導語：如何才能寫好一篇法院調解制度研究，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：司法社會化；法院；委托調解；立法體系化；程序法制化

中圖分類號：D925.114 文獻標志碼：A

文章編號：1002-7408（2013）04-0102-04

法院委托調解是司法社會化的產物。近年來，隨著改革開放的不斷深入，受訴訟爆炸、法院案多人少和維穩壓力增大等因素的影響，我國法院委托調解悄然興起并蓬勃發展。2006年，上海各人民調解委員會共接受法院委托調解案件10269件，調解成功7449件，調解成功率達72.54%，[1]上海松江區法院2008年1至5月委托調解案件達1676件，經調解撤訴或達成協議的案件1585件，委托調解成功率為95.54%。[2]陜西吳堡縣法院2010年啟動法院訴前委托調解，至2011年7月，已有51件案件成功調解，成功率達80%。[3]2011年1到7月，廣西昭平法院共委托調解民事案件53件，成功調解53件，調解成功率達100%。[4]在法院委托調解不斷升溫、調解成功率不斷攀升的背景下，對法院委托調解的運動化實施狀況進行冷思考就顯得尤為必要。基于此，筆者選取了位于中部某省北部的M縣法院作為調查樣本，除獲取該院2009至2011年間關于委托調解的統計數據外，還對法院工作人員和調解人員進行訪談，了解法院委托調解的實證狀況，針對存在的問題及未來趨勢進行研判并提出完善建議，期望對法院委托調解制度的理性發展有所裨益。

一、期待與現實：法院委托調解的實證調研

1.案件調解結案狀況。M縣屬于經濟相對欠發達地區，民事案件數量相對偏少。M縣法院非常重視案件調解，因案件調解結案率是法官考核的重要指標。M縣法院在實踐中實施委托調解制度，常規調解與委托調解的案件在年度辦結的案件數中占一定比例，如下圖1所示。從實證調研情況看，M縣法院2009至2011年審結的民事案件數分別為2222、2432和2916件，調解結案數分別為1200、1230和1297件，占全部結案數的比例分別為54%、51%和44%。三年內委托調解的案件數分別為106、118和142件，占整個調解案件的比率分別為8.8%、9.6%和11%，而委托調解成功的案件數則分別為66、82和98件，僅占整個調解案件數的5.5%、6.7%和7.6%。總體而言，近三年M縣人民法院調解結案數、委托調解案件數和委托調解成功案件數都逐年增加，但委托調解的案件以及委托調解成功的案件在整個調解結案數中所占的比例比較低，委托調解結案并未成為法院結案的主要方式，而僅為其中很小的一部分。

2.委托調解的類型。依所處階段不同，可將法院委托調解分為訴前、審前和審中委托調解。M縣法院經與M縣司法局協調，由司法局組織人民調解員及律師進駐附設法院的人民調解工作室開展委托調解工作，M縣法院也委托院外社會組織或個人參與委托調解，2011年至2010年委托調解階段及案件情況如圖2所示：依據圖2，M縣法院2009至2011年訴前委托調解的案件分別為52、62和76件，各占當年委托調解案件數的51%、53%、54%，呈逐年增長趨勢；審前委托調解的案件分別為46、51和59件，各占當年委托調解案件數的43%、43%和41%，呈略微下降趨勢；審中委托調解的案件數量分別為6、5和7件，各占到當年委托調解案件數的6%、4%和5%，數量偏少。就三年的總體情況看，訴前委托所占比重較大，其次為審前委托，審中委托調解的案件則較少。

3.受托調解主體。M縣法院在委托調解制度運行過程中充分發揮各種社會力量的作用，受托調解主體多樣，除人民調解工作室調解人員外，還包括社會法庭、街道或村干部、司法所、法院值班律師等。各類受托調解組織調解案件的數量存在一定差異。由表1可知，從縱向看，2009至2011年，社會法庭接受委托調解的數量因受調解年的影響在2010年出現高峰值后回落，人民調解工作室接受委托調解的案件數量基本呈增長趨勢，其他組織受托調解案件的數量無明顯規律。從橫向看，人民調解室、社會法庭和司法所受托調解的案件占到絕大多數，其他組織和個人受托調解的案件相對較少。同時，受托調解主體的多元化也給法院委托調解帶來了混亂。

4.案件委托方式。M縣法院在探索委托調解的過程中，采用了書面委托、當面直接委托和電話委托等方式。從表2可知，書面委托的案件數在委托調解案件中所占比重在逐年提升，相反，直接委托和電話委托調解的案件在委托調解案件中所占的比重在逐年下降。但總體而言，較為規范的書面委托方式所占比重仍較低，委托方式仍較為隨意。

5.調解強制執行率。調解結案數反映了法院利用調解的程度，但并不必然反映法院辦案效果，而對調解確認書或調解書申請強制執行的數量才是調解效果的真正衡量指標。從M縣法院近三年的調解結案數看，絕對值在不斷增加，但調解結案率在逐年下降，反映了調解結案數量上的變化。同時，強制執行調解案件的數量也不斷變化，2009至2011年分別為118、165和92件，調解案件的強制執行率分別為9.8%、7.5%和12.7%。調解強制執行率反映了當事人對調解的真正接受程度，表3數據反映了M縣法院存在當事人在調解文書生效后不接受調解結果的問題，排除因客觀原因不能執行的情況外，調解中可能存在違背當事人意愿強制調解的問題，委托調解亦不例外。

二、積極與消極：法院委托調解的運行效果

1.法院委托調解的積極效果。法院委托調解制度在實現私權自治、提高糾紛解決效率、提高案件執行率、緩解社會矛盾等方面具有積極效果。M縣法院委托調解的效果如表4所示：由表4可知，M縣法院委托調解的案件，調解撤訴與制作調解協議的案件占相對多數，三年間分別為66、82和98件，分別占委托調解案件數的63%、69%和69%，且委托調解的成功案件居多，調解不成的案件則相對較少。委托調解吸收社會力量，在尊重當事人私權自治和程序選擇自由基礎上化解私權沖突，不但有利于緩解因私權糾紛產生的社會矛盾，消減程序運行中的資源消耗和對抗加劇，也可緩解因法院動用公權力而產生的私權利與公權力之間的審判及執行矛盾，做到案結事了，減少案件，在一定程度上緩解了社會沖突。

2.法院委托調解的問題透析。（1）政策推動：委托調解的動力機制。調解是民事訴訟的基本原則，理應平衡發展，然而，實踐中政策推動型調解卻表現得非常突出，委托調解亦然。2004年最高法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第3條創設了委托調解制度，但實踐中各地法院委托調解工作的開展卻不均衡。如上海地區較早開展且很重視委托調解，早在2003年，松江區法院就了《關于民事案件受理后委托人民調解委員會先行調解的若干操作規程》等一系列規范性文件推進委托調解，并于2006年成立調解窗口，到2007年共受理委托調解案件1629件，其中調解成功1174件，而M縣法院三年委托調解的案件合計僅有376件。M縣法院所在省的高級法院將2009年定為調解年，自上而下推動調解，在M縣法院則表現為2009年的調解結案率達54%，為三年中的最高峰值，而2010和2011年的調解結案率則隨著調解年的結束而有所下降。不僅如此，委托調解的發展亦受維穩政治訴求及強制性考核指標體系的影響，并在很大程度上還取決于法院領導的重視甚至法官的個人偏好，在調審合一模式下則會因當事人對調解的接受程度可能影響對案件的最終裁判而使當事人被迫接受調解。

（2）規則缺失：委托調解的制度瓶頸。依靠實踐部門政策性推動的委托調解規則千差萬別，正當程序規則的缺失阻滯了委托調解制度的良性發展。一是委托調解強制啟動有違法之嫌。一方面，委托調解可能走向強制調解。法官面對高調解率的考核壓力、判決后當事人的壓力、對一審裁判不服的上訴壓力、生效裁判的執行壓力，其選擇委托調解的動機很容易出現偏離，部分法院甚至采用暫緩立案或不調不立的辦法推行強制委托調解。而強制調解不僅意味著當事人被迫接受調解程序，在雙方當事人力量失衡時，可能更意味著當事人的權利減損。從訴權理論講，實踐中以暫緩立案、不調不立等為代表的強制調解違背了司法不得拒絕裁判的基本法理，侵害了當事人訴權。另一方面，M縣法院還存在著委托調解的激勵機制，對于委托調解達成協議的案件，法院免收訴訟費，如果是訴前委托，則是司法為民，提高效率，若屬審前委托調解或審中委托調解，則同樣存在違反訴訟收費辦法之嫌。二是法院委托調解方式非程式化。從表2可知，M縣法院沒有委托方式的統一規范，實踐中既有正式的書面委托，也有非正式的當面委托和電話委托，當然，隨著時間的推移和實踐的需要，M縣法院采用不同方式委托的做法也不斷改變，從2009年至2011年的三年間，書面委托的比例從25%增加到40%，而直接委托和電話委托的比例則在逐年下降，但所占比例絕對數量仍然較大。非正式的直接委托和電話委托致使委托程序不規范，影響了程序運行效果。三是法院委托調解受托主體各異。以被委托主體存在于法院內部還是外部以及是否保持外部調解組織的人員、機構和運行模式等為標準，可將實踐中接受法院委托調解的主體分為內置不改造型、內置改造型、外置不改造型和外置改造型四種，[5]不同類型的法院委托調解組織在運行中各有優點，但也須面對不同的問題。內置不改造型的調解組織其實就是將外部調解組織不加改造地移至法院內部開展委托調解工作，但調解組織人員的薪酬、費用、考核由哪個機構負責就可能存在問題。內置改造型的調解組織則通過改變組織構造組建法院附設調解組織，拒絕常設調解組織的人員進入，而直接由法院聘任退休法官等人員負責調解并由法官直接管理和考核，該方式解決了薪酬、待遇問題，但卻失去了傳統調解自有的親和力和信任度，變成了“第二法官”調解，不能發揮委托調解的最大效用。外置不改造型組織參與調解，仍保持了傳統人民調解組織形態和運行模式，但與法院委托調解追求效率的目的相悖，甚至一些法官認為會徒增負擔。外置改造型調解組織對案件調解特別是特定行業內糾紛的調解具有積極作用，但同樣存在委托傳統調解組織調解的弊病。如表1所示，M縣法院在委托調解制度運行中，存在著內置改造型的法院值班律師受托調解、內置不改造型的人民調解工作室受托調解、外置改造型的社會法庭及外置不改造型的街道和村委人民調解員、司法所等多種主體受托調解，而缺乏統一協調機制的多種委托調解組織并存模式因無法克服自身弊病而很難在法院委托調解中發揮最大效用。四是委托調解配套程序缺失。委托調解當中，當事人可否合意選擇調解機構、合意選擇機構調解人員甚至合意選擇機構外的調解人員調解，委托案件辦理流程如何設計，法院能夠委托調解的次數是幾次，對調解次數的限制是立案階段、審判階段共用還是每個階段都有相應的次數，委托調解時限如何確定，訴前委托調解當中若發生當事人不到、毀滅偽造證據、轉移財產等行為如何規制，如何防止當事人利用委托調解拖延訴訟或者侵害第三人利益等諸如此類的問題，在M縣法院委托調解實踐中時常涉及，但規則缺失使法官無所適從。

三、傳承與創新：法院委托調解的制度理性

1.法院委托調解立法體系化。我國民事訴訟法規定了法院調解，但未規定法院委托調解，只在第95條規定了“法院調解，可以邀請有關單位和個人協助”的協助調解義務。法院委托調解的規定主要是2004年最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第3條第2款的規定，“經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。”在隨后的其他司法解釋中也有零散規定。從M縣法院委托調解的實證及各地法院實踐看，法院委托調解程序千差萬別，加之法院委托調解承載維穩政治訴求且依靠運動式推進，法院委托調解制度呈現出程序隨意、目的偏離的狀態，對程序正當構成了威脅，不利于法院委托調解制度的健康發展，法院委托調解立法體系化遂成當前的必然選擇。從法院委托調解的立法模式看，一種是在民事訴訟法中規定法院委托調解的內容，我國臺灣地區“民事訴訟法”從第403條至426條均為法院調解之規定，其中很多條款涉及法院委托調解程序，德國、法國、澳大利亞等國民事訴訟法亦采此模式；另一種為單行立法，如日本《民事調停法》對法院委托調解做了規定。我國尚不具備法院調解單行立法的條件，但可借鑒臺灣地區“民事訴訟法”，提升法院委托調解制度的立法層級，在民事訴訟法中專章規定法院調解制度，并將法院委托調解作為法院調解的重點內容詳加規定，以避免因缺乏法律規范的運動式推進所帶來的實踐混亂。

2.法院委托調解程序法制化。“無訟”思想是調解制度的思想基礎，[6]同時，在法制不健全的年代，由于“缺乏案件判決的法律依據，缺乏專業的審判人才，法院還須承擔宣教功能”，[7]而調解恰恰彌補了這些空白，鄉土背景下的早期調解制度存在的合理性即在于此。而隨著社會發展和當事人權利意識的覺醒，調解作為解紛方式之一，已逐步喪失了熟人社會的基礎和說教式情理溝通的場域，當事人對調解可能帶來的權利減損愈加排斥，而包括實體合法和程序合法的調解訴求則日益受到重視，因此，作為特殊調解形式的法院委托調解也必須走程序法制化的道路。

（1）建立受托調解主體及人員的準入制度。實踐中受托調解主體各異、調解人員資質和調解能力參差不齊及調解組織運行混亂和保障不力，造成了法院委托調解制度的運行困境。鑒于此，筆者主張，民事訴訟法設立法院委托調解制度時，應借鑒域外法院附設調解的立法，統一實行內設型調解組織模式，并參考人民陪審員選任條件，由民事訴訟法統一規定法院附設調解組織中調解人員的資歷、能力等準入條件，由法院面向社會公開招募并確定調解員名冊，并經過法院培訓合格以后從事委托調解工作，法院附設調解組織運行的費用由同級政府納入財政預算體系予以保障。當然，現存的人民調解、行政調解、行業調解等調解組織仍并存運行，共同發揮多元化民事糾紛解決機制在解紛止爭中的作用。

篇2

關于指導部門要有想法。簡而言之，就是指導和管理人民調解工作的機關要有銜接的想法和動意。根據國家有關法律法規，指導人民調解組織的工作，是法律賦予基層人民政府和人民法院的職能。基層人民政府的職能具體落實在市、區縣司法行政機關身上。指導部門要有想法是說，市、區縣司法行政機關與市、區縣人民法院要對人民調解銜接民事訴訟一事具有相同或相近的認識，能夠取得共識并意欲付諸實施。筆者認為，最完美的表現方式就是通過雙方協商，共同出臺實施意見或做法，從而規范這一項工作。至于如何取得共識，司法行政機關應積極主動進行論證和前期準備工作，拿出具體設想和操作規程，爭取法院最大限度的理解和支持。

關于實現銜接要有辦法。銜接的辦法往往是指銜接的途徑。既然兩者銜接更多的在于雙方工作層面上的相互借力和參與，筆者認為，可以通過嘗試以下具體做法實現銜接：即人民法院在民事審判工作中，堅持先行調解理念，將調解貫穿于工作全程始終，并將調解工作向前延伸，注重發揮人民調解的作用。

事實上，調解已深深扎根于解決民事糾紛的訴訟制度之中。從筆者對全國各地法院對訴訟調解工作了解的情況看，各地法院都將調解貫穿于審判全過程和各個不同的訴訟階段。如送達狀副本和應訴通知書時進行“送達調”；詢問被告答辯時進行“答辯調”；雙方當事人同時到庭后進行“即時調”；庭前準備階段在交換證據時進行“聽證調”；庭審階段進行“庭審調”；同時法院發揮雙方委托律師作用，促使當事人庭外和解進行“庭外調”；以及在定期宣判送達前，應一方當事人請求進行“庭后調”。市中級人民法院《關于進一步加強民事訴訟中調解工作的意見》（寧中法[2002]65號）也規定，凡是《意見》規定應當調解的案件，都應當進行調解；凡是有調解可能的案件，都應當盡量調解。所有這些，都說明了法院自身的訴訟調解工作，與人民調解銜接本身并無太大關系。筆者認為的銜接，是指對未進入訴訟程序的民事案件的銜接，以及人民調解組織對已進入訴訟程序的民事案件的參與。對于這兩類具體工作的銜接，筆者認為可以通過以下具體做法實現：

1、實行立案前調解。凡未經人民調解委員會調解的符合《民事訴訟法》第142條規定的一般民事糾紛，或雙方當事人在同一社區的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務等案件，當事人到法院立案訴訟的，立案庭應主動宣傳人民調解工作的特點、優勢，告知或建議當事人先經人民調解組織調解。雙方當事人接受建議的，法院接待人員應與街鎮人民調解委員會取得聯系，將此案件移送街鎮人民調解委員會，暫緩立案。或者在查明情況基礎上，主動聯系基層民調組織，及時掌握糾紛情況，安排專人參與訴前調解。

2、實行審判中調解。對于已經立案可適用簡易程序審理的一般民事案件，承辦人應做好宣傳動員工作，告知當事人通過人民調解處理的目的與意義。如當事人同意訴外調解的，立即辦理撤訴退費手續。如當事人堅持要求訴訟，審判人員發現存在調解可能的，也應及時與當事人所在地的民調組織聯系，邀請其一起參加調解，加強調解效果。

3、法院在審理涉及人民調解協議的民間糾紛案件時，對可能變更、撤消或者確認無效的人民調解協議，應通過司法局通知主持調解的調解員參加庭審旁聽。

4、人民法院賦予經過公證的具有債權內容的人民調解協議具有強制執行效力。在人民調解員主持下達成的具有債權內容的人民調解協議，由法院與司法行政部門協作，通過公證機關依法賦予調解協議強制執行效力。債務人拒不自動履行協議的，只要債權人向法院提出申請，法院受理后直接進入執行程序。

5、各區縣人民法院、法庭與司法局定期召開聯席會議，采取以會代訓方式，評析審理過的人民調解協議書，總結經驗，指出不足，提高人民調解業務水平。

6、人民法院應聘請或特邀街鎮人民調解委員會成員作為人民陪審員，參與民事案件的審理。通過以審代訓方式，增強調解隊伍業務知識。

7、人民調解組織要積極主動配合法院做好各個環節的調解工作，幫助優化民事審判環境，關鍵是堅持依法調解原則。依法調解是人民調解工作的生命所在。對平等主體之間的民事糾紛，人民調解組織一要找準雙方爭議焦點，有針對性地做好雙方的思想工作；二要找準雙方利益平衡點，引導當事人達成調解協議；三要找準法理與情理融合點，綜合發揮法律與道德規范的雙重作用。核心是要善于引導當事人依法達成調解協議。

8、人民調解組織要建立糾紛移送制度。通過對糾紛的審查，分清糾紛性質，確定采取何種調解方式。對不符合人民調解范圍或不適宜人民調解的糾紛，要在24小時內移送有關部門處理。對同時具備行政性質和民事性質等多重性質的糾紛，要能夠依據糾紛性質分別提出調處意見，指導并促使矛盾雙方在各自程序中依法運作。

9、人民調解組織要建立引導機制。對于當事人不接受調解，或調解不能達成協議的，人民調解組織要說服和引導當事人進入訴訟調解途徑處理矛盾糾紛，并主動向法院提供相關情況，以便糾紛及早解決。對確有困難的當事人，可以提請司法行政機關提供法律援助。

10、人民調解組織要建立共同調解制度。對不屬于人民調解范疇的一些糾紛，尤其是已經訴訟到法院的民事案件，要積極配合人民法院做好當事人的思想教育工作，并協助做好調解工作，防止矛盾糾紛激化。

關于具體作為要有章法。具體作為要有章法是指：要通過建章立制，保障人民調解和訴訟調解銜接工作的規范有序。為保證人民調解、訴訟調解有機銜接，筆者認為應當建立以下有關工作制度：

1、聯系與會議制度：市法院與市司法局各確定一名聯系協調人，每季度召開一次聯系會議。主要是雙方適時制定階段性工作計劃，明確各自工作目標；交流工作信息，總結工作經驗，解決存在問題；討論有關指導工作的重大決策。各村（居）、街道民調組織具體確定一名工作人員與區縣法院或當地法庭進行定期聯絡，形成點、線、面相結合的三級民調組織聯系網絡。

2、人民調解指導員制度：法院選派具有豐富民事審判經驗的法官到各社區擔任人民調解指導員，指導人民調解工作。人民調解指導員負責對該社區的人民調解員進行人民調解工作的業務指導與培訓工作。各區縣法院、法庭要確定一名法官作為人民調解指導員，并將指導員的姓名、電話印發給各街鎮、村（居）民調組織。同時，各區縣司法局將轄區內的街鎮、村（居）民調組織人員姓名及其聯絡方式等信息提供給指導員，以便于加強溝通與聯系，及時做好指導工作。

3、指導與培訓制度：人民法院要加強對民調組織的業務指導與培訓。加強對民調委員的業務指導可以采取各類方式：一是定期舉辦培訓班。培訓形式包括定期或不定期的系統授課、專題講座，主要講解與人民群眾日常生活密切相關的新頒布的法律、法規等知識以及調解方法、技巧；二是包片指導方式。由法庭的審判人員具體負責一個街鎮的民調指導工作，時常到民調委員處了解情況，進行指導。三是以會代訓方式。法院審判人員可以定期參與各街鎮調組織例會進行答疑釋惑；四是以庭代訓方式。對一些典型案件，法院可以到各街鎮村居就近開庭，組織調解人員現場旁聽；或者各基層法庭及業務庭經常選擇一些典型案件，邀請人民調解員到庭旁聽，組織調解人員到法院旁聽開庭，觀摩調解技能，學習相關法律知識，增強他們的法律素養，特別是提高他們識別證據、認定事實和組織調解的能力。

4、調解協議書評閱制度：司法行政部門要督促各級民調組織建立臺帳制度，凡啟動民調程序的糾紛均需手續齊備，材料規范，結案后及時裝卷，以備檢查。對于人民調解協議，司法局、法院要選派專人定期進行評閱，對不足之外及時指出，認真改正，不斷提高調解協議的制作水平。對于經人民調解達成的協議，當事人不服的，法院依法受理。對不具無效和可撤消因素的人民調解協議，法院予以維持，以維護人民調解的法律地位，提高社會公信力。

5、人民調解訴訟前置制度：對雙方當事人在同一村居社區的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務等案件，法院立案庭要主動宣傳人民調解工作特點、優勢，建議當事人先經人民調解組織調解。雙方當事人接受建議的，暫緩立案。

經人民調解組織調解后無法達成協議，或達成協議后一方無正當理由拒不履行的，由村（居）社區人民陪審員在立案后一周內再次調解，力促雙方達成協議或自動履行調解協議。經人民陪審員先行調解仍未達成協議或拒不履行人民調解協議的，法院依法開庭審理。

6、信息溝通與反饋制度：法院對于涉及人民調解協議書的案件，無論是確認還是判決變更、撤消或被確認無效，都要及時將審理信息反饋給司法行政部門及基層民調組織，以便共同做好這類調解工作。人民調解委員會要及時將法院交辦的調解案件結果和情況進行回復、報告。對人民調解委員會調處不成功的糾紛，及時派出審判人員進行指導或參與調解，將基層調解員情況熟和法院審判人員業務精的優勢結合起來，實現人民調解和法院調解的優勢互補。

7、疑難案件會診和研討制度：人民調解組織遇有疑難復雜糾紛難以處理的，可以及時與法院的人民調解指導員取得聯系，請求其進行疑難案件會診。法院在“不缺位、不錯位、不越位”的前提下，可以就相關法律適用問題進行咨詢，努力實現人民調解與訴訟調解在糾紛解決機制上的互補與協調發展。法院通過加強對民調工作的指導，參與疑難調解案件會診，盡量使群體性糾紛解決在社區中而不形成訴訟。同時選擇一些疑難案件，組織人民調解員共同研討，既開拓他們的眼界，又增進其綜合分析法律與解決實際糾紛的能力。

8、首席調解員擔任人民陪審員制度：利用民調委員熟悉群眾、了解群眾心理等特點，法院可以挑選素質較高的民調主任，提請當地人大常委會，通過一定程序任命為人民陪審員，參與訴訟案件審理及一些輔工作。經法院批準，人民調解員可以以見習人員身份參加一定期限的法院審判工作，旁聽開庭、調解，擔任人民陪審員等。

9、跟班學習和聯調制度：各區縣司法局有計劃經常性地選派基層調解骨干到法院各業務庭室、基層法庭跟班學習，使他們親身感受和體會審判人員處理糾紛的全過程，從而提高其調解技能。法院可以嘗試民調、審判聯動新機制。對于一些簡單的民事糾紛案件，法院可以嘗試由特邀人民陪審員或人民調解委員會人員進行調解。達成協議的，由法院制作調解書。從而充分利用民調組織的人力資源，增強審判工作的民主性、公開性，接受群眾監督，從而提高訴訟調解的社會效果。

10、評比與獎勵制度：市法院及市司法局應定期對指導人民調解工作進行評比。對工作表現突出、工作成績顯著的法官和集體進行表彰和獎勵。及時宣傳典型案例和先進事例。

篇3

【關鍵詞】民事訴訟；調解

【中圖分類號】DF7 【文獻標識碼】A

【文章編號】1007-4309（2012）03-0057-2.5

一、從我國調解制度的歷史看法院調解制度存在的必然性

我國調解制度可謂源遠流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調解的方式，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了”。可以說，這是調解的原始形式。到了階級社會，調解更是被官吏及普通老百姓所接受，據史料記載，周代的地方官司吏中就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之”。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創始者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，調解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規范和社會行為的價值標準，這種文化傳統使調解的作用經久不衰。同時也正由于調解的盛行，從而積累了豐富的經驗，形成了古代整套的調解制度，這在世界法制史上是少有的。

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一個傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；現行《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。可見，法院調解與中國傳統的“和為貴”文化一致。百姓在“和為貴”的儒家思想的熏陶下，發生糾紛后多尋找較為緩和的途徑解決，解決糾紛的著眼點并不是確定或維護什么人的權力，而是要辨明善惡，平息紛爭，重新恢復理想的和諧。即使到了今天，這樣的文化傳統依然能喚起人們心中潛藏的認同感。雖然隨著社會結構發生變化，調解制度也發生轉型以適應新的形勢，其所實施的主體和所依據的標準已然不同，但作為一種糾紛解決方式依然盛行不衰，現階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調解結案的比率雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數，已形成“調解型”的民事審判方式。以上種種都體現了法院調解制度存在的必然性。

二、從調解的作用看法院調解存在的必要性

首先，法院調解能過徹底的解決糾紛。法院調解本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸。當事人自愿協商、互相諒解、自覺讓步、自愿達成協議，因而，調解結案的，不僅不發生上訴問題，而且，一般也能由當事人自動履行，這樣，就能迅速而徹底地解決當事人之間的糾紛，做到“案結事了”，節約了訴訟資源。而判決結案的，當事人往往上訴、申訴、上訪不斷。其次，法院調解可以緩和雙方當事人對立情緒，促進雙方和平共處。一般來說，糾紛當事人雙方之間存在著嚴重的利益分歧。法院判決是以強硬的方式來宣告雙方的權利義務，解決了糾紛，但是當事人之間的矛盾未必就能隨之化解。而法院調解能夠把雙方當事人聚到一起，坐下來心平氣和地探討各自的要求，在相互理解、退讓的基礎上達成調解協議，更富有人文關懷氣息法院調解有利于促進社會穩定和經濟發展。再次，法院調解有利于提高法院工作效率。審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高發源地審判工作效率，實現案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。最后，法院調解規避了法律適用的局限性。調解范圍可以不受訴訟范圍的限制，雙方能夠全面闡述自己的訴求。從程序方面而言，法院調解靈活方便，當事人可以更為直接表達意見，有利于快速準確地找到爭議點。從實體方面而言，法院調解所適用的規則不受法律法規限制，只要不違反法律強制性規定都可以適用，這樣避免了法律法規的滯后性。目前，法院判決的難題不僅在于司法權威、司法程序等諸多方面的原因，還在于很多糾紛本身無明確的法律依據，由法院根據自由裁量權做出的裁判一方面很難保證當事人和社會能夠接受，另一方面也會造成法律適用方面的極大的不統一和不確定的結果。法院通過調解，能夠較少的受到社會的指責。

法院調解是我國訴訟糾紛解決的重要方式之一，在我國的民（商）事審判中占有主導性地位。根據最高人民法院近年來的司法統計數字，我國民（商）事一審案件中調解結案的比例始終保持在近60％左右，從以上數字比例可以看出，調解在審判活動中的發揮著巨大作用，堅持調解是十分必要的。

三、我國法院調解制度的特點

篇4

一、基本情況

目前，__縣五鄉兩鎮人民調解委員會共有41個，人民調解員21名，20__年—20__年，鄉鎮人民調解委員會共調解處理的民間糾紛161件，司法所調解處理的民間糾紛19件，其中以草場糾紛、牲畜糾紛、婚姻家庭糾紛、酗酒打架引起的民事賠償糾紛占90%，人民調解委員會調解糾紛占調解社會糾紛的89%，在調研中，我們發現各鄉鎮司法所、人民調解委員會通過近年來的不懈努力，已經能及時處理鄉鎮、社區居民的簡單糾紛，各鄉鎮黨委也將構建社會和諧作為保障經濟可持續發展的重要任務來抓，結合當地實際創新了一些新舉措，在建立“社會調解新機制”上有較為借鑒的經驗。

二、當前突出的問題

調研組一行同各鄉鎮政協委員，人大代表及離退休職工代表，人民調解委員會成員、司法所人員、鄉婦委會工作人員，村委會委員和村民親切交談并發放征求意見表。多年來，各鄉鎮利用人民調解和行政調解對不少問題得到了不同程度地解決，但從調研的區域看，還存在一些不利于社會和諧穩定的問題。

一、刑事案件尤其是農牧區牲畜盜竊案件中，部分發生法律效力的裁判文書沒有得到有效的執行。而導致人民群眾之間因財產無法挽回而與被告人發生新的矛盾，致使國家法律在群眾中的公信力下降。

二、法院對基層農牧民的訴訟基本常識宣傳力度不夠，法官到村、社區現場辦案較少，人民群眾心中的疑難問題沒能及時得到解決。使部分農牧民不知道如何“打官司”。

三、人民調解員的法律知識欠缺，以至于人民調解員的在調解鄰里糾紛中不能更好的運用法律知識水平提高調解糾紛的技巧。

四、銜接訴訟調解和人民調解的工作方式不完善。

三、采取的措施

（一）建立相應的工作制度，探索建立人民調解與訴訟調解銜接的工作機制

在具體工作中，我們主要通過人民調解員參加訴訟調解、法官到鄉鎮、村調委會進行個案指導、部分有支付內容人民調解協議書法院通過簡易程序出具人民法院調解書等形式進行銜接。人民法院已經受理的簡易的民事案件，根據當事人的意愿可以進行訴訟調解的，縣法院邀請村調委會主任、司法所人員與法院審判員共同進行調解。經人民調解委員會調解成功的矛盾糾紛，有支付內容的，經雙方當事人同意，當事人可拿著人民調委會制作的人民調解協議書，到法院啟動訴訟程序，根據人民調解協議書的內容制作人民法院調解書，進一步確定人民調解協議書的法律效力。

（二）建立人民調解員多渠道參與訴訟機制，實現調解業務對接

一是設立審前調解組，積極引入人民調解員參與審前調解。所有民事案件征得當事人同意后，在立案后開庭審理前均先由審前調解組進行調解。對適宜人民調解的婚姻家庭、鄰里糾紛等案件，做好宣傳工作，在尊重當事人意愿的前提下，邀請當事人所在社區的人民調解員參與調解或委托人民調解員進行調解。當事人經調解達成調解協議的，根據當事人的申請依法確認并制作調解書。

二是建立社區巡回調解制度。根據案件的具體情況，不定期到各社區就地調解民事案件，同時，邀請社區人民調解員參與調解，實行優勢互補，實現人民調解和訴訟調解在運行機制上的高度協作。

三是吸收法律知識較高、調解經驗豐富的人民調解員擔任人民陪審員，參與訴訟調解和案件審理，充分發揮人民調解員扎根基層，熟悉社情民意，群眾威信高的優勢，更好地體現司法親民、便民和為民的服務理念。

（三）建立人民調解協議確認機制，實現調解效力對接

從這次調研情況看，隨著社會的發展，人民調解的解決糾紛的數量與法院審理的民事案件數相比呈下降趨勢。其中的一個重要原因就在于人民調解協議的法律效力不明確，當事人往往隨意反悔，使調解協議成為一紙空文。這樣，既對遵守協議的一方當事人不公平，也浪費了寶貴的社會資源。

人民調解協議完全具備民事合同的特征和性質，應當依法具有民事合同的法律效力。嚴格按照最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，正確認定人民調解協議的法律效力。對于符合司法解釋規定的調解協議，一方當事

人反悔而至法院的，只要調解協議內容是雙方自愿達成的，不違反國家法律、行政法規的強制性規定，不損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益，不存在重大誤解或者顯失公平的情況，都以調解協議的內容為依據作出判決，提高人民調解工作的公信度。

加大涉及人民調解案件的執行力度。當事人持生效的人民調解協議申請支付令，經審查符合法定條件的，及時發出支付令；對于債務人在法定期間不提出異議又不履行支付令的，承辦法官應告知債權人可以向法院申請強制執行；對具有債權內容且經公證機關公證的人民調解協議，當事人申請法院強制執行的，應及時受理并予以審查和執行。（四）建立完善相應的工作制度，加強對人民調解工作的指導

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第16條、《中華人民共和國人民法院組織法》第22條的規定，指導人民調解委員會的工作是人民法院的職責。因此，我院就應當不斷總結經驗，深入探索研究，切實加強和改進對人民調解委員會工作的指導。

加強對人民調解組織的指導，提高人民調解工作的質量，是多渠道解決矛盾糾紛的一個重要環節。人民法院要加強對新情況、新問題的調查研究，進一步研究完善銜接訴訟調解和人民調解的工作方式，注意引導群眾重視人民調解的作用，積極以簡捷經濟的方式化解矛盾糾紛。要積極配合當地司法行政部門，采取多種方式、多種途徑，對人民調解員進行業務培訓，提高人民調解員的法律知識水平和調解糾紛的技巧。

為實現人民調解與訴訟調解的有效銜接，加強對人民調解工作的指導，需要逐步建立完善相應的工作制度。

1、聯席會議制度。定期召開法院、司法局聯席會議，探討人民調解與訴訟調解的銜接工作，總結工作經驗，查找存在的問題，通報工作情況，制定完善措施，修訂工作制度，進一步規范完善人民調解與訴訟調解的銜接工作。

2、聯系函制度。法院受理的簡易民事案件，立案庭認為需要人民調解員參與的，以聯系函的形式，將當事人姓名、住址、主要案由等通知到司法局基層股，局基層股以指派單的形式，指派到鄉鎮司法所，由司法所聯系村調解員，做好訴前調解的各項準備工作。

3、專門檔案制度。對于人民調解員、審判員聯合調處的案件建立專門的檔案。

4、聯合培訓制度。針對人民調解員在調解過程中的情況，法院與司法局進行協商總結，有的放矢地對調解員進行業務培訓，提高調解員的業務能力。

5、特邀調解員制度。根據調解員在調解過程中的政治素質和業務能力，在各鄉鎮選擇1-2名具有較高法律素質、辦事公道、為人正派、工作責任心強的調解員為特邀調解員，由法院與司法局聯合發聘書，參與本鄉鎮一些矛盾糾紛和訴訟案件的調處。

6、聯合表彰制度。根據人民調解員的工作量和工作表現，組織開展優秀人民調解員評選活動，對表現特別突出的，由法院、司法局給予聯合表彰獎勵。

四、預期效果

實施人民調解與訴訟調解的銜接，目前尚在探索和初試階段，通過與司法行政部門的密切配合，相互協作，我們期望達到以下效果：

篇5

與行政相對人之間的關系，只有二者的和諧才有社會和諧的實現，因為在現代國家中，二者是對立統一的辯證關系。筆者認為，行政訴訟的價值不應僅僅限于控制行政權，更應該具有利用中立的司法機關來協調公權與私權的沖突的功能，這就不能排除調解在行政訴訟中的適用。

一、我國行政訴訟不適用調解的主要規定及其評價

我國《行政訴訟法》第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這表明，人民法院在審理行政案件過程中，不能為了解決行政糾紛而召集雙方當事人進行協商，促成雙方互相諒解；不能把調解活動作為行政訴訟的一個環節；不能以調解的方式終結行政訴訟程序。我國這樣立法的理論依據在于：①調解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權，行政主體必須依法行使，不存在調解的可能性；②行政法的核心是控制行政權，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調解置行政行為合法性于不顧，會導致對行政主體違法的放縱；③在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等的地位，雙方難以達成平等自愿的調解協議；④在行政訴訟中適用調解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人妥協的可能。[1]

但是，在行政訴訟中，上述這些顧慮是否存在呢？從我國審判實踐來看，不適用調解作為一項原則基本得到了貫徹，主要表現在行政案件裁判方式沒有采用調解方式結案或作出法律文書，但是在實踐中卻有很多案件有著法院的大量協調工作，這些協調工作有針對原告的，也有針對被告的，甚至有針對第三人的，法院協調的目的是為了解決行政爭議。這些案件往往不是采用像維持、撤銷等法定判決方式，而是在法院作好協調工作的基礎上再進行判決。法院的這種協調與調解制度很相似，實踐證明，這種做法對于化解矛盾，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行政，都起到了積極的作用。

我國自《行政訴訟法》頒布實施以來，人民法院審理的行政案件不斷增加，但與此同時，原告撤訴的比例卻不斷擴大。[2]在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為而使原告申請撤訴，從而獲得人民法院準許的占大多數。顯然，高比例撤訴率的背后是法官所做的大量協調工作。根據上訴的理論或規定，法院的這種行為是被禁止的，但是，行政案件越來越多的通過協商或者說用調解的方式來結案。那么，為什么在行政訴訟調解問題上，理論與實踐不一致呢？為什么法官（特別是基層法院的法官）明知其行為被禁止卻仍然這樣做呢？行政訴訟中適用調解究竟有無其合理基礎？哲學認為，實踐是理論的基礎。[3]雖然理論對實踐具有指導作用，但這種理論應是以實踐為基礎的理論，是正確、科學的理論，它還必須在實踐過程中接受檢驗并進行發展，從而進一步解決實際問題。所以，當一個理論不能很好解釋現實，不能引導現實潮流，卻日益被現實所拋棄，那么其終究不是一個好理論。應當說，我國法律之所以規定行政訴訟不適用調解更主要的是為了防止被告即行政主體利用其特殊地位而迫使原告即相對人放棄其合法的訴訟請求，起到用司法權來監督、控制行政權的目的。但是事實上，在行政訴訟中適用調解未必會損害原告利益或國家公共利益，不適用調解也不一定就能夠有效保護原告利益和國家公共利益。

二、行政訴訟中適用調解的理由

（一）從調解制度的目的看，在行政訴訟中適用調解具有必要性

調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，[4]其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規定，應當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，[5]而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。

（二）從調解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設立調解制度具有可能性

在世界上，早有國家和地區在行政訴訟中引入了調解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。[6]在我國臺灣地區，其制定的《行政訴訟法》第七節以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規定。臺灣地區規定的和解制度與我國大陸地區的調解制度是類似的。它們都以當事人的合意為基礎，都具有解決糾紛、結束訴訟的效力，都有法官的參與并對當事人的協商結果進行確認。在其他一些國家和地區，如德國、我國香港地區，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調解。在一定意義上，甚至可以說和解與調解實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度時從不同的側面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當事人說明，以合意解決爭議；而法院調解則是以法院為中心，以當事人合意解決爭議的。[7]這些國家和地區的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設立調解制度的成功范例。

（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設立調解制度具有緊迫性

在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解，但在行政審判中適用調解結案已經成了一個不成文的慣例。法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據，行政訴訟調解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權力。無原則的調解和非自愿的調解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。[8]為規避法律，我國把這種事實上的調解成為“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如從制度上對其進行規范，使其成為保護行政相對人合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，對于調解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調解制度處理民事糾紛是我們一項優良的傳統，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權，因此存在調解的基礎。另外，行政爭議從本質上來說屬于人民內部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協調的方法，或做‘工作’，這種做法的本質仍是與民事訴訟的調解極為相似。與其說把這種不規范的做法延續下去，倒不如將其規范起來，在行政訴訟中，規范地進入調解制度。”[9]

轉貼于 三、調解在行政訴訟中的適用

（一） 行政主體對其職權有處分權是在行政訴訟中適用調解的基礎

綜上所述，在行政訴訟中排除調解適用的規定無論在理論上還是在實踐上都存在問題，但調解的適用也應有一定的條件。在行政訴訟中適用調解的基礎應該是行政主體對其職權擁有處分權，否則，就沒有調解的可能性。按照依法行政原則，行政主體行使其職權，管理公共事務，必須由法律授權，并依據法律規定。[10]也就是說，行政主體的職權在法律沒有規定的情況下不得行使，但是無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，行政主體在法律范圍內仍然有很大的自由裁量權，因此，行政主體處分其職權并接受人民法院的調解是可以的。但是，行政主體對其的職權能否處分并進行讓步還要進行具體分析，要根據不同的行政行為和不同類型的案件確定調解的適用范圍。如果一個行政行為是羈束性行政行為，則不應該適用調解。但如果行政主體的具體行政行為是一個自由裁量行政行為，那么法院可以在自由裁量權范圍內進行調解。特別是對于像拘留、罰款等具有不同幅度的行政處罰行為。對于已由法律明確規定為無效的行政行為提起的訴訟，法院不可以進行調解。例如，法院不能對超越職權的行政行為進行調解，因為行政主體在超越職權時作出的行政行為要么不屬于自己的權限范圍，要么法律已經否定了行政行為的有效性，行政主體此時不具有對自己的職權作出處置或妥協的處分權，所以，法院不能主持雙方當事人進行調解。

（二） 合法性原則是在行政訴訟中適用調解的基本原則

行政訴訟的根本目的，是通過監督行政主體依法行政來保護公民、法人和其他組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應該是統一的。人民法院在審查行政主體的具體行政行為的合法性的同時，也應該在行政訴訟過程中依法進行調解；在保護公民、法人和其它組織合法權益的同時，也應該監督和促進行政主體的依法行政。如果人民法院在訴訟過程中，無原則地進行調解，會既放縱了行政主體濫用職權的行為，又不符合公民、法人和其它組織的長遠利益。如果不對行政訴訟的調解加以限制，法院可能會濫用調解權，這就不符合行政訴訟法的立法宗旨。

合法性原則要求人民法院主持調解在程序上要遵循法律程序，形成的調解協議不可以違反國家的法律規定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調解活動，程序上要合法。由于法律已經確立了民事案件的調解、刑事自訴案件的調解以及行政賠償案件的調解制度，這給我們行政訴訟中的調解提供了很好的參考范例。因此，行政訴訟中的調解程序可以借鑒上述調解的程序。例如，如果當事人不愿意進行調解或不愿意繼續進行調解的，人民法院就不應該強迫當事人進行調解；如果調解不成的，不應該久調不決，而應及時判決；等等。第二，人民法院進行調解，調解協議內容應該不違反國家的法律規定。因為調解協議是將來制作調解書的基礎，而制作調解書的目的則是為了明確當事人之間的權利義務關系，同時也表明人民法院對當事人之間的協議予以認可。所以，調解協議的內容至關重要，必須依法制作，不得違反國家利益、公共利益，否則，沒有調解的必要并且這種調解也應當是無效的。

（三） 對我國在行政訴訟中建立調解制度的展望

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，在各類行政案件中大量適用調解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，迫切需要制度創新，這就需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度并不會在我國真正建立起來。如前所述，我們可以在行政理論中找到調解存在的合理性，并且在審判實踐中已形成了較好的社會基礎和豐富的學習經驗，這為行政訴訟中的調解制度在我國建立創造了前提條件。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。

參考文獻

[1] 羅豪才、湛中樂：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第400頁；張樹義：《中國行政訴訟法學》，時事出版社1990年版，第37頁；林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第263頁；于安、江必新、鄭淑娜：《行政訴訟法學》，法律出版社1997年版，第86頁。

[2] 楊海坤、朱中一：《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探悉》，載《行政法學研究》1999年第4期。

[3] 沈云鎖、陳先奎：《簡史》，中國人民大學出版社2004年版，第18頁。

[4] 江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2000年版第2頁。

[5] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第二版），北京大學出版社2005年版，第444頁。

[6] [美] J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，載《山東法學》1994年第4期。

[7] 李浩：《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁

[8] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》2001年第2期。

篇6

（⒈南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023；⒉井岡山大學 政法學院，江西 吉安 343009）

摘 要：調解制度在我國有著悠久的歷史，在當下的司法實踐中仍發揮著重要的作用。但我國新修訂的《行政訴訟法》則堅持了“人民法院審理行政案件，不適用調解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導致了其與司法實踐的分離。因此，重新認識行政訴訟調解制度對于我國的司法實踐有著十分重要的意義。

關 鍵 詞：行政訴訟；調解制度；協調和解

中圖分類號：D925．3 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者簡介：王曉強（1990—），男，河南安陽人，南京師范大學法學院憲法與行政法專業碩士研究生，研究方向為行政法；賀日開（1965—），男，江西永新人，井岡山大學政法學院教授，法學博士，博士生導師，研究方向為憲法學與行政法學。

我國現行的調解制度根據主體不同分為人民調解、法院調解、行政調解、仲裁調解。長期以來，我國的民事經濟審判主要采取的是以調解方式來化解社會矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國特色的“東方經驗”。“堅持調解優先，調判結合，提高調解質量，規范人民調解協議司法確認程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，一審民商事案件調解與撤訴案件比率達到64．6％。”［1］調解制度在民事訴訟領域活躍的同時也逐漸影響到公法訴訟領域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現了“和解”“協調和解”等制度。最高人民法院在其工作報告中明確要求：各級法院要“完善案件繁簡分流，充分發揮仲裁、人民調解、行政調解、司法調解在化解矛盾中的重要作用。……各項改革都要務求實效，讓人民群眾切實感受到司法改革的成果。”［2］可以說，調解制度在我國的司法實踐中發揮了重要作用。

一、行政訴訟法關于調解制度

相關規定的不足

我國新修訂的《行政訴訟法》對于調解制度的規定依舊沒有根本性的改變，仍舊堅持了行政訴訟不調解的原則。該法第六十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”同時又用但書條款規定了幾項例外：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。”對于行政訴訟調解制度，不論是在理論界還是在實務界都已經有了相當程度的共識，對于接納行政訴訟調解制度沒有任何實質性的障礙，但此次立法依舊采取相對保守的立法態度，不可不說是此次修法的一大遺憾；同時，此次修法在立法用語的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認行政訴訟中調解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項例外。既然行政訴訟中不存在調解的可能性，又何來例外。此次修訂在原來的行政賠償案件適用調解規定的基礎上增加了兩種情形，即行政補償案件和法律、法規規定的自由裁量案件。對此會有這樣的疑問，是否所有的行政補償案件和涉及自由裁量權的案件都能夠適用行政調解。既然但書條款規定了三項例外可以適用行政訴訟調解制度，那么接下來的問題就是怎樣進行調解也即調解的程序。但新行政訴訟法沒有給出答案，根據其第一百零一條的規定：人民法院審理行政案件，關于調解本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。但是否所有的《民事訴訟法》有關調解制度的規定都適用于行政訴訟調解制度，這一系列問題都需要我們重新完善行政訴訟調解制度。

二、我國行政訴訟調解制度的

實踐表現形式

現實中，相關的行政訴訟“調解制度”并沒有使用調解的字樣，而是采用了“和解”與“協調和解”等字樣，但是這些制度恰恰發揮了實質性的調解功能，這些實質性的調解制度都是通過最高人民法院的一系列意見、規定而得到司法實踐逐漸確認的。如《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（2007年3月7日）明確指出：對于行政訴訟案件，人民法院可以根據案件實際情況，參照民事訴訟調解的原則和程序，嘗試推定當事人和解，深化認識調解制度在構建和諧社會中的作用。

有關行政訴訟中和解制度的規定主要體現在2008年最高人民法院頒布的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）之中，其內容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進行，并貫穿于整個行政訴訟的全過程。鼓勵雙方當事人通過合意協商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴的方式結案，同時人民法院可以主動建議行政機關改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對行政訴訟和解的真實性和合法性進行審查，其間也體現了較強的職權主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強調法院不在場的情況下由雙方當事人自行協商解決，由此可以推論，《撤訴規定》中的行政訴訟和解制度實質上就是一種行政訴訟調解制度。

有關協調和解的相關規定最早出現在2009年6月26日最高人民法院的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》指出，要注重行政與司法的協調，“要善于運用協調手段有效化解行政糾紛，促進社會和諧。在不違反法律規定的前提下，將協調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協調過程既可以由法官主持，也可以委托其他機關和個人主持。”同時規定，人民法院要關注撤訴和解協議，防止裁定撤訴后和解協議得不到及時有效的執行而引起新的爭議。既審查和解協議的合法性，又審查和解協議的合理性，顯然已經突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級法院協調處理案件存在困難的，可以請求上級人民法院予以協助”，又使協調和解呈現出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協調平臺，形成司法與行政良性互動機制。2010年的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，明確要求把調解、和解和協調案件范圍擴展到行政案件，并對相關具體工作做出了安排。

行政訴訟調解的實踐不僅體現在最高人民法院的一系列意見及規定中，當下，“調解結案率、‘調撤率’已經成為衡量一個法院尤其是基層法院工作業績的一個硬指標，調解結案率高對工作業績具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標。”［3］有學者統計了從1989年《行政訴訟法》頒布實施以來到2011年共22年間各級法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結案件的比例。

通過對表一的分析可以看出，我國自《行政訴訟法》實施以來，行政案件撤訴的比率一直在波動，有升有落，但總體趨勢是穩定的，撤訴比率從來沒有低過30％，最高的年份達到57％，也就是說剩余不到2／3的案件才通過司法審判的方式結案。［4］說明我國的行政訴訟是通過大量撤訴方式進行結案的。筆者認為，撤訴實際上就是一種行政調解。通過該數據可以發現，在2008年《撤訴規定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢，而在之前撤訴比率則呈現出上下波動的不穩定趨勢，這也從側面說明司法確認的撤訴規定開始大行其道。根據表二中2008年、2009年和2011年三個年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國，調解撤訴現象是普遍存在的，并不是某一個或者某一類行政行為中所獨有的現象，九項指標中前四個指標的調解率都達到50％，而這些案件涉及的內容都和人們的生活密切相關；有的案件調解率甚至達到100％，如環境保護類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調解制度的原因

筆者認為，之所以會出現立法層面和實踐層面對于行政訴訟調解制度的認識產生如此大的差異，是因為立法層面對以下三個方面認識不足。

（一） 傳統行政向現代行政轉型認識不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現在：保證行政訴訟順利進行、監督和維護行政機關依法行使職權以及保障相對人的合法權益等三個方面。此次修改將維護職能刪除，主要原因是行政機關的公權力本身對于私權利就具有強制力、公定力和執行力，因而也并不需要另一個公權力去維護此項公權力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護”的局面，所以將維護職能去除。這一措施恰恰反映了立法機關沒有充分地認識到我國已由傳統行政向現代行政轉變的社會現實。傳統行政主要是以管理為主，而現代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務型職能；傳統的社會關系比較穩定，法律的漏洞相對較小，而當下的社會關系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機關面對新的問題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒有明確法律依據的情況下作出的，此時司法系統對于行政系統的監督職能就不是主要的，而應該積極發揮司法系統的維護職能，當然這里的維護職能并不是盲目的、無原則的維護，法律需要明確的是哪些行政機關職權需要維護以及維護的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規定不足。在法律沒有明確規定的情況下，法院是不能進行合法性判斷的，此時，行政訴訟調解可以行使審判職能，對于行政機關和行政相對人進行勸導，既能夠保護相對人的合法權益，又可以維護公共利益不受損害。

（二）對侵害行為和給付行為的認識不足

前者出于維持社會秩序的考量強調以命令或強制為手段干涉公民的權利或自由，或課以其義務或負擔，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權利，或者給公民增加義務的行政行為皆屬之，又稱之為干預行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實現公民之受益權與社會權為內容而提供給付服務、救濟與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對于給付行政下的積極給付行政方式進行了修正，但其基本思路仍局限于傳統的侵害行政，這一點在關于行政訴訟不適用調解的原則中可以找到答案。傳統的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優先原則的嚴格限制，也就是說所有的侵害行為都必須要有法律依據，侵害行為必須全面的法定化，行政機關受到的拘束較多，相應的行政機關的裁量權較少，法院對待侵害行為的態度也相對嚴格，相應地帶來的結果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒有給行政訴訟調解留下足夠的空間。隨著給付行政的發展，行政機關的裁量權開始被廣泛地承認，裁量權的承認為行政訴訟調解制度的實施創造了條件。行政機關在給付行政中往往強調與行政相對人的溝通與交流，包括交換意見、告知與回避、陳述與聽證，而不僅僅是行政機關單方面的調查和搜集，在溝通和交流的過程中就有調解適用的可能性。［5］而在我國，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學金，也包括建設公共設施，還有各種行政許可、行政獎勵、商品出口補貼和退稅、農業補貼和免稅、文化產業發展基金等（這從表二中也可以看出）。［6］許多涉及農業、衛生以及社會保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償的基礎上增加了補償和法律法規規定的自由裁量權的情形，對于大量的給付行政行為并沒有包括進去，可謂此次修法之不足。

（三）對行政訴訟調解的“正能量”認識不足

法院行政調解涉及到的主體主要是法官和案件當事人雙方。之所以法院調解具有正能量，因為對于法官及當事人雙方來說都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來看：⑴如果將法官作為理性的經紀人，調解對于法官是有百利的。我國許多法律政策的制定是建立在對法官的不信任基礎之上的，尤其是在當下的司法改革過程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評定、獎懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過程中或多或少地存在擔憂，而調解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進入法院之后，現有的司法資源無法滿足大量的糾紛解決，調解因其不需要程序的嚴格要求，可以使法官在有限的時間內解決更多的問題；⑶當下我國法官素質普遍較低，學歷水平也呈現出較大的差異，由此導致辦案方式及能力的差異，總體趨勢是隨著審理級別的提高，調解呈負增長趨勢。

⒉從案件當事人角度看：⑴整個行政訴訟法都是圍繞著程序展開的，以事先的程序設計來約束訴訟參與者，以看得見的形式來達到正義。這對于行政相對人來說就產生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對人第二方面的要求；⑵中國古代社會是人情社會、血緣社會，調解作為一種較溫和的方式對于糾紛后的人際關系維持是較為妥當的。隨著市場經濟的發展，行政機關和行政相對人之間在社會關系上的經濟利益聯系更加緊密，相對人基于以后仍然受到行政機關的管轄而不愿意使二者關系破裂。舉一個簡單的例子，行政合同中的雙方當事人因為合同糾紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無論勝敗都要在案件結束后尋找自己未來的合作伙伴，產生新的費用。若按行政調解解決，達成諒解協議繼續合作，則可以減少尋求未來合作伙伴的不必要浪費。

“中國民事訴訟這些年來是把西方拋掉的東西撿起來了，而中國社會扔掉的東西卻被西方撿起來了。”［7］調解制度就是被西方撿起來的制度之一。“西方訴訟調解發源較晚，隨著訴訟大爆炸時代到來，世界范圍內接近正義運動走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風以彌補訴訟的不足。在ADR運動中，調解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發展，在歐洲被許多國家視為解決糾紛的優先機制。”［8］在美國，越來越多的現象是行政機關盡量通過協商、談判等方式解決糾紛，在其公法領域大量存在“辯訴交易”的傳統習慣。“聯邦德國行政法院法（1960年1月21日頒布）第106條規定：只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。”［9］我國臺灣地區相關法律明確規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加”。［10］

四、行政訴訟調解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規定了調解適用的范圍：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。”根據表一和表二的統計數據也可以看出，現實中大量的具體行政案件是運用調解方式進行結案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補償的范圍。由于我國沒有統一的社會保障法，因而現實生活中存在大量的有關社會保障金發放的案件以及行政獎勵類案件。對此，行政訴訟法應適當擴大調解范圍，針對涉及給付一定財物的行政糾紛案件，人民法院都可以運用調解方式結案。另外，在上文也提到了由傳統行政向現代行政轉變的過程中，由于社會經濟、政治、文化的快速發展，行政機關可能會面臨大量的沒有法律依據或者法律依據不明確的案件，當然針對這樣的案件進行調解的前提就是此類案件有利于社會公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽的沙灘浴場游泳，突然聽到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經陷入深水區的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區溺水身亡。針對劉文波的行為，河南省見義勇為基金會洛陽分會明確表示，《河南省維護社會治安見義勇為人員保護獎勵辦法》的規定主要適用于社會治安領域，對于下河救人的行為以見義勇為獎勵沒有法律依據。［11］這樣的案件，法律沒有明確的規定，但案件的結果對社會的指引作用比較大，如果能夠采取調解的方式進行結案，就能夠達到比較好的社會效果。當然，新法增加了法律、法規規定的自由裁量權的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規規定的范圍，但現實中自由裁量權的規定除了法律、法規可以規定之外，仍存在大量的規章和其他規范性文件對自由裁量權有規定，如公安機關對行政相對人的罰款決定，其直接的罰款依據可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機關內部制定的有關罰款的裁量基準。筆者認為，對于這樣的裁量權應該包括其中。

（二）選擇適當的行政訴訟調解制度模式

針對我國行政訴訟調解模式的選擇，有的學者主張采取“審調合一”，其理論基礎是行政效率優先的原則。［12］我國《民事訴訟法》規定：“調解不成的應及時判決。”表明我國現行的法院調解采取的是審調合一，案件的審判法官同時也是調解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關系中處于主動地位總是積極地推進審理進程；另一方面作為調解者對于當事人雙方進行疏導使彼此間對立的情緒得以軟化，其角色定位是“向導、鋪路石以及催化劑”。［13］審判法官根據《行政訴訟法》本身的程序設計應作為獨立的中間人，對當事人雙方不偏不倚，但“法官在調審結合的審判模式下……為了使固執于自己主張的當事人作出妥協，往往會有意無意地從調解人滑向裁判者。”［14］正是在調解人向裁判者轉變的過程中，其背后的權力也以合法形式得以轉化，雖然法院調解比民間調解更容易達成協議，但同時也會引發惡性循環，越是強制調解，當事人越是得不到自愿履行，最終不得不進入強制執行程序，不僅浪費了司法資源，法院的權威性也受到挑戰。所以，應將法院調解和法院審判區分開來，實行“審調分離”的訴訟模式。

關于案件流程，庭前應有專門的機構負責審查，以案件的性質為基礎對案件進行分流；法院在審理過程中應根據當事人的申請將案件移至調解機構，如果調解過程不夠順利，再將案件移送至審判機構進行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機構間沒有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調解人員應與法院法官相分離，招錄調解人員可以參照《人民陪審員》的相關規定。其次，要做到實質層面的分離，必須要在法院和調解機構之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調解機構的工作人員不可再次擔任后續法院審判環節中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔任調解工作中的人員。在案件移送環節應當建立相應的保密措施，防止調解者和法官之間透露當事人在案件中的相關信息；二是如果當事人對調解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關回避的規定。

（三） 行政訴訟調解制度應當以原告方為中心構建

第一，行政訴訟實行調解的前提條件是案件當事人雙方地位平等。行政機關和行政相對人進入行政訴訟程序之后實現了形式上或者說程序上的平等，要實現一定程度的平等最基本的應該保持當事人雙方信息對稱，所以有必要在行政訴訟調解中建立適當的行政機關信息披露制度，使行政相對人在調解過程中根據充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應遵循自愿原則和處分原則，允許當事人自由決定在什么階段進行調解。庭前、訴訟過程中亦或是訴訟結束后判決前進行調解都應取決于當事人的意愿；第三，法院不需要對調解的內容、結果進行審查，法院的審查范圍是調解協議有無違反法律、法規的強制性規定；第四，調節應體現意志自由。現實的法院調解都是采取“背靠背”式的調解，即一方先向法官表達自身在案件中的調解意愿，法官做到心中有數，輪至另一方時就會以此為基礎來迎合對方的請求，這樣的一種“底限”問法不免有失公允，帶有強制因素；第五，在環境選擇上不能給當事人造成心理上的強制，如將調解現場定位于公共的辦公場所，對于當事人來講毫無私密可言，無形之中會給當事人造成不便，本來可以據理力爭的也會因受到環境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規定了有關調解與和解的內容，但新《行政訴訟法》仍堅持了“行政訴訟不適用調解”的原則，使得立法層面和司法實踐層面發生了背離，現實中的許多實踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認為對于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續的司法解釋中應作進一步擴大化以及細致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調解（可以刪除，因為其并不能反映現實情況），但是，行政賠償、補償（等一切涉及財物給付的行政行為以及法律沒有明確規定的）以及行政機關行使法律、法規（規章以及規范性文件）規定的自由裁量權（幅度裁量權）的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。”

參考文獻

［1］最高人民法院工作報告（2013）［R］．

［2］最高人民法院工作報告（2015）［R］．

［3］鄧偉強，陳惠敏．“東方經驗”的新節奏—法院重新重視調解的原因和意義分析［J］．法制與社會，2010，（01）：145－146．

［4］鄒容，賈茵．論我國行政訴訟調解的正當性構建［J］．行政法學研究，2012，（02）：26－31．

［5］石珍．給付行政模式下行政訴訟制度改革研究［J］．天水行政學院學報，2015，（01）：97－102．

［6］楊登峰．行政法定原則及其法定范圍［J］．中國法學，2014，（03）：91－110．

［7］常怡．中國調解的理念變遷［J］．法治研究，2013，（02）：3－10．

［8］項磊．對司法實踐中現行訴訟調解制度的審視［J］．法制與社會，2013，（01）：44－46．

［9］鄭艷．論行政訴訟中的和解［J］．浙江省政法管理干部學院學報，2001，（06）：22－25．

［10］何海波．行政訴訟撤訴考［J］．中外法學，2001，（02）：129－142．

［11］王蘭芳．甘肅小伙兒洛陽救人溺亡“后果自負”家人討說法［EB／OL］．http：／／gansu．gansudaily．com．cn／system／2013／01／07／013585714．shtml，2015－06－06．

［12］方世榮．我國行政訴訟調解的范圍、模式及方法［J］．法學評論，2012，（02）：62－67．

［13］（美）史蒂文·瓦戈．法律與社會（第九版）［M］．梁坤，邢朝國譯．中國人民大學出版社．2011．207．

篇7

關鍵詞：司法制度；社區調解；和諧社會；糾紛解決

社會需要穩定，只有穩定才能得到更好地發展。維護社會的穩定同時也需要合理地化解各種社會矛盾。此時，就需要有一種合理的方式疏通民意、暢通內部的矛盾宣泄體制。近年來，我國對于社區調解工作的重視程度日趨提高，全國關于社區調解與人民調解的一系列高規格會議先后在北京召開，一系列旨在提高社區調解工作質量與準確的規范性文件應運而生。2011年頒布的《中華人民共和國人民調解法》，標志著人民調解的制度化和法制化進入一個新的階段，我們的社區調解制度也能做到有法可依，它的正當性與權威性也得到了增強。本文以我國社區調解制度為研究對象，闡述了社區調解制度的重要意義，然后就如何借鑒國外有關經驗和改進相關問題提出自己的看法和建議。

一、社區調解制度的意義及其完善的必要性

（一）社會矛盾的化解離不開社區調解

在現代化與城鎮化不斷推進的過程中，我們的物質文化生活有了極大的豐富、人民生活的選擇性也不斷擴充，但是，伴隨著選擇的增多，社會生活各方面的潮流涌動，人們的生活發生著巨大的變化，人們接受到的信息也千奇百怪，人民的欲望閘門也得到了打開，在漫漫的信息流中和物質流，普通的民眾不知道何去何從，掌握大量資源的人可盡情發揮資源帶給他們的福利。這些都導致了社會矛盾大量增加，且形式五花八門。

在眾多解決矛盾的制度中，相對司法制度和行政調解而言，社區調解制度更具有針對性或定向性。畢竟在同一個社區生活的居民生活的層次與能接觸到的社會視野具有更大的趨同性，也更能設身處地地為其著想，為其解決問題和矛盾，這是社區調解制度在解決民間糾紛過程中所具有的優勢。各級政府也意識到社區調解制度的重要功能。

（二）社區調解和緩解司法的訟累

“長期以來，人們對于法治的理解存在一個理念誤區，即認為通過法院訴訟程序解決糾紛是一種正統的手段，訴訟可以解決一切糾紛，而調解是解決糾紛的一種非法制化手段， 不符合法治建設的要求。” [1]正是由于這種觀念的影響，中國在法治建設的初期有段時間限制甚至排斥社區調解制度的適用，人們更愿意將自己的糾紛交給法院判決。國家也放低了訴訟的門檻，人們可以更為便捷地進入訴訟程序，這些都導致我國法院的訴訟案件瘋漲，大量的案件堆積，而待審的案件越來越多，使得法院都在盡力地結案，而不是考慮恰當地解決矛盾，片面地追求結案率。

根據我們的調研和統計，湖北省咸豐縣某法院僅去年一年平均每位法官每天就要處理1.3個案子，司法負擔不堪其重。不僅如此，這種現象還導致了法院的司法資源嚴重不足，判案的質量不高，法院判的案子的公信力下降，影響了司法的神圣性，導致了上訴案件大量增多等負面影響。一些地方法院為了解決相關問題，也越過法律的底線，把案件壓著，這些也導致了我國在法院判決以后仍發生很多的，社會糾紛沒有得到預期的解決，反而加劇社會矛盾的多發。

近年來，由于訴訟爆炸帶來的司法成本、由于法院訴訟糾紛解決機制固有的一些無法改變的弊端，人們也開始認識到了走法律訴訟程序并不是唯一的方式，也不是最好的方式。當一些案子通過社區調解規范得到很好的解決，以及政府的有力保證和支持，人們開始以企盼的眼光重新看待非訴訟糾紛解決機制，特別是在我國實現法治、構建和諧社會的過程中，我們的民眾開始對非訴訟糾紛解決機制重新作出新的評價。我國社區調解規范制度的適用推廣存在一定的阻力。同時，我們應當認識到，在深受傳統“和合文化”影響的中國，以調解為代表的在法院以外的各種非訴訟糾紛解決方式始終具有生命力。即使是從改革開放我國強調法治以來，調解也一直發揮著自身獨特的作用，仍然在我國的糾紛解決體系中占有不可替代的地位。

眾所周知，社會的糾紛解決機制存在的價值是一個實踐問題而非理論預設，更不是紙上談兵的空想，它的作用需要得到現實社會的認可與肯定。從法院訴訟機制本身分析，雖然它與非訴訟糾紛解決機制相比，具有權利實現的強制性和復雜的程序保障等優勢。但訴訟在解決糾紛特別是民事糾紛方面也存在若干不足，最突出的是：解決糾紛的成本高、周期長、程式化。這些短處都導致訴訟有其先天的缺陷，并且我國的司法干預多發的情況下，人民會擔心司法的公正性等后天問題。“而非訴訟糾紛解決機制追求當事人之間的協商與溝通，推崇他們之間的關系穩定與和諧，在解決糾紛時具有成本低、效率高、柔性強的優點；特別是它具有的對人們心靈的教化作用以及人文關懷是法院訴訟不能比的”， [2]這也是社區調解制度能夠存在并得以推廣利用的價值所在。

二、多元糾紛解決機制的國際發展趨勢

20 世紀60 年代以來， 在第三次科技革命的推動下，世界經濟形勢與國際社會的日新月異的變化，為適應普世價值觀和個人利益追求多元化的現實必要性， 更加豐富的糾紛解決的方式和程序可供選擇， 訴訟程序之外的各種替代性糾紛解決方式逐步成為一種世界潮流和全球發展趨勢。“替代性糾紛解決機制是一種開放性的糾紛解決機制， 包括訴訟之外的調解、仲裁、和解、談判、中立評估、裁決等多種糾紛解決方式。” [3]當今世界范圍內的多元糾紛解決機制呈現出糾紛解決主體的多元化，糾紛解決方式的多樣性，糾紛解決的社會化和產業化以及糾紛解決人員的職業化等發展趨勢。而社區調解規范制度在相關的替代性糾紛解決機制中占有重要的地位，是替代性糾紛里面最重要的、也是最能貼近民意、也最能將矛盾內部消化、最節省資源的糾紛解決方式。接下來本文將對美國和英國兩個較為典型的國家的社區調解做法和經驗進行總結，以資我國借鑒。

（一）美國社區調解的做法與經驗

美國社區調解是一種非正式的與司法糾紛解決機制不同的糾紛解決機制。美國社區調解的核心理念和最終目標都是希望社區居民主動參與糾紛的解決，掌握糾紛解決的自和主動權。通過整理資料與分析，我們可把美國社區調解的特點及其經驗概括為以下八個方面：第一，社區調解機構主要使用經過培訓的社區志愿者提供調解服務，志愿者不要求具有學歷背景和職業資格；第二，社區調解機構可以是私人非盈利機構也可以是公共機構，每個機構都有一個管理委員會或者咨詢委員會；第三，社區調解機構的管理員會或者咨詢委員會、工作人員和志愿者均來自他們所服務的社區，具有廣泛的代表性；第四，社區調解為社區公眾提供直接進入調解的機會，并努力減少各種障礙，方便公眾參加調解；第五，社區調解機構向公眾提供免費調解服務或者收取少量費用；第六，提倡、促進和教育社區公眾發展合作型的社區關系以積極實現社區環境的系統性改變；第七，積極開展教育活動，喚醒公眾對社區調解價值和實踐的認識；第八，在糾紛出現的早期階段為糾紛的早期解決，避免糾紛升級提供對話平臺，并在糾紛的任何階段為糾紛雙方提供訴訟外糾紛調解服務。完善的制度與實施機制保證了美國社區調解制度的很好實施，也使得其在現實運用中發揮著很好的作用。

（二）英國社區調解的做法與經驗

英國法院在沃爾夫推行司法改革以后開始重視建構多元糾紛解決機制，這其中就包括社區調解機制的完善。英國的社區調解制度具有以下顯著特點： 一是英國的社區調解制度是隨著民事司法改革運動的不斷推進而發展的， 鼓勵居民在一些民事糾紛上，盡量使用非訴方式；二是政府主導并推動社區調解制度的推廣與使用，并賦予行政機關準司法職能，讓政府在社區調解中居于一個指路人與引導者；英國政府在一項法令中要求不管對方當事人是否應允， 所有的政府部門及具管轄下的機構都應當考慮在適當的案件中運用替代性的糾紛解決方式；三是英國設立了數量豐富且方便很廣的社區法律服務機構， 為非訴訟方式及和解提供法律援助， 從而鼓勵民眾在糾紛訴諸法院之前使用非訴訟方式解決問題，節約司法資源；四是法院通過各種制度化來促進替代性糾紛解決方式，將矛盾在社區盡量化解， 要求無論對方當事人是否同意， 所有的政府部門應掂量事情的可能調解性。由于英國政府的大力推動與引導，英國的司法訴訟壓力有了極大的緩解，很多糾紛就在通過社區調解等非訴方式得到了很好的解決，而且以這種友好的方式結束矛盾，比訴訟這種法庭對抗更能實現司法目的和糾紛解決。

三、我國社區調解存在的問題及改進建議

社區調解的長遠目標是增強社區居民行使自己民利的能力，提高自我管理能力，以及公民意識與法制意識。以推進司法民主化的進程，建設和諧社區，進而建立和諧穩定的社會為目標。目前，我國當今的社區調解方式主要存在以下的問題：第一、我國的人民調解機構從形式上了看來都是受到來自于政府機關的控制與影響，而不是應然意義上的群眾自治機構，缺少獨立自主性；第二、糾紛當事人在糾紛調解過程中的自我決定權受到很大限制，在我國的調解過程中，糾紛雙方的自常常不能得到尊重和維護，調解過程中調解員經常替糾紛雙方做出決定的事情；第三，我國人民調解機構中調解員自身存在很多問題：調解員角色定位不準確，有意無意把自己的意志強加于人；調解員大多只是依靠耐心和簡單、重復的說教等單一技能調解糾紛，普遍缺乏相應的知識、技能和培訓；調解員來源單一，不具有廣泛的代表性，不利于協助不同階層的糾紛雙方解決糾紛。

縱然我國人民調解制度其缺陷與不足，但我們仍不能忽略其在化解社會糾紛、穩定社區秩序方面產生的重要作用，在推進和諧社會建設的進程中應利用社區人民調解這種本土法律資源，借鑒西方法治發達國家的行之有效的經驗進行發展和完善，進一步發揮社區調解制度的積極作用。針對我國社區調解制度及其實踐存在的問題，本文提出以下三點改進建議：

首先，應當有組織地宣傳社區調解知識和技能，提高居民自我認識糾紛以及自我解決糾紛的能力。“美國社區調解的核心理念和最終目標都是希望社區居民主動參與糾紛的解決，掌握糾紛解決的自和主動權”， [4]從而發揮居民們自我解紛的作用。目前我國處于社會轉型時期，成熟穩定的社區服務意識尚在形成過程中，因此有必要廣泛宣傳和積極引導在社區調解的意識和知識技能，形成良好的社區輿論環境，為社區調解制度的健康發展奠定思想基礎。

其次，逐步改造和完善社區調解的組織機構。社區調解的組織機構是調解糾紛的有效載體，是社區居民參加調解的平臺，應避免因為對行政機關的隸屬而影響糾紛雙方對其中立性和公正性的質疑，進而影響糾紛雙方愿意接受社區調解組織調解的積極性和主動性。同時，國家應逐步減少并放松對社區人民調解機構的各種控制，著力扶植新型自治性社區人民調解機構的發展和完善，建立穩定的組織機構保證其順利運行。

最后，社區調解組織應該在逐步擺脫行政權力控制的同時還要主動建立與法院的聯系，與之形成良性互動關系。調解與審判雖然是對立的糾紛解決方式，但是，法院與調解組織部對立，相反他們之間的關系是互補互動的。“社區調解機構積極預防并調解社區鄰里糾紛和婚姻家庭糾紛等簡單的民間糾紛，減少糾紛進入法院的數量，幫助法院分流案件，緩解法院案件積壓和訴訟壓力，法院從資金、技能培訓等方面支持社區調解機構的發展”，[5]這些都減輕了法院的訴訟壓力。

總之，在構建和諧社會的宏觀大目標下，構建和諧的社區則是基礎。而構建和諧的社區，則需要社區調解規范能更好地發揮作用。在新的歷史環境下，系統規定民間性、行政性、司法性的社區調解等多元糾紛解決機制，完善我國社區調解制度具有更強的現實性價值或實踐意義。

[參考文獻]

[1]陳潔.社區人民調解制度發展探索[J].法制與社會， 2009（14）.

[2]鄭建立等.傾情調解，邊塵不驚[J].人民調解，2014（1）.

[3]吳曉燕等.美國社區調解制度的特點與啟示[J].國際研究，2009（3）.

[4]范愉等.委托調解比較研究[J].清華法學，2013（7）.

[5]龍飛.多元糾紛解決機制的國際解決發展趨勢[J].中國審判新聞周刊，2013（23）.

篇8

法院附設ADR：非訴訟方式解決糾紛

上世紀90年代，加拿大人對本國司法制度怨聲載道。人們難以忍受訴訟制度過于對抗、復雜、耗時以及昂貴等弊病。為了解決該困境，加拿大推出了最著名的“法院附設替代性糾紛解決（ADR）試點計劃”。 該制度自1994年起建立后一直持續到現在，取得了較好的糾紛解決效果。

所謂“法院附設ADR”，是指在法院主導下或者在法院委托、指派人員的主導下進行的，以非訴訟方式解決糾紛的活動。它與由社會主導的ADR的根本不同在于法院的介入，而且法院介入的時間經常在案件處理過程的“首尾”兩端。所謂“首端”，是指當事人應當在法院立案，由法院作為訴訟案件處理；所謂“尾端”，是指糾紛解決后應當由法院通過相應方式（或者直接通過法律規定）賦予解決結果以執行力。但是在案件的處理過程中，可以由法院之外的其他力量介入甚至成為主導，以期達成解決方案，進入正式庭審并由法官作出判決，只是在上述方法失敗的情況下才能采取的最后手段。法院附設ADR，是法院將訴訟外的糾紛解決渠道與司法的強制力和正式的訴訟程序有機結合在一起的產物，也是一國司法制度的構成部分。

附設ADR試點計劃在減少積案、節省訴訟費用等方面對我國有積極的借鑒意義

經過若干年的運行，雖然有些試點結果尚需進一步評估，但據最近一次的評估報告顯示，ADR計劃在消減積案、案件合理分流、訴訟費用節省與解決重大案件可能產生的社會隱患方面產生了積極的作用。筆者認為我國可資借鑒的內容主要有以下四個方面：

首先，ADR制度要有準確的定位。加拿大法院附設ADR制度之所以取得良好的糾紛解決效果，關鍵在于加拿大對該制度的準確定位。加拿大ADR制度在上世紀70年代首先于商事糾紛解決中出現，隨之加拿大律師行業與學者對其與訴訟的功能差異，即ADR制度的定位進行了激烈地爭論。最終兩種截然相反的觀點趨于統一：即ADR與傳統訴訟方式是功能互補的關系。因此ADR制度不僅僅是建立一套程序的問題，而是應當囊括使當事人能夠自主選擇更加便宜、迅捷與“更好的”解決方式來解決各自糾紛的機制問題。以調解為例，我國糾紛解決方式的定位事實上經歷了“繼承、徘徊、創新”等階段，這也是我國ADR制度定位搖擺不定的表現。由于ADR制度與訴訟的關系不明確，我國司法調解在目的、規則與效力方面往往與訴訟程序混同，或者簡單定位為推動訴訟程序的工具；而人民調解、行政調解或商事調解則往往效力不明確而又長期缺乏司法確認程序與效力規定從而流于形式。加拿大的法院附設ADR制度為我國ADR制度的定位提供了可借鑒的藍本：ADR制度應當以訴訟程序及其背后的法律為底線，但其功能上應當自成體系，實現對訴訟程序糾紛解決功能的補充。

其次，制訂合理的ADR流程。加拿大法院附設ADR案件是隨機推送的，但家庭、建設留置權、屋主與房客和機動車肇事賠償糾紛等案件被排除在外。案件被推送到ADR中心后的流程如文中圖所示。加拿大法院附設ADR的案件流程對我國可資借鑒的地方有：第一，ADR程序要充分保障當事人的程序選擇權，這不但是當事人基本訴權保障的前提，也是當事人后續行為合理性與ADR結果強制性的基礎；第二，ADR流程指向性目標要明確，即應指向糾紛解決，參與人在ADR程序中以達成糾紛解決方案為目標，而非對案件事實或法律適用進行爭論，無論在任何階段若無可能達成糾紛解決方案則應使程序盡快回歸普通程序。第三，ADR流程設計應當高效、快捷。加拿大進入ADR中心的案件最長期限為6個月，而調解員主持下的調解一般僅為3個小時，案件留滯期間與解決期限相較審理期限非常短。反之，我國調解并未規定調解的時間與調解案件留滯的最長期限，案件“久調不決”的現象嚴重，這不但使ADR制度的目標模糊化，而且使案件解決時間額外增加，使當事人訟累加重。

再次，合理確定ADR制度的受案范圍。合理確定ADR制度的受案范圍，使之與訴訟、仲裁的受案范圍有一定的層級與互補關系，是ADR制度生命力之所在。合理確定ADR制度的受案范圍也是使整個國家的糾紛解決資源合理分配，發揮集約效能而解決爭議的關鍵。首先，在1992年法院附設ADR制度產生之前，加拿大已經有家庭糾紛、租賃糾紛和交通事故糾紛的非訴訟解決機制，因此法院附設ADR制度將這些案件排除在受案范圍之外。其次，加拿大的法院附設ADR制度并沒有從案件類型與標的額大小，甚至爭議的大小方面來確定推送到ADR中心的案件，而是采用“隨機+自愿”的方式確定受案范圍。與我國相關法律規定與實際做法相比，加拿大法院不但使ADR制度糾紛解決目標凸顯，而且可以杜絕調解因在法官組織下偏于強制性而失去調解的自愿基礎。再次，由ADR方式處理的隨機推送案件方式也使在有律師的情況下，因律師對調解制度的不熟悉等客觀原因或喜好等主觀原因將案件不適當地歸入或撤出調解。

最后，建立良好的ADR管理體系與及時的信息反饋制度。加拿大的法院附設ADR制度并非在全加拿大范圍內短時間迅速推廣，也并沒有將ADR制度管理的權力與職責完全放在法院系統。在經濟較為發達的安大略省省府多倫多市建立獨立的ADR中心，負責對ADR制度的行政管理，并建立由法院系統、司法部和律師協會共同組成的委員會，以試點計劃的方式逐步推廣法院附設ADR并及時調查總結經驗教訓。試點計劃、獨立的行政管理組織、ADR推廣與經驗總結機構使得加拿大法院附設ADR制度很快取得成效。有調查顯示：絕大多數適用ADR試點計劃的當事人對ADR中心的服務與程序本身的運作非常滿意。重要的是，該結論不但來自那些案件被解決了的當事人，也來自那些利用ADR未解決案件的當事人。幾乎所有參加ADR程序的當事人均表示還要再次參加ADR，有證據顯示將近96%的當事人和97%的律師表示他們將再次參加ADR。

安大略法院附設ADR的發展經歷印證了如何通過司法手段優勢與司法外手段優勢相結合，提高解決司法糾紛的能力。我國可以在對這兩種方式進行自我研究的基礎上，依據國情嘗試建立互補型糾紛解決機制。

篇9

關鍵詞：知識產權;民事糾紛;訴訟調解

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2015）02-0022-02

隨著我國經濟、文化、科技的不斷發展，知識產權糾紛案件數量顯著增長，尋求更為高效、經濟的知識產權糾紛解決途徑，成為法律研究的新熱點。確立知識產權糾紛訴訟調解機制能為知識產權糾紛的解決開辟新渠道，具有重要意義。

一、知識產權糾紛訴訟調解的適用性

（一）知識產權糾紛的特殊性

知識產權糾紛作為一種權利沖突和利益失衡，實質上是當事人基于利益訴求而進行的博弈行為。與傳統民事糾紛相比，知識產權糾紛具有其特殊性。

1.結果難以預測

知識產權客體具有無形性，對于知識產權糾紛當事人而言，訴訟結果通常較難預計。知識產權保護無形的知識產品，相較于普通民事案件，解決知識產權糾紛除了要求正確適用侵權構成要件，更重要的在于首先確定權利保護范圍，判斷其范圍是否覆蓋被訴侵權行為，在一定程度上提高了知識產權糾紛的訴訟風險。

2.具有交叉性

知識產權糾紛在民事爭議與行政爭議層面具有交叉特性，其權利狀態因權利復審程序等有關程序影響而缺乏穩定性。處理知識產權侵權糾紛，需要經過多個審級的行政程序和司法程序，以確保程序解決權利授予瑕疵爭議為基礎，使得知識產權糾紛訴訟程序效率低下，不利于及時保護當事人的合法權利。

3.當事人利益目標多元性

知識經濟時代，經濟主體與權利人愈發將知識產權視為市場競爭優勢的核心。知識產權糾紛解決過程中，當事人主張權利的現實利益與未來市場布局的長遠利益目標的多元性，為雙方合作共贏創造巨大空間，解決知識產權糾紛的目的并非單純維權，而在于排除市場競爭，實現市場利益。

（二）知識產權糾紛訴訟調解的優勢

訴訟調解指當事人在法院主持下就爭議的民事權利義務關系自愿協商，形成合意。與訴訟判決相比，知識產權糾紛訴訟調解制度具有優勢。

1.形式靈活

目前，由于知識產權較強的專業性導致知識產權糾紛訴訟期限更為漫長，知識產權糾紛大幅增加與知識產權案件審判資源有限的不平衡，又使知識產權案件訴訟效率很低。而知識產權糾紛訴訟調解程序靈活，當事人只要不違背法律強制性規定，可以自由協商并且有選擇地適用法律條文，縮短了糾紛解決時間，從而降低了訴訟的時間成本與經濟成本，節約了司法資源，且一定程度上提高了審判效率，實現司法效益最大化。

2.具有互利性與自主性

知識產權糾紛訴訟調解模式是糾紛當事人正當利益與自主意識的最大體現。訴訟調解使當事人成為權利沖突的解決主體，糾紛解決更強調當事人的自治與合意，雙方互利互讓，充分表達自己的意見與利益訴求，著眼于未來知識產品運用，達成更多商業化協議，以此實現合作共贏，避免知識資源的浪費，保障了解決結果的公平性。

3.具有平和性

知識產權糾紛訴訟調解由糾紛雙方合意解決糾紛，在當事人雙方相互妥協的基礎上達成協議，具有平和性和非對抗性，更好地保障后續的及時執行，有利于維護雙方良好的經濟關系，從而維系社會秩序穩定。

二、我國知識產權糾紛訴訟調解現狀

（一）知識產權糾紛訴訟調解相關制度基礎

當前，最高人民法院積極支持建立各類知識產權糾紛調解機制，法律規范與司法意見的出臺為知識產權糾紛訴訟調解提供了制度依據。

2008年最高院提出“調解優先、調判結合”司法政策。2009年7月，最高院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，倡導通過非訴調解方式解決糾紛。2010年6月，最高院《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，指出各級法院要切實轉變重裁判、輕調解的觀念，將調解貫穿于立案、審判和執行的各個環節。2011年4月，最高院等16個部門聯合《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》，指出各級法院充分發揮著人民調解、行政調解、司法調解的作用。

（二）我國知識產權糾紛訴訟調解措施

近些年來，在相關民事審判原則與司法意見的影響下，全國各級法院在知識產權案件審理中積極落實“調解優先、調判結合”的原則，總結出一系列有效的知識產權糾紛訴訟調解措施。

1.采取訴前禁令、證據保全措施

由于知識產權具有無形性，侵權行為多樣，權利人取證存在一定困難，法院及時實施證據保全措施，保全知識產權侵權證據，使侵權人處于不利地位，從而有效促成案件調解結案。而訴前禁令措施能夠及時有效地預防知識產權侵權行為的發生，降低權利人的損失，促進雙方當事人選擇調解方式解決糾紛。

2.找準利益平衡點

在知識產權糾紛中，法院分析當事人合作發展的空間，將利益平衡點作為調解工作的突破口。通過促使當事人達成停止侵權共識，可以滿足權利人對于未來市場規劃的預期;通過交叉許可、授權使用等合法途徑促成調解，使當事人由不正當競爭者轉變為合作伙伴，實現雙贏，達到法律效果和社會效果的統一。

3.運用在先案例

過往的相關案例是法律原則與法院審判思路的集中體現，對于知識產權糾紛當事人預測訴訟風險具有導向作用。知識產權案件審理中，應充分運用在先案例輔助調解，有利于當事人直觀理解法律規定，判斷訴訟風險，權衡訴訟利弊，促使當事人選擇利益最大化的糾紛解決方式，以此達成調解協議。

4.選擇適當調解方式

知識產權案件審判中，法官可根據案件類型與性質靈活選取合適的調解方式，不必局限于固定模式。例如，審理專利權糾紛等專業性較強的案件時，可以邀請相關領域專家參與調解，由專家就技術爭議等問題與當事人溝通。而對于著作權、商標權糾紛等案件，則可以邀請相關行政機關管理人員協助調解，提高調解成功率。

三、我國知識產權糾紛訴訟調解制度缺陷與完善

（一）我國知識產權糾紛訴訟調解制度缺陷

1.調審結合違反調解中立性

我國在知識產權案件審理中采取審判與調解相結合模式，審判人員同時兼任判決者和調解者，名義上是具有中立性的第三者，實際卻具有潛在的強制力量。與判決相比，調解結案風險性更小，可以使法官輕易回避法律行為有效性等法律問題，同時規避錯判風險，避免了當事人就該案上訴和再行的問題。對于調解結案的盲目追求，必然導致調解職能的擴張和判決職能的萎縮，違反了調解的中立性。

2.訴訟調解率考核影響調解中立性

現行司法體系與結構下，訴訟調解率作為法官考核指標，直接與法官的待遇、獎懲相關，為法官提供了調解的制度激勵，在本質上與調解員作為中立第三方解決糾紛相違背。實踐中知識產權案件審判法官積極運用自己的資源與影響，利用當事人對于相關法律知識的貧乏，更傾向于將調解作為結案的捷徑，侵犯了當事人的自。

3.訴訟調解貫穿整個審判過程影響程序效率

根據我國相關法律規定，訴訟調解可在知識產權案件訴訟任一進程中進行。實踐中有法院要求，所有知識產權案件能調則調，一時不具備條件的也要創造條件爭取調解。訴訟調解貫穿于知識產權案件審判全過程，程序無節制的拖延嚴重影響了訴訟效率。

（二）我國知識產權糾紛訴訟調解制度完善

1.設立專門調解機構

法院應當將調解職能與判決職能分離，設立專門調解機構，從事知識產權案件的調解工作。基于知識產權糾紛涉及專業技術問題較多，對于法官的專業素養提出了更高的要求，法院可以邀請相關領域專家組成專門的調解委員會，或者對法官積極開展相關專業培訓，進而負責主持知識產權糾紛的調解，保證程序的公正性。

2.法院附設調解

我國可以在現有法律框架下建立法院附設調解制度，為糾紛的多元化解決提供更多選擇，促進知識產權糾紛高效解決。法院附設調解模式將調解程序從訴訟程序中獨立出來，一般作為訴訟的前置程序，與訴訟程序形成有效銜接，如果調解成功，當事人達成具有強制力的調解書，如果調解不成功，當事人則可以選擇繼續通過訴訟程序解決糾紛。

3.規范調解程序

我國應在立法層面上對訴訟調解程序制定明確規定，在維護知識產權案件調解程序靈活性的前提下，通過法律條文對訴訟調解程序加以必要規范。第一，在庭前準備階段，調解程序的啟動應以當事人申請為前提，從而實現調解自愿原則。第二，應規定調解期限，防止訴訟程序的無限拖延。第三，規定調解應當公開進行，禁止“背對背”調解，有助于實現調解的中立性。

參考文獻：

[1]劉友華.知識產權糾紛調解機制研究[D].湘潭大學，2008.

[2]劉友華.我國知識產權糾紛訴訟解決的現狀及評析[J].知識產權，2010（1）.

[3]王蓮峰，張江.知識產權糾紛調解問題研究[J].東方法學，2011（1）.

[4]周亦鳴.知識產權糾紛的多元化解決機制建構[J].人民論壇，2012（14）.

篇10

關鍵詞：民事訴訟調解，優越性，弊端，完善

引言

民事訴訟調解是在人民法院的主持下，雙方當事人通過自愿協商就民事糾紛達成協議，以解決糾紛的訴訟活動。它是我國民事訴訟中最具中國特色的一項制度，曾被西方國家稱為“東方經驗”。該制度具有及時化解矛盾，減少雙方當事人間對抗的功能，對實現人際關系和社會關系和諧，維護社會穩定發揮著重要的作用。但近年來，隨著法制建設的不斷發展和社會矛盾的劇增，傳統的民事訴訟調解制度日益暴露出諸多的問題。為促進社會和諧、有序、健康發展，更好地保護當事人的合法權益，使民事訴訟調解制度在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮更大的作用，我們有必要對現行的民事訴訟調解制度予以發展和完善。

一、民事訴訟調解的優越性

（一）民事訴訟調解有利于當前社會矛盾的化解

我國正處于經濟社會轉型的關鍵時期，各種社會矛盾日益凸現，各種利益沖突也日趨激烈，各種矛盾糾紛一時大量涌入人民法院，法院的審判壓力越來越大。民事訴訟調解具有“案結事了、徹底解決糾紛”的特點，在化解社會矛盾、保護當事人合法權益方面有其獨特的制度特點與優勢。最高人民法院院長王勝俊根據社會新形勢及時提出了建立三位一體的“大調解”格局，這是發揮我國體制優勢，有效化解矛盾糾紛，促進社會和諧的重要途徑。由此可見，加強民事訴訟調解工作，既與中央的政策方針一致，有利于當前社會矛盾的化解和對當事人合法權益的保護，也有利于實現社會的團結穩定。

（二）調解制度也符合中國人情社會的特點

在基層法院，以離婚糾紛、小額債權債務糾紛、人身權糾紛、勞動爭議等民事糾紛居多。這類糾紛通常都發生在“熟人社會”當中，尤其是在親屬、朋友、鄰里之間居多，這類案件適用民事訴訟調解程序，通過法官的說服和勸導，達成調解協議，化干戈為玉帛，這就有利于穩定當事人在“熟人社會”中的人際關系，從而促進社會的和諧發展。其次，法官也處于熟人社會之中，所作判決常常令一方當事人不能滿意而遭非議，使法官夾在熟人中間左右為難。但民事訴訟調解卻是當事人在相互理解的基礎上，通過自己的努力所達成的結果，這樣的結果更容易為雙方當事人所接受，也就可以有效的避免法官夾在熟人中間左右為難這種情形的出現。[3]

（三）與民事判決相比，民事訴訟調解自身具有較多的優勢

第一，民事訴訟調解符合訴訟效率的要求。采用民事判決的形式審理案件，有著嚴格的程序要求，程序也比民事訴訟調解程序更為復雜，而且有著嚴格的訴訟期限限制。立案、送達法律文書、通知當事人開庭、庭審、做出裁決，都有嚴格的程序和期限要求，不但費時費力，更重要的是可能做出的裁判不能讓雙方滿意，不能起到徹底解決糾紛的作用。但民事訴訟調解不同，由于民事訴訟調解是雙方當事人自己參加解決糾紛的過程，是雙方在權衡各種因素后，在相互理解和相互妥協的基礎上所達成的結果，對經過自我努力所形成的結果，雙方都易于接受，也易于履行，可快速解決糾紛。一部分案件只須將調解協議記入筆錄而不需制作法律文書，另一部分案件雖然需要制作調解書，但不必像判決書那樣需要對判決所認定的事實和適用的法律及裁判理由作出詳細的分析和論證。一般而言，民事訴訟調解在程序問題上比較靈活，所用的時間通常較少，如果能夠在開庭前達成調解協議，效率則會更高。其次，制作法律文書更為簡便，能快速地解決糾紛，這也是當事人所期望的。所節約的時間可以用來解決更多疑難、復雜案件，有利于合理配置審判資源，對緩解當前案件劇增的局面也大有裨益。

第二，調解可以使法官避免作出困難的判斷。從審判實踐看，造成法官難以對案件事實作出判斷大致有三種情形：其一是案件事實根據現有的證據不易作出準確的認定；其二是待決案件缺乏相應的法律調整，法官找不到可適用于該案件的裁判規范；其三是法律雖然對待決案件有所規定，但是比較原則和抽象，難以適用，如重大事由、顯失公平、善意、惡意等。[4]遇到上述情形時，法官用判決解決糾紛不僅需要相當高的法律技巧，而且費時費力，據此作出的裁判結果還很有可能難以令當事人信服，不能很好地起到徹底解決糾紛的作用。采用調解方式處理則既方便又省力，只要促使當事人自愿達成調解協議，以上困難便可迎刃而解。

第三，調解是在當事人自愿的前提下，通過當事人親自參與調解程序，對自己的努力所達成的結果，當事人更容易接受和履行，一般也可以讓雙方當事人對調解結果信服或滿意，更容易自愿履行調解所達成的內容。

二、我國民事訴訟調解制度存在的問題

民事訴訟調解制度，在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮過積極作用。但近些年來，由于法官個人思想認識方面的原因、民事訴訟調解制度本身的原因及違背制度本身的合理性而進行調解等方面的原因，使民事訴訟調解制度在具體的操作過程中呈現出諸多的問題，直接影響了這一制度作用的發揮。下面就所存在的問題及其原因作一簡要的分析。

（一）對民事訴訟調解重視不夠，影響了民事訴訟調解制度作用的發揮

近年來，大量受過法學教育的高校畢業生進入法院，法官隊伍尤其是基層法院的審判力量不斷專業化、年輕化。他們對法律的規則、程序以及學理比較熟悉，更關注法律的技術性，追求理想化的司法過程。但是，他們對調解持懷疑態度，在思想上不夠重視，認為調解是讓“善良人”、“有理的人”作出妥協、讓步，是“和稀泥”的方式，而判決卻更能體現法律的嚴肅性、權威性和公信力，因此對調解在思想上不夠重視甚至予以排斥；另一方面，調解的成功對一個人的綜合能力更具有依賴性，然而剛從高校畢業的法官，他們在年齡、經歷和工作經驗等方面均有不足，缺乏調解的經驗和技巧，再加上審限的壓力，他們不愿花時間在耐心細致的調解上，因此調解率一直難以提高。

（二）違背當事人自愿原則進行調解，影響了民事訴訟調解制度價值的實現

調解和判決,是人民法院處理案件的兩種基本方式,不存在哪個重要，哪個不重要，選擇哪種方式處理案件，要看哪種方式更有利于解決糾紛，更有利于化解矛盾，更有利于實現案結事了。[5]從理論上講,二者之間的關系應是:案件處理究竟采用何種方式,不能受法官個人好惡的影響,而應當根據案件情況,在尊重當事人自愿的前提下,從有利于化解矛盾、解決糾紛和維護當事人合法權益出發加以選擇,既不“鐘情”調解,也不偏愛判決。

從本質上說,法院調解是一種以雙方當事人的合意為基礎的糾紛解決方式,是對當事人意思的充分尊重，這是現代民事調解制度的核心價值之所在。因此,不僅調解程序的啟動與否應由當事人自愿選擇,而且調解協議的達成也須出于雙方自愿,任何違反自愿原則的調解，都是直接對民事訴訟調解制度核心價值的違反和破壞。當前審判實踐中違反自愿原則變相強迫調解比較普遍。例如,當法庭辯論終結后,經法官詢問，如果當事人不同意調解,接下來便是漫長的“冷處理期”，在這種情況下,當事人為了糾紛的早日解決,往往不得不違心地接受調解。審判實踐中變相強迫調解的現象還有很多,“以判壓調”、“以誘促調”便是其中較為典型之兩種。[6]上述各種變相的強迫調解,均使當事人自愿原則形同虛設，徹底發生了異變,是與自愿原則相違背的。

（三）“查明事實，分清是非”原則，限制了民事訴訟調解制度功能的發揮

根據我國民事訴訟法，“查明事實，分清是非”原則是指法官在給當事人居中調解時，當事人所達成的調解協議必須是建立在查明事實、分清是非的基礎上。而查明事實、分清是非，容易造成當事人之間的對立情緒，從而不利于調解協議的達成，而且缺乏實際操作性，因為有好多糾紛是無法或難以查明案件事實的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現代契約自由的精神。調解是當事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實，分清是非的情況下，如果雙方當事人經過平等協商，在充分權衡各自利弊的基礎上達成一項解決糾紛、化解矛盾的方案，這時法律就應該給以尊重，這也是當事人依法行使處分權的體現，是符合契約自由精神的，如若此時再要求查明事實、分清是非并無多少實益，反倒是對訴訟資源的一種浪費，是對當事人真意的一種違背。

（四）法院調解缺乏必要的監督，容易影響民事訴訟調解制度的正義性

法院調解的過程沒有必要的監督，容易產生司法不正之風，影響調解的公平正義。法院調解貫穿于訴訟始終，法官可隨時隨地組織當事人進行調解，而調解的時間、地點、次數均不確定，當事人、有關部門以及社會公眾無法對調解過程進行監督。由于缺乏必要的監督，實踐中的調解很可能出現法官徇私枉法，偏向一方當事人等不公平不公正的現象，這就違背法院調解的制度目的，不利于糾紛的解決，同時也給侵犯當事人合法權利的行為有了可乘之機，從而影響民事訴訴調解制度正義性的實現。

（五）調解協議生效時間規定不合理，影響了民事訴訟調解效率的實現

規定當事人在調解書簽收前享有反悔權，不符合現代契約的性質，也與民事訴訟調解制度的效率相違背。根據我國民訴法第89條的規定，調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。也就是說達成一項調解協議后，在調解書送達前，當事人可以拒簽調解書而使已成立的調解協議對當事人不產生約束力。這種制度設計，既是對違背誠實信用行為的鼓勵，也是對現代契約信守原則的破壞，更是對當事人處分權的一種“放縱”。“調解協議這種不符合契約的性質，滋生了被一方當事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風氣”[7]。這樣就違背了訴訟效益原則，使雙方當事人的權利義務關系長期處于一種不確定的狀態，客觀上損害了誠信方當事人的利益，不利于民事訴訟調解效率的實現。

三、對民事訴訟調解制度的完善

為了更好地解決糾紛、化解社會矛盾，促進社會的和諧穩定，針對民事訴訟調解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調解制度予以完善，使其發揮更大的制度功能。

（一）提高思想認識，增強調解能力

首先要對民事訴訟調解制度這種解決糾紛的方式有正確的思想認識。當前各種社會矛盾凸顯，各種糾紛不斷，法院的審判壓力與日俱增，在這種情勢下，曾被西方國家稱為“東方經驗”的民事訴訟調解制度，對解決糾紛和社會穩定起到了強基固本的作用。

調解者必須具備全面和良好的個人品質，這是調解成功的保證。調解者應當具備以下素質：

（1）優良的政治素質和道德修養。優良的政治素質和道德修養是堅持司法公正和司法為民的根本保證。從自身體現出來的人格魅力對當事人來說是一種權威，是調解成功的催化劑，能贏得當事人的尊重和信任，會對達成調解協議產生極大的促進作用。

（2）良好的情緒和意志力。不良的情緒很容易與當事人形成“頂牛”狀態，使調解難以順利進行。在遇到困難或復雜問題的時候，特別是要保持一種良好的狀態，對自己的情緒有較強的自控力，不被周圍的人和情緒所左右，及時作出正確的分析判斷，這對調解成功具有很大的積極作用。

（3）精深的業務素質和其他各種素質。首先，必須具備廣博的社會知識和法律知識。調解不僅需要熟知法律，更要有廣博的社會知識，以便提高全面分析問題的能力，預見當事人的心理反應，作出正確的判斷。其次，應有敏銳的洞察力，正確把握被調解人的心理活動，并根據當事人不同的心理特點進行調解。再次，具有較強的協調能力。根據當事人不同年齡，不同文化程度，不同的性格特征，采用不同方式做好當事人的心理疏導工作，也是調解成功不可或缺的素質。

（4）高超的語言表達能力。在調解過程中，語言運用得巧妙，不僅可以增強調解語言的趣味性和生動性，更有助于調解工作的順利進行。這就要求法官在調解中要會講話，增強當事人對法官的信任感、認同感，為調解成功打下好的基礎。

（二）堅持自愿的調解原則，切實維護當事人的合法權益

調解的本質是對當事人意志的尊重，使當事人在自愿的前提下參加民事訴訟調解，通過相互理解而達成共識，從而使糾紛得到圓滿解決。自愿原則是調解所必須遵循的基本原則，也是調解制度合法性的基礎所在。訴訟調解從本質上說，是一種合意型的解決方式，是當事人意思自治的體現。堅持當事人自愿調解原則，應注意以下幾個細節。首先，只有當事人才具有程序選擇權，案件審理的方式是調解還是判決，應由當事人自己決定，法官充其量享有建議權。只有在當事人雙方都同意調解的情況下，法官才能啟動調解程序，當事人不同意調解或有一方當事人拒絕調解時，應當立即無拖延地進行判決，而不能召集當事人進行調解或強迫、變相強迫當事人調解；其次，在當事人均同意調解的情況下，能否達成調解協議及達成何種內容的調解協議，都應取決于雙方當事人的意愿；再次，法官可以幫助、引導雙方當事人進行調解，為雙方當事人進行調解創造有利條件，也可以向雙方提供一個解決爭議的建議性方案，但不能以任何方式強迫、變相強迫雙方當事人接受其所提出的調解方案。[8]

（三）合理運用“查明事實、分清是非”的原則

關于“查明事實、分清是非”原則，應根據不同情況區別對待，而不能籠統地予以肯定或否定。法院在庭審前進行的調解，當事人自行和解達成的協議以及無法查明事實、分清是非而當事人也不要求查明事實分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解，只要在堅持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實、分清是非”為前提。而在其他當事人要求查明事實、分清是非或不查明事實、分清是非就無法客觀公正地進行調解的案件中，則必須堅持“查明事實、分清是非”的原則，否則就是違背當事人意思或者“和稀泥”式的調解，是法官自由裁量權的濫用，是違背司法正義目的的行為。

（四）健全對法官調解行為的監督機制

對法官調解行為的監督，一方面包括對調解行為本身的監督，另一方面包括對違法調解行為應當有相應的救濟措施。對前一個方面，主要是加強立法，細化調解的時間、程序方式等，規范調解過程，限制法官的自由裁量，使整個調解過程更公開公正，使當事人更容易接受調解的結果，真正做到“案結事了”，使糾紛得到徹底解決。對后一方面，現行民事訴訟法第182條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”該條說明,我國對調解協議錯誤的救濟原因一是違反自愿原則，二是調解協議的內容違法。但是實際上,法律規定的當事人可以申請再審的原因，對當事人來說太過嚴格,因為當事人對“違反自愿原則和調解協議內容違法”舉證比較困難,而且對違反自愿原則的規定太過籠統，難于操作，需要予以細化。因而，立法機關應健全完善調解制度立法，使調解制度成為具有嚴格的操作程序并且可以救濟的法律制度，真正成為化解矛盾糾紛的一柄利劍，促進社會的和諧穩定。

（五）重新確立調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權

當事人在調解中所自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，具有民事合同的性質，基于合同必須信守的原理，在達成協議后，該協議就應對雙方當事人產生法律上的約束力。而我國民事訴訟法卻背其道而行，賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不需要任何理由，這一規定違反了契約信守的一般原理，而且損害了自愿原則，是對當事人的一種過度“放縱”，使調解協議長期處于不穩定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。調解協議是雙方當事人基于認真協商形成的結果，是雙方當事人在相互理解的基礎上，經過認真思考后所形成的合意，是雙方當事人真實意思的體現，基于民法誠實信用的基本原則，對雙方當事人都具有法律上的約束力。否則，不但不合乎契約信守的一般法理，而且也不符合誠實信用的一般社會美德。鑒于此，應取消雙方當事人的反悔權，明確規定雙方自愿達成的調解協議，只要意思真實、表示一致并且經法院審查認可后即發生法律效力，對當事人具有法律上的約束力。建議將民事訴訟法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，而當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力，當事人一方如果不履行調解協議的，另一方當事人可以申請法院強制執行。

（六）吸收社會力量進行調解

有時當事人對法官有著一種陌生感和懼怕心理，反而不利于其充分陳述自己的觀點和理由，但與其在一個地域生活的、在群眾中具有很高威信的親屬、長者或村干部可能對當事人的性格比較了解，對案件可能知道的更為詳細，法官在調解時將這些社會力量吸收到訴訟調解當中，可以有效地提高訴訟調解的成功率。特別是在少數民族聚居的區域，一般當事人都有宗教的信仰，那么吸收有威信的宗教人士利用宗教的規則對當事人進行說服教育，有時可起到事半功倍的作用。

四、結語

民事訴訟調解制度作為一種與判決同樣重要的糾紛解決方式，有著其本身的價值和社會功能，尤其當前各種社會矛盾突顯、糾紛不斷，民事訴訟調解制度作為化解社會矛盾的一種方式，有著其獨特的優勢，逐漸成為社會治理方式的一種有效選擇。因此民事訴訟調解作為我國民事訴訟法中的一項重要法律制度，本身蘊含著許多可以被利用的積極價值和動能，不能因為該制度在理論和司法實踐中出現了一些問題而被忽視。正確的態度應當是積極完善民事訴訟調解這一極具中國特色的制度，使其在保護當事人合法權益、解決社會矛盾中發揮其應有作用。

[1]王普，西南政法大學法律碩士，2009年經全國政法干警定向招錄培養體制改革招錄、定向于西吉縣人民法院。

[2]李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期。

[3]彭星東：《論調解的分類》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2000年6期。

[4]參見梁慧星:《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第292頁。

[5]最高人民法院院長王勝俊2010年12月20日在全國高級法院院長會議的講話。

[6]李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期。