚴峻現狀決定了要設立襲警罪。近年來，暴力抗法襲擊警察事件時有發生并呈上升趨勢，襲警手段不斷升級，已經成為不容回避的事實。2.我國立法對警察執法權益保護的缺失也需要在刑法中增設襲警罪。當前我國《刑法》對襲警行為的調整主要涉及三個罪名,即《刑法》第二百七十七條妨害公務罪、第二百三十二條故意殺人罪和第二百三十四條故意傷害罪。在襲警案件中,對于未對執法警察的人身安全造成嚴重傷害的,以妨害公務罪進行定罪;一旦暴力抗法造成執法警察重傷或死亡的,只能以故意傷害罪或故意殺人罪定罪。襲警行為侵犯的是復雜客體,既侵犯了警察的生命、健康權利，同時又侵犯了警察代表國家依法執行職務活動的權力，僅僅以人身安全作為定罪尺度顯然不妥，故單純以妨礙公務罪或故意傷害罪、故意殺人罪對襲警行為進行處理，無法體現被侵害客體的特殊性和復雜性，缺乏足夠的法律威懾力。一旦警察執法權威屢屢被公然挑戰并受到損害,法律將面臨無法執行、名存實亡的危險。在國家和警察個人的權益均遭受損害的情況下，最終只能選擇以侵犯民警人身權利的罪名加以論處,這一點是不妥當的。[2]綜上，筆者認為，從妨害公務罪中增設襲警罪,以實現對人民警察執法權特殊的刑法保護,是完全必要的。（二）我國設立襲警罪的可行性1.國外的立法例為我國增設襲警罪提供了借鑒。目前，世界許多國家都將襲警行為明確規定為犯罪行為。他們對襲警行為的定罪方式，主要有以下兩種模式：第一種是英美法系國家采用的獨立罪名模式。例如，美國的聯邦刑法及其各州刑法均將襲警行為規定為一種獨立的犯罪，并設置了相應獨立的法定刑。據統計，美國百名警察遭襲擊率高達10%，而傷亡率卻低達10‰，這與美國關于襲警犯罪的規定是分不開的。第二種是大陸法系國家采用的非獨立罪名模式，具體又分為兩種形式：一是法、德、意等國采用的方式，即將襲警行為規定為妨害公務罪的一種表現形式，但對該罪設置多個量刑幅度。例如，在法國，情節嚴重的妨害公務行為最高可判處無期徒刑。二是日本等國所采用的方式，即將襲警行為分解為兩部分，情節輕微的襲警行為依照妨害公務罪定罪，處罰較輕；情節嚴重，造成重傷、死亡結果的襲警行為，則作為故意殺人罪或者故意傷害罪的從重處罰情節，最高可判處死刑。國外增設襲警罪的立法經驗為我國增設襲警罪提供了借鑒。2.增設“襲警罪”符合罪責刑相適應的刑法原則。襲警事件頻發、高發助長了違法犯罪分子的囂張氣焰，降低了人民群眾的安全感，是對國家法律的公然蔑視和挑戰，其越來越惡化的趨勢，已對整個社會秩序構成了嚴重的現實性破壞，是一種非常惡劣、危害極大的犯罪行為之一，應該納入刑法調整的范圍并予以突出表現。因此“襲警罪”的設立凸顯了暴力襲警行為特殊的杜會危害性,對警察執行公務中的法律保護予以特別的強調。畢竟,警察維護社會治安的公務行為與其他國家機關工作入員的公務行為顯然存在著一定的區別。如果不加區別地將暴力襲警行為納入到妨害公務罪中,這就很難適應對暴力襲警這一特殊的妨害公務行為予以嚴厲懲治的容觀需要,也難以針對當前頻發的暴力襲警行為予以有效的遏制。

設立襲警罪的立法建議

綜合以上分析，筆者以為，為了保護人民警察的執法權威和人民警察執法過程中的人身安全不受侵犯,有必要在《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪中,增設一條規定襲警罪。但對增設的形式，理論上也有不同意見。有學者對設立襲警罪提出了四點立法建議：一是修訂刑法，增設襲警罪；或者修改刑法第277條，提高量刑幅度，增加一款：以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，從重處罰。二是對妨害公務罪作出司法解釋，將襲警行為明確規定為從重處罰的情節。三是修改人民警察法，在其中增設襲警罪。四是制定《人民警察使用警械和武器條例實施細則》，對人民警察可以使用警械和武器的具體情形或前提條件予以明確規定。筆者以為，在妨害公務罪之后增加一條規定“：暴力襲擊人民警察,阻礙人民警察依法執行職務的,處三年以上十年以下有期徒刑,致使人民警察重傷、死亡的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”。

篇3

關鍵詞 收費權 偷逃通行費行為 法律適用 收費維權體系

一、背景介紹

高速公路是發展現代交通業的必經之路，其建設規模也是衡量經濟實力和經濟發展水平的重要標志。得益于各級政府逐步推廣符合國情需要的高速公路發展模式，我國高速公路建設總里程數急劇增加，已然形成全國性路網，正向“縣縣通高速”的目標邁進。但高速公路在飛速發展的同時，也產生出許多新問題，其中，偷逃高速公路通行費行為顯得尤為突出，如何運用法治思維看待并解決此類問題，促使高速公路運營長效、健康發展，顯得大有裨益。

二、收費權及其衍生關系

（一）收費權

收費權分為政府還貸公路的行政事業性收費權和經營性公路的民事性收費權，兩種收費權引起的法律關系、法律責任也分屬兩類。行政事業性收費權對應不平等主體之間的行政法律關系，通行者享有通行的權利、負有繳納行政規費的義務，所產生爭議適用于行政訴訟；民事性收費權對應平等主體之間的民事法律關系，通行者享有締約后通行的權利、負有交納通行費的義務，所產生爭議適用于民事訴訟。

（二）特許經營權

收費高速公路的特許經營權是指政府對經營者的授權，是一種特許的準入權而不是民事經營權本身，實質上是特殊的行政許可，屬行政權力且以行政協議的形式為外觀。理論意義上的高速公路特許經營權本身從未由政府授予或者轉讓給經營者，這種特許的準入權永遠由行政主體持有，經營者可以轉讓的是收費權益而不是高速公路特許經營權這種行政權力，民事主體之間的收費權益轉讓仍需再次得到行政主體的行政許可，則更加證明了本文對高速公路特許經營權的定義。

（三）通行權

通行權是我國交通法律法規允許行使高速公路的車輛通行者，在交納車輛通行費的情況下，享有在經營型高速公路空間范圍內進行交通活動的權利。涵蓋政府還貸公路和經營性公路，通行權不只是民事權利，還是憲法權利。通行權受交通管制權力機關的制約，必須按照《道路交通安全法》的規定行駛高速公路，不得損壞路產。

三、偷逃通行費行為的法律責任

（一）偷逃通行費的法律條例

偷逃通行費行為受《民法通則》《物權法》《侵權責任法》《合同法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》以及《刑法》等各法律規范的約束，在政府還貸公路上，首先產生行政法律關系，是受行政法約束的、不平等的法律關系，具有管理和被管理的性質，負繳納行政規費的義務，承擔行政相對人的違法責任；其行為觸犯行政法規范的，屬于行政相對人違法行為，依然屬于行政法律關系，應接受行政強制或者行政處罰；觸犯刑法的屬于司法機關的刑訴對象，則與國家產生刑事法律關系，構成刑事責任。

在經營性高速上，首先產生民事法律關系，是受民法保護的、自愿平等的法律關系，具有意思自治的性質，負應交通行費的義務，承擔民事上的侵權責任、違約責任；其行為同時觸犯行政法規范的，屬于行政相對人違法行為，產生行政法律關系，應接受行政強制或者行政處罰；觸犯刑法的屬于司法機關的刑訴對象，則與國家產生刑事法律關系，構成刑事責任。

（二）常見的偷逃通行費行為

第一，買短跑長。交短程通行費，跑長距離路徑，即實交費里程數小于應交費里程數，包括互換通行卡（含應急通行券、OBU、記賬卡、車輛號牌）、頂卡（意即未正常出站又再度領卡循環使用，OBU同理）、使用各種手段干擾通行卡內的路徑標識點信息等方式。

本類方式具有詐騙、侵犯財產的性質，形成民事違約責任或侵權責任；并構成行政相對人違法行為；情節嚴重達到立案追訴標準的構成詐騙罪。

第二，沖關逃費。跟車、撞桿、單車、團伙等各種沖關逃費行為。

本類方式具有擾亂公共秩序、交通秩序，以及侵犯財產的性質，形成民事侵權責任；并構成行政相對人違法行為；情節嚴重、聚眾或抗拒執法的、其首要分子構成聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。

第三，假冒免費。使用偽造、變造、盜竊的軍警車牌（含證件）或政策性免費通行證，以及假冒鮮活車（采用偽裝方式運輸其他貨物）。

本類方式的民事責任和行政相對人違法責任同a類；達到法定情形的，并構成偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪，以及偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪等等。

四、經營者的收費維權體系

所謂維權體系，是以國家的法制體系為基礎、本體的法治思維為導向，探索法律法規的文本及其解釋，力求為我所用、為彼所懾，全力發揮法條及其部門法原理中于己有利的成分，以維護、強化、追索自身之合法權益。民事、行政、刑事三種維權體系并不是各自獨立的、分有先后、別有高低的，經營者完全可交叉的、綜合的靈活\用，而無須掣肘于實施主體、維權順序、處置結果之類因素。

民事維權方式在日常經營中的操作靈活性更高，不依賴于公安機關和交通執法部門的參與，經營者自行利用合法、合理的技巧，規避不必要的沖突，也可通過民事訴訟途徑，獲得實際的經濟效果，以達到經濟效益的目標。

目前我國行政法的體系非常龐大，還在日趨完善之中，其權力和責任在于行政主體，收費者參與性不強，主要是告知事實、提供證據，行政處罰要求比較低，執法權的力度大、效力高，對當事人的處理相對也更為直接、迅速。

刑法的性質不同，保護的是更廣泛的、更基本的社會關系和權利主體，還體現了政權的統治意志和國家力量。犯罪不止包括某些嚴重的侵權行為，還有破壞社會秩序、經濟秩序等等非權利的行為，也有很多罪名的犯罪客體兩者均有包含。刑事公訴案件的訴訟主體是司法機關，公安機關負責刑事偵查、人民檢察院代表國家提起公訴，程序較為復雜、證據材料要求高，受理面窄，且受制于權力部門的主動參與性。優點是強制性和保障度都很高，也是震懾力最強的打擊手段。

五、結語

文章對收費權的理論基礎和衍生關系進行了闡述，總結了目前適用于偷逃通行費行為的法律條例，同時列舉了幾類常見的偷逃通行費行為并分析其觸犯的法律，最后提出了經營者維權體系的建設方向，旨在為相關從業人員提供參考意見。

（作者單位為四川成渝高速公路股份有限公司）

參考文獻

[1] 王澤鑒.民法物權（第2版）[M].北京：北京大學出版社，2010：267-279.

篇4

關鍵詞：個人信息；犯罪主體；情節嚴重

中圖分類號：

D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）20-0161-02

1 公民個人信息的界定

何為公民個人信息？《刑法》并沒有對此直接做出規定，《個人信息保護法》熱議多年但尚未出臺。2013年公安部《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》中對個人信息的內容做了列舉，指出“公民個人信息包括公民的姓名、年齡、有效證件號碼、婚姻狀況、工作單位、學歷、履歷、家庭住址、電話號碼等能夠識別公民個人身份或者涉及公民個人隱私的信息、數據資料”。

筆者認為，應根據公民個人信息的特點，對公民個人信息做廣義的理解。首先，個人信息的主體是個人。個人信息是與個人有關的各種資料，涉及個人的過去、現在與未來的情況。其次，個人信息可以直接或間接識別本人。直接識別本人的個人信息，如肖像、姓名、身份證號碼、社會保險號碼等；間接識別本人的個人信息指雖不能單獨識別本人，但與其他信息相結合能夠識別本人的信息，如性別、愛好、興趣、習慣、職業、收入、學歷等。第三，個人信息并不必然為本人所知。個人信息保護法保護的不僅是本人知曉的個人信息，而且也保護本人不知曉的個人信息。第四，個人信息兼具人格和財產雙重屬性。就此，筆者認為所謂個人信息，是指自然人的姓名、性別，出生年月日、民族、婚姻狀況、家庭狀況、教育背景、工作履歷、健康信息、財務狀況等任何單獨或與其他信息比對可以識別特定的個人的客觀信息。

2 出售、非法提供公民個人信息罪的適用疑點及完善路徑

2.1 犯罪主體范圍的界定

《刑法》第253條之一將出售、非法提供公民個人信息罪的主體限定為“國家機關或者金融、電信、等單位的工作人員”，針對該罪名的主體，有學者認為在目前相關法律法規以及行業條例還不完善的情況下，只針對利用“公權力”采集信息的單位和個人進行規制，有利于控制打擊面同時也符合刑法的謙抑性原則，待今后條件成熟后可再將本罪的觸角延伸至一般主體。也有學者認為，不應對該條主體做過于封閉的解釋，既然法條中使用了“等單位”的字眼，表明立法者并未在形式上嚴格限定以上五類單位，已經給予司法者進行裁量的空間。對該罪名犯罪主體的不同理解，直接影響了該法律條文的適用。筆者認為本罪的犯罪主體為一般主體。

首先，從立法背景來看，當時立法機構考慮到具有“公權力”的機構能收集到大量的公民個人信息，因此更易侵害公民的個人信息權。這樣的初衷是對的，但隨著互聯網的飛速發展以及商品貿易關系的螺旋式擴張，現狀是，除了“國家機關、公安部、自來水公司、煤氣公司”這類具有公共職能的單位外，還有大量的企事業單位能夠輕易地收集到公民個人信息，并且這些單位的工作人員除了具有一定的職業操守外，缺少良好的內部管理和外部監督機制，在各種經濟利益的誘惑下很容易出售、非法提供其在履行職責或提供服務中獲取的公民個人信息。

其次，從法律解釋的角度看，本罪名的表述“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”本身便暗含了其他單位也可以成為該罪主體的解釋。對含義不明的“等”字應用目的解釋的方法對其做出說明。目的解釋的“目的”，可能是法律明確規定的，更多的則藏于法律規定之后；有的是立法當時的目的，有的則是后來賦予的。刑法修正案將公民個人信息納入刑法保護法益，目的是為了更好保護公民個人信息免受不法行為侵害，而將“等單位”的解釋擴大為一般主體，將保險公司、招聘網站、房產中介等單位作為犯罪主體有利于實現刑法保護的目的。

再次，從世界各國的立法現狀來看，很少有國家對侵害公民個人信息的犯罪主體限定為特殊主體。如美國《隱私權法》規定“任何由具工作或職務性質所決定……如以任何方式向任何無權獲得之個人或機關泄露上述材料，則應被判為輕罪并處以5000美元以下的罰金”，奧地利《聯邦個人數據保護法》規定“無論何人，如果使用已經被委任的，或者由于專業原因而獲得的個人數據，或者非法獲取數據，并為個人使用或者把這些數據提供給他人或者為營利或致害目的而公開這些數據，除去數據所有人應受保護的利益以外，應該由法院處以1年的監禁處罰，除非另外的條款規定了更重的懲罰。”我國對公民個人信息的保護才剛剛開始，而發達國家的相關法律已經實施了數十年，其經過實踐檢驗證明將侵害公民信息犯罪的犯罪主體界定為一般主體更有利于保護公民個人信息。

2.2 “情節嚴重”的認定

本罪在立法表述上的另一個詬病是對“情節嚴重”的認定不清，在尚未出臺相關司法解釋的情況下，司法實踐中沒有可供遵循的統一裁量尺度，易造成裁判的嚴疏有別。刑法學界對“情節嚴重”的理解有三要素說、四要素說、五要素說和六要素說，參考刑法其他條文對“情節嚴重”的規定，通常是從犯罪行為的次數、被害人的人數、獲利數額、危害后果等方面認定“情節嚴重”。

對“情節嚴重”的認定，筆者認為應從兩方面考慮。首先，本罪的“情節嚴重”是定罪標準而不是量刑標準，沒有達到“情節嚴重”的不構成本罪。其次，應對“情節嚴重”采用單一標準和綜合標準。“情節嚴重”的認定應以侵犯個人信息權利的嚴重程度為評價核心。綜合我國刑法的立法模式及相關司法解釋的評價體系，筆者認為可從以下幾方面認定本罪的“情節嚴重”：

（1）出售、非法提供個人信息的數量。該數量包括信息所涉及的被害人的數量和信息本身的數量。至于數量多少才能達到較大的標準，則應根據實務中出現的出售、非法提供個人信息的數量，結合相關法條所規定的數量標準，確定一個較為合適的數額。有學者提出應當區分敏感信息和非敏感信息的數量，筆者認為可操作性不強。雖然敏感信息受到侵害的后果比非敏感信息更嚴重，但是在本罪的司法實踐中，侵害公民個人信息的數量通常達到數十萬條，要從海量的信息中區分是否為敏感信息再進行歸類計算數量，將耗費大量的時間和司法資源，不具有可操作性。因此，這里的個人信息數量包括任何與個人有關的信息，而不區分信息的類型。

（2）出售、非法提供個人信息的次數。行為次數能夠體現行為人的人身危險性，實施的次數越多就說明該行為人實施犯罪的決心越堅定、社會危害性越大，因此要給予刑事處罰。刑法中，多將三次作為多次的起點，本罪也可以參照適用。

（3）非法獲利或出售金額的大小。在出售、非法提供個人信息罪中，行為人多以牟利為目的，在利益的驅使下不斷將應予保密的個人信息出售給第三人，將個人信息陷于危險之中。非法獲利或出售的金額越多，個人信息越有可能遭受嚴重侵害。金額的大小應參考每條信息的市場價格等情況綜合認定。

（4）造成后果的嚴重程度。若個人信息被公開或者傳播后，對被害人造成了難以挽回的重大財產損失，或對其造成了嚴重的精神傷害，致其自傷自殘，或造成惡劣的社會影響，即屬于情節嚴重的范疇。

（5）所出售、非法提供的個人信息是否被用于實施違法犯罪活動。將個人信息出售或非法提供給他人后，他人將所獲信息用以實施敲詐勒索、詐騙等違法犯罪行為，則屬于情節嚴重。司法機關在實踐中也感慨道，公民個人信息的泄露正逐漸成為一些犯罪分子實施犯罪的方便之門。

除了以上的單一標準外，還應對“情節嚴重”設立綜合標準。在現實中，對侵害公民個人信息行為方式和數量等情況是復雜的，部分情形雖然具備了社會危害性和刑事違法性，但是并不符合單一標準，需要多種情節綜合判斷。

2.3 取證難題的破解

一方面，由于出售、非法提供的公民個人信息數量巨大，通常有數十萬條，信息內存容量達數十上百G，這給司法機關的證據認定帶來很大困難。另一方面，從犯罪嫌疑人處查獲的個人信息的數量和真實性還有待進一步確認。獲取的個人信息數量和真實性直接關系到是否達到“情節嚴重”的標準，是是否構成犯罪的重要因素。而在司法實踐中，由于所查獲的個人信息數量巨大，且可能涉及部分信息重復問題，無法準確計算所獲取的個人信息數量。另外，犯罪嫌疑人所獲取的公民個人信息真實性的確認看似也是一項不可能完成的任務。海量的數據和信息僅僅通過司法機關有限的人力和資源進行一一核實是很難操作的。由于信息數量龐大，實踐中一般都是隨機挑選若干信息，通過撥打電話等方式予以核對信息的真實性，從而推定全部信息為真。這樣的抽樣調查并不科學，樣本的真實性并不以同等比例排列，且樣本選取的數量和方式都沒有標準，這樣的隨機挑選不能準確查證信息的真實性。

因此，有學者提出應實行舉證責任倒置的方式來解決取證難問題，筆者認為，舉證責任倒置的確能減輕司法機關的工作量，化解司法實踐中舉證難的問題，但是舉證責任倒置實際上是一種有罪推定思路，由犯罪嫌疑人證明自己無罪有違程序正義。遇到新型犯罪取證難題，司法機關不能以犧牲程序正義的方式隨意將舉證責任推卸給犯罪嫌疑人，更可取的做法是提高偵查技術、提升偵查水平，注意與相關部門的配合。在調查取證過程中，司法機關一是要注重與各大門戶網站和搜索引擎合作，利用網絡技術追查信息來源；二是要加強與司法鑒定機構的溝通，主動了解信息數量認定的技術手段；三是要加強與金融、電信、交通、教育、醫療等單位的配合，利用單位的數據庫來核實信息來源的真實性；四是要向社會宣傳保護好公民的個人信息，積極預防個人信息被侵害。多管齊下，破解個人信息犯罪舉證難問題。

參考文獻

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[5]利子平，周建達.非法獲取公民個人信息罪“情節嚴重”初論[J].法學評論，2012，（5）.

篇5

    禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。

    [法條詮解] 

    本條是關于保障《婚姻法》各項原則實施的禁止性規定。按其內容可以概括為六個“禁止”。這些規定在現實生活中具有強烈的針對性，其立法鋒芒是指向婚姻家庭領域里某些消極現象韻。依法禁止本條中列舉的各種違反《婚姻法》的行為，對保護公民的婚姻家庭權益，維護婚姻家庭法制，加強婚姻家庭領域的精神文明建設，都具有很重要的意義。

    1.禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。

    從歷史上來看，包辦、買賣婚姻原是封建主義婚姻制度的產物。現實生活中殘存的包辦、買賣婚姻仍然具有一定的封建性，它們是干涉婚姻自由的兩種具體形式。

    包辦婚姻和買賣婚姻既有聯系，又有區別。根據我國的司法實踐，包辦婚姻，是指第三者違反婚姻自由的原則，包辦強迫他人的婚姻。買賣婚姻，是指第三者以索取大量財物為目的，包辦強迫他人的婚姻。這里所說的第三者，包括父母在內。這里所說的他人，包括子女在內。由此可見，包辦婚姻不一定都是買賣婚姻，而買賣婚姻則必定是強迫包辦的。包辦婚姻的構成要件是違背當事人的意志，對婚事實行包辦強迫；買賣婚姻的構成要件除違背當事人的意志外，還有一個借此索取大量財物的要件。至于抱童養媳、訂小親和換親、轉親等陋俗，一般也都具有包辦婚姻或買賣婚姻的性質。

    本條第一款所說的其他干涉婚姻自由的行為，則是法律對包辦、買賣婚姻以外的各種干涉結婚自由、離婚自由的違法行為的總稱。例如，父母因子女的對象不合己意阻撓婚事；基于封建宗法觀念干涉非近親（不屬于法律禁止結婚的親屬關系）的同姓男女結婚；干涉喪偶婦女再婚；子女干涉父母再婚；干涉他人離婚或復婚等。當然，這里所說的干涉都是非法干涉，因而都是違反婚姻自由原則的。

    包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，侵害了公民婚姻自由的權利，危害青年特別是婦女的切身利益，使一些家庭加重了經濟負擔，同時也容易造成各種糾紛，影響群眾的生活、生產，不利于社會的安定和文明進步。干涉婚姻自由的情況比較復雜，對此需要綜合治理。首先要大力開展這方面的法制宣傳和道德教育，繼續在婚姻問題上破舊俗，立新風。同時要加強這方面的執法力度，真正做到有法必依，違法必究。在處理具體問題時，要區別情況，劃清各種必要的界限，如包辦婚姻和父母代為訂婚但本人同意結婚的界限，買賣婚姻和一般借婚姻索取財物的界限，說媒騙財和正當的婚姻介紹活動的界限等。對從事包辦、買賣婚姻的有關各方，包括包辦婚事、索取大量財物的第三者，交納財物的當事人，以及從中牟取非法利益的媒人和其他有干涉婚姻自由行為的人，均應進行嚴肅的批評教育，有的還應視其違法行為的情節和后果，追究行為人的法律責任。在干涉婚姻自由時使用暴力，比一般的干涉婚姻自由行為具有更大的社會危害性，應當按照《中華人民共和國刑法》（以下簡稱<刑法））的有關規定，追究犯罪者的刑事責任。

    2.禁止借婚姻索取財物。

    這里所說的借婚姻索取財物，是指除買賣婚姻以外的其他借婚姻塞取財物的行為。在現實生活中，借婚姻索取財物有多種不同的表現形式。常見的情況是：男女雙方結婚基本上是自主自愿的，但是，一方卻向另一方索要許多財物，以此作為成婚的先決條件。實際上主要是女方向男方索要，男方向女方索要的只是罕見的例外。有時，女方的父母也從中索要部分財物，以此作為同意婚事的條件。應當指出，借婚姻索取財物同買賣婚姻是有嚴格區別的。兩者雖然都具有索要財物的共同特征，但是，買賣婚姻根本違背當事人（多數情形下是女方）的意愿，借婚姻索取財物時，婚姻本身一般說來并不違背當事人的意愿；買賣婚姻中的財物是第三者（包括父母）索要的，借婚姻索取財物則主要是當事人一方索要的。

    借婚姻索取財物雖然在性質上不同于買賣婚姻，但是，現實生活中的此類行為比買賣婚姻更多，涉及面更廣，其危害性同樣也是不可低估的。它腐蝕人們的思想，敗壞社會風氣，妨害婚姻自由原則的貫徹，往往會給一些青年的婚事和婚后的生活造成種種困難。借婚姻索取財物的人不是正當地行使婚姻自由的權利，而是借自由之名濫用這種權利；有的人甚至將自己當做待價而沽的商品，這當然是不符合婚姻自由的本意的，是違婚姻道德的。對于此類行為，應當進行批評教育，幫助行為人改正錯誤，但不要以買賣婚姻對待。如因財物問題發生糾紛，包括在離婚時因此而發生的糾紛，可根據實際情況按照有關司法解釋酌情處理。

    在認定和處理借婚姻索取財物的問題時，應當注意它和正當的饋贈之間的區別。男女雙方之間，以及一方對另一方的父母，出于自愿的贈與是完全合法的，這種贈與并非被迫付出的代價，即使價值較大也無可非議。此外，還應當注意借婚姻索取財物和借婚姻騙取財物的區別。在后一種情況下，騙財者并無與被騙者成婚的真意，這已經超出了借婚姻索取財物的范圍，自應根據具體情況按詐騙行為處理。

    3.禁止重婚。

    重婚，是有配偶者又與他人結婚的違法行為。我國婚姻制度以一夫一妻為原則，已經成立合法婚姻的男女，只有在配偶死亡或離婚后始得再婚，否則即構成重婚。

    禁止重婚是世界各國婚姻家庭立法的通例。違法重婚的，發生相應的法律后果，包括民事上和刑事上的后果。在民事上，重婚是結婚的禁止條件（婚姻障礙），婚姻無效的原因，離婚的理由（這里指的是重婚者的配偶訴請離婚的情況，而不是重婚者本人訴請離婚的情況）。在刑事上，犯重婚罪須依法追究刑事責任。

    我國《刑法》規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。應按重婚罪追究刑事責任的，是為重婚行為的有配偶者和明知故犯與有配偶者結婚的無配偶者，不知他人有配偶而與之結婚的無配偶者，不是重婚罪的主體。后一種情況，往往是由于有配偶一方的欺騙、隱瞞而造成的。

    根據有關司法解釋，應當對重婚作實質意義上的理解。有配偶者又與他人登記結婚的固然是重婚（法律上的重婚），雖未登記但確與他人以夫妻名義同居生活的也是重婚（事實上的重婚）。所以，明知他人有配偶而與其以夫妻名義同居生活的，亦應按重婚論處。

    4.禁止有配偶者與他人同居。

    在這次修改婚姻法的大討論中，有一種意見主張擴大對重婚的解釋，其理由是：在現實生活中，一些有配偶者為了規避法律，與他人非法同居時，一般是不會以夫妻名義的。這種意見認為，即使不以夫妻名義，如果同居達到一定期間，或者生有子女，也應按重婚論處。我們認為，這種意見是不可取的，重婚與姘居不能混為一談。退一步說，即使要擴大對重婚或重婚罪的解釋，那也是刑事立法的任務，在修改婚姻法時采納這種意見是不適宜的。

    對于現實生活中存在的“包二奶”等違反一夫一妻制的行為，如果包者和被包者是以夫妻名義同居生活的，自應按重婚對待，即使不以夫妻名義同居生活，也應采取必要的法律對策。修正后的《婚姻法》增強了維護一夫一妻原則的力度。首先，在原法中有關于禁止重婚的規定，繼之以禁止有配偶者與他人同居的規定，“包二奶”等行為當然屬于依法禁止之列。其次，一方有重婚或有與他人婚外同居的行為，另一方訴請離婚，調解無效的，可視為感情確已破裂，應準予離婚。再次，因一方重婚或與他人同居而導致離婚的，無過錯的另一方有權請求損害賠償（詳見后文對第三十二條和第四十六條的釋義）。對于重婚和其他違反一夫一妻制的行為，上述有關民事后果的規定，是同《婚姻法》的民事法性質相適應的。

    5.禁止家庭暴力。

    1980年《婚姻法》中僅有禁止虐待家庭成員的規定，修訂后的《婚姻法）對此作了禁止家庭暴力的重要補充。改革開放以來，我國的民主和法制建設有了長足的進步，隨著人們權利意識的覺醒和增長，家庭暴力問題受到更為廣泛的關注，在立法上應當加強防治家庭暴力的力度。當今世界，家庭暴力的存在是一個全球性的現象。70年代以來，聯合國通過了許多與此相關的公約、宣言和決議，通過立法措施消除家庭暴力，也是我國應當履行的國際義務。

    何謂家庭暴力？其內容如何界定？一些國家的有關規定和學者的見解不盡相同。在第48屆聯合國大會通過的《消除對婦女的暴力行為的宣言》中，將對婦女的暴力界定為對身體的暴力、性暴力以及心理上的暴力。這種解釋可供參考。一般說來，國際社會對家庭暴力的界定是比較寬泛的。

    家庭暴力發生于家庭內部，它較一般的虐待行為具有更大的危害性。從主體來看，施暴者和受害者之間具有特定的親屬關系。施暴者一般是在家庭中處于強勢地位的成員；受害者一般是在家庭中處于弱勢地位的成員，這些成員往往缺乏獨立生活能力或自衛能力，在實際生活中多為婦女、兒童和老人。家庭暴力侵害的對象（客體）主要是受害者的人身權，如生命健康權、人身自由權、婚姻自主權、性權利等。家庭暴力在實施手段上具有多樣性，主要表現為人身方面的行為，如毆打、傷害甚至殺害，以暴力限制人身自由，以暴力干涉婚姻自由，以暴力強迫為性行為等。溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，也應納入家庭暴力的范圍。

    施暴者是出于故意的，在大多數情況下，施暴行為在時間上是有一定連續性的，這也是家庭暴力的一個特點。對于家庭暴力的界定，即不應失之過狹，也不應失之過寬。過狹不利于保護家庭成員的人身權利，過寬也會給家庭生活帶來某種負面的影響。家庭生活是人們的私生活，在防治家庭暴力問題上，對隱私權和社會知情權之間的關系，對公權力的介入程度和形式，都是應當把握適度、妥善處理的。我們認為，對家庭暴力做過于寬泛的解釋是不相宜的，某些外國學者甚至把非婚同居者之間，同性戀者之間，已離婚的原配偶之間發生的暴力行為也稱為家庭暴力，這種解釋顯然是不符合我國國情的。

    6.禁止家庭成員間的虐待和遺棄。

    修改后的《婚姻法》重申了禁止虐待和遺棄家庭成員的規定，這是保護婦女、兒童和老人合法權益的必然要求，對滿足家庭中沒有獨立生活能力的成員的生活需要，保障家庭職能的順利實現，都具有很重要的意義。

    除家庭暴力以外，其他虐待行為在現實生活中也是時有發生的，如言詞侮辱、不予適當的衣食、患病不予治療，以及居住上的歧視性待遇等。虐待可能表現為作為的形式，也可能表現為不作為的形式。家庭暴力以作為的形式出現的，是表之于行為而不是僅僅表之于言詞的。虐待行為包括生活上的虐待、精神上的虐 待等，其情節和后果不盡相同。對此，應當對施虐者進行批評教育，或采取相應的法律手段加以處理。

    家庭是社會的細胞，是人們的基本的生活單位，擔負著養老育幼、供養家庭中沒有獨立生活能力的成員的職能。家庭成員之間的扶養、撫養和贍養，不僅是道德的要求，也是法定的義務。家庭成員之間的遺棄行為，是法律嚴格禁止的。“遺棄”是一個多義詞，  《婚姻法》中所說的遺棄，是指家庭成員中負有贍養、撫養和扶養義務的一方，對需要贍養、撫養和扶養的另一方，不履行其法定義務的行為。

    遺棄行為可能發生于不同親屬身份的家庭成員之間，如子女不贍養父母，父母不撫養子女，夫或妻不扶養對方；有負擔能力的祖父母、外祖父母不撫養父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有負擔能力的孫子女、外孫子女不贍養子女已經死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母；有負擔能力的兄、姐不扶養父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的弟、妹；由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹，不扶養缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐等（參見后文中相關條文的釋義）。這里需要附帶說明的是，我國《婚姻法》歷來都是依據權利人和義務人之間的不同身份，分別使用扶養、撫養和贍養三詞的，其他一些法律，如《刑法》、《繼承法》等，則不作上述區別，將三者統稱為扶養。

    [適用須知]