導語：如何才能寫好一篇建筑法的規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

違法建筑的認定依據(jù)主要為《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。違章建筑指違反法律規(guī)定而建成的建筑物、構筑物等工程設施；“違反規(guī)劃違法建筑”，指違反規(guī)劃管理方面的法律法規(guī)而建成的建筑物、構筑物等工程設施。

【法律依據(jù)】

《土地管理法》第78條，農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府農業(yè)農村主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準，多占的土地以非法占用土地論處。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

為了促進個人住房貸款業(yè)務的發(fā)展，我行為住房貸款借款人提供龍卡轉賬還貸服務。現(xiàn)將《中國建設銀行個人住房貸款龍卡轉賬還貸業(yè)務管理規(guī)定》（暫行）及有關要求一并通知如下，請各行遵照執(zhí)行。

一、直轄市、計劃單列市和省會城市分行應力爭在1998年內開展此項業(yè)務。省區(qū)分行將已開展此項業(yè)務的二級分行上報總行備案。原則上縣級行不得辦理此項業(yè)務。

二、凡辦理龍卡轉賬還貸業(yè)務的分行，必須由主管一級分行結合本地實際情況制定實施細則，并報請總行備案。涉及其他零售業(yè)務的龍卡轉賬還貸可比照本規(guī)定辦理。

三、選擇使用信用卡進行轉賬還貸的客戶必須與我行簽訂《中國建設銀行龍卡信用卡轉賬還貸委托協(xié)議》（協(xié)議文本見附件）。各行不得刪減協(xié)議文本的任一條款，但可以根據(jù)需要增加與協(xié)議文本內容不相抵觸的有關條款。

四、各一級分行應根據(jù)總行《個人住房貸款會計核算手續(xù)》（即將下發(fā)）的統(tǒng)一規(guī)定，并結合本地區(qū)的計算機業(yè)務網(wǎng)絡情況，對龍卡轉賬還貸業(yè)務的具體會計核算手續(xù)加以補充完善。

五、龍卡轉賬還貸業(yè)務是一項長期工作，有關資料必須妥善保管，以備查考。

六、各行應結合當?shù)貙嶋H情況，因地制宜地為借款人提供各種還貸方式，由客戶自行選擇。同時，應在嚴格管理制度，切實規(guī)避風險的前提下，簡化對外操作手續(xù)，避免因辦理龍卡轉賬還貸業(yè)務而使個人住房貸款手續(xù)復雜化。

附：一  中國建設銀行個人住房貸款龍卡轉賬還貸業(yè)務管理規(guī)定（暫行）

第一條  為了促進個人住房貸款業(yè)務的發(fā)展，根據(jù)《中國建設銀行個人住房貸款辦法》、《中國建設銀行龍卡章程》的有關規(guī)定，制定本規(guī)定。

第二條  凡在中國建設銀行辦理個人住房貸款的借款人（以下簡稱借款人），均可申請使用龍卡（包括信用卡、儲蓄卡）進行轉賬還貸。凡申請使用龍卡信用卡轉賬還貸的，在簽訂個人住房借款合同時，必須同時簽訂《龍卡信用卡轉賬還貸委托協(xié)議》（附二），作為《個人住房借款合同》的從合同。協(xié)議有效期限與《個人住房借款合同》有效期限相同。

第三條  凡使用龍卡信用卡進行轉賬還貸的，必須在《龍卡信用卡轉賬還貸委托協(xié)議》中對龍卡信用卡的擔保方式作出明確約定；以同一抵押物為個人住房貸款和龍卡信用卡進行擔保的，應在個人住房貸款抵押登記之外辦理龍卡信用卡抵押擔保登記。

第四條  對使用龍卡進行轉賬還貸的借款人，個人住房貸款經辦行（以下簡稱經辦行）須核對其龍卡的持卡人與借款人的姓名、身份證號碼是否一致，并進行登記。

第五條  經辦行每月須定期向信用卡部或借款人開戶儲蓄所（以下簡稱儲蓄所）提供當月借款人轉賬還貸的數(shù)據(jù)；信用卡部或儲蓄所須依據(jù)經辦行所提供的數(shù)據(jù)，直接借記借款人龍卡賬戶，并將扣款資金劃轉到經辦行。經辦行與信用卡部或儲蓄所每月應定期核對信用卡賬戶扣款金額與借款人每月還款額是否一致。開通城市綜合網(wǎng)的分行可由會計柜臺發(fā)送扣款信息，直接由計算機檢索扣款。

第六條  經辦行在與信用卡部或儲蓄所每月定期核對轉賬還貸金額無誤后，打印還款單，通知借款人。

第七條  在進行龍卡信用卡轉賬還貸業(yè)務時，若借款人龍卡信用卡賬戶余額不足的，可依據(jù)《中國建設銀行龍卡章程》的有關規(guī)定給予借款人最高不超過5000元、最長不超過60日的透支。龍卡儲蓄卡不得透支。

第八條  借款人龍卡信用卡賬戶發(fā)生透支時，信用卡部門應及時書面通知借款人，并負責追討。若超過60日仍未全部歸還透支本息的，信用卡部應暫停為其進行轉賬還貸。俟借款人還清龍卡信用卡賬戶全部透支本息后，方可為其恢復轉賬還貸。

第九條  因借款人龍卡信用卡賬戶透支超限額或超期限而不能進行轉賬還貸的，信用卡部應以書面清單形式向經辦行提供未扣款明細單，并由經辦行負責通知借款人。

第十條  對使用龍卡信用卡進行轉賬還貸的借款人，經辦行原則上不受理借款人以其他方式歸還個人住房貸款本息。對因借款人透支超限額或超期限，信用卡部暫停為其進行轉賬還貸的，若借款人主動到經辦行或其他營業(yè)網(wǎng)點歸還貸款，經辦行必須要求借款人先償還龍卡信用卡的全部透支本息。

第十一條  借款人辦理提前還款手續(xù)，應在歸還其龍卡信用卡賬戶之全部透支本息后，經信用卡部同意，在經辦行辦理。

第十二條  借款人龍卡信用卡賬戶透支本息，經信用卡部門追討超過60日后借款人仍未清償?shù)模涋k行負責向借款人追償。

第十三條  在經辦行依約行使抵押權或質權或要求保證人履行保證責任時，清償金額應包括借款人龍卡信用卡賬戶中全部透支本息。

第十四條  借款人依約還清借款本息和龍卡信用卡的全部透支本息后，方可辦理龍卡信用卡的更換擔保或銷戶手續(xù)。

第十五條  借款人必須由信用卡部確認其龍卡信用卡賬戶無透支本息后，憑信用卡部簽署的書面通知書，方可辦理個人住房貸款的解除擔保手續(xù)。

第十六條  在借款人利用龍卡信用卡轉賬還貸期間，若其龍卡信用卡有效期已滿，信用卡部須在借款人的龍卡信用卡有效期滿前一個月，及時書面通知借款人到信用卡部或經辦行換領新卡。如屆時借款人不換領新卡，在其未提出信用卡銷戶申請，且未發(fā)生其他信用問題的前提下，信用卡部可繼續(xù)為借款人進行龍卡信用卡轉賬還貸，但不再為借款人提供透支服務和龍卡信用卡的其他服務（消費、轉賬、取現(xiàn)等）。

第十七條  用于轉賬還貸的龍卡信用卡可適當減免年費，但必須交納其他各項手續(xù)費。

第十八條  本規(guī)定由中國建設銀行總行負責解釋、修改，自下發(fā)之日起實施。其他零售業(yè)務龍卡轉賬還貸可比照本規(guī)定辦理。

附：二  中國建設銀行龍卡信用卡轉賬還貸委托協(xié)議

委托方：姓名                          （以下簡稱甲方）

身份證號碼

地址

郵政編碼

電話

龍卡信用卡賬號

受托方：中國建設銀行                  （以下簡稱乙方）

地址

郵政編碼

電話

保證方：          （以下簡稱丙方，用于保證人擔保方式）

地址

郵政編碼

電話

一、甲方委托乙方依據(jù)本協(xié)議通過龍卡信用卡賬戶分期扣款償還乙方依據(jù)第  年第  號《個人住房借款合同》所發(fā)放的貸款，至甲方還清全部借款本金及利息止。

二、甲方必須在還清龍卡信用卡的透支本息后，方可在乙方的其他營業(yè)網(wǎng)點辦理還款或提前還款手續(xù)。

三、甲方為龍卡信用卡提供的擔保方式如下：

四、甲方保證在每月還款日前＿＿＿＿＿日內（遇國家法定節(jié)假日提前），在龍卡信用卡賬戶內保持不少于當月住房貸款還款額的存款余額。乙方負責按時從甲方龍卡信用卡賬戶中扣款，用于歸還借款本息，并向甲方提供對賬單。

首次龍卡信用卡轉賬還貸自  年  月  日開始。

五、根據(jù)《中國建設銀行龍卡章程》，當甲方的龍卡信用卡賬戶余額不足支付當月住房貸款的還款額，且不足部分低于《中國建設銀行龍卡章程》所規(guī)定的最高透支額（5000元）時，甲方愿意以透支方式由乙方之信用卡業(yè)務部門為其墊款歸還借款本息。并遵守《中國建設銀行龍卡章程》關于信用卡透支的有關規(guī)定，按時歸還全部透支本息。如甲方透支金額超過《中國建設銀行龍卡章程》規(guī)定的最高透支限額或甲方透支期超過60日時，乙方暫停為甲方在龍卡信用卡賬戶中提供轉賬還貸服務，并通知甲方在其信用卡賬戶中存足存款。

龍卡信用卡的透支利率（由中國人民銀行統(tǒng)一規(guī)定）：

六、甲方同意龍卡信用卡賬戶全部透支本息，須在不晚于60日內全部清償。否則，在乙方行使抵押權或質權或要求保證人履行保證責任時，清償金額包括借款人在龍卡信用卡中所欠全部透支金額的本息。

七、甲方依約還清借款本息和信用卡透支本息后，可保留信用卡，辦理變更擔保手續(xù)；或退還信用卡，辦理信用卡銷戶手續(xù)。經乙方的信用卡部門確認后，方可辦理解除貸款擔保手續(xù)。

八、甲方須在龍卡信用卡有效期滿前到乙方所在地換領新卡。未及時換領新卡的，在本協(xié)議有效期內，在甲方未提出信用卡銷戶申請且未發(fā)生本協(xié)議第五、六條所列行為的前提下，乙方依約繼續(xù)為甲方在龍卡信用卡賬戶中分期扣款償還乙方依據(jù)第＿＿＿＿年第＿＿＿＿號《個人住房借款合同》所發(fā)放的貸款本金及利息，但不再為甲方提供透支服務和龍卡信用卡的其他服務（消費、轉賬、取現(xiàn)等）。因甲方未換領新卡而造成的損失由甲方承擔。

九、當甲方住址或聯(lián)系電話發(fā)生變動時，應及時書面通知乙方的信用卡部。因地址或聯(lián)系電話不準確而造成的損失由甲方負責承擔。

十、本協(xié)議一式＿＿＿＿份，其中甲乙雙方各執(zhí)一份，龍卡信用卡申請擔保手續(xù)附件執(zhí)一份。

十一、本委托協(xié)議為第＿＿＿＿年第＿＿＿＿號《個人住房借款合同》的從合同，有效期與第＿＿＿＿年第＿＿＿＿號《個人住房借款合同》有效期相同。與甲方為龍卡信用卡設定的擔保同時生效。

甲方：（簽章）        乙方：（簽章）

乙方代表人/授權人：

丙方：（簽章）

丙方代表人/授權人：

簽約日期：    年  月  日

附：三  中國建設銀行個人住房貸款龍卡轉賬還貸客戶指南

一、為了促進個人住房貸款業(yè)務的發(fā)展，方便廣大個人住房貸款的借款人按時歸還貸款本金和利息，我行向社會推出“個人住房貸款龍卡轉賬還貸業(yè)務”。

二、“個人住房貸款龍卡轉賬還貸業(yè)務”的管理依據(jù)是：《中國建設銀行個人住房貸款辦法》和《中國建設銀行龍卡章程》的有關規(guī)定。所使用的龍卡為中國建設銀行龍卡系列產品。

三、凡在建設銀行辦理個人住房貸款的借款人，均可申請使用龍卡進行轉賬還貸。

申請使用龍卡信用卡進行轉賬還貸的借款人應將龍卡信用卡轉賬還貸作為歸還個人住房貸款本息的唯一還款方式。借款人需辦理提前還款手續(xù)時，應在歸還其龍卡信用卡賬戶之全部透支本息后，經信用卡部同意，在經辦行辦理。

四、用于轉賬還貸的龍卡信用卡的擔保應按照《中國建設銀行龍卡章程》的要求辦理，也可以住房貸款的同一抵押物為龍卡信用卡提供擔保，采用抵押方式進行擔保的應進行抵押登記。

五、申請辦理龍卡轉賬還貸的手續(xù)是：

（一）已有龍卡的借款人，須提供卡號，由中國建設銀行確認其符合要求，申請辦理龍卡信用卡轉賬還貸的，還須簽訂《龍卡信用卡轉賬還貸委托協(xié)議》（附二）后，方可進行轉賬還貸。

（二）沒有龍卡的借款人，在辦理借款手續(xù)時，可同時申請辦理龍卡和委托轉賬還貸手續(xù)。具體步驟是：

1.認真閱讀并保證遵守《中國建設銀行龍卡章程》，填寫龍卡信用卡申請表，并為龍卡信用卡提供擔保；或申請領用龍卡儲蓄卡。

2.龍卡信用卡擔保與住房貸款擔保采用同一抵押物作為抵押擔保的，龍卡信用卡抵押登記可與個人住房貸款抵押登記同時進行。

3.由個人住房貸款經辦行（以下簡稱經辦行）核對龍卡持卡人與借款人的姓名、身份證號碼是否一致。

4.申請使用龍卡信用卡轉賬還貸的借款人，須簽訂《龍卡信用卡轉賬還貸委托協(xié)議》（附二），作為《個人住房借款合同》的從合同，二者有效期限相同。

六、龍卡轉賬還貸程序是：

（一）在每月約定的還款日前（遇國家法定節(jié)假日提前），借款人應當在龍卡賬戶內保持不少于當月住房貸款還款額的存款余額。

（二）我行負責在每月約定的還款日當天從借款人龍卡賬戶中扣款，用于歸還借款本息。

（三）我行負責向借款人提供對賬單。借款人對對賬單數(shù)據(jù)有疑問的，可以向我行查詢。

七、借款人使用龍卡信用卡進行轉賬還貸的，如果龍卡信用卡賬戶余額臨時不足的，可依據(jù)《龍卡章程》有關辦法給予借款人透支。借款人龍卡信用卡賬戶透支總額最高不得超過5000元，透支期最長不得超過60日。龍卡儲蓄卡不得透支。

八、借款人龍卡信用卡賬戶發(fā)生透支時，應盡快到我行“龍卡業(yè)務受理網(wǎng)點”，補足本人龍卡信用卡賬戶中的全部透支本息。

九、若借款人超過60日仍未歸還全部透支本息的，其龍卡信用卡將被止付，且其龍卡信用卡轉賬還貸亦被暫停。待借款人還清龍卡信用卡賬戶全部透支本息后，方可予以解付，并同時恢復其龍卡信用卡轉賬還貸。

十、借款人龍卡信用卡賬戶發(fā)生透支后，經過追討借款人仍不歸還透支本息的，我行依約行使抵押權或質權或要求保證人履行保證責任時，清償金額包括借款人在龍卡信用卡中所欠透支金額的全部本息。

十一、借款人依約按時還清借款本息和龍卡信用卡的全部透支本息后，方可辦理龍卡信用卡的更換擔保或銷戶手續(xù)。

十二、借款人必須由信用卡部確認其龍卡信用卡賬戶無透支本息后，憑信用卡部簽署的書面通知書，方可辦理個人住房貸款的解除擔保手續(xù)。

篇3

建設工程監(jiān)理是指監(jiān)理單位受項目法人的委托,依據(jù)國家批準的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規(guī)和工程建設合同,對工程建設的進度、質量、投資進行控制;對和建設活動有關的合同和信息進行管理;對參與建設活動各個主體進行協(xié)調;對承建單位的施工活動進行監(jiān)督和管理的專業(yè)化服務活動。

工程監(jiān)理是由既懂技術又懂經濟管理的人員,在工程項目建設的過程中進行“三控”,“兩管”“一協(xié)調”,對于保證工程建設目標的實現(xiàn)有重要的作用,但是目前由于關于工程監(jiān)理的法制不健全,造成目前工程監(jiān)理的種種亂象,《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)是規(guī)范建筑市場的母法,本文就《建筑法》對于工程監(jiān)理方面規(guī)定的缺陷作簡要的分析,并提出自己的建議。

2、《建筑法》規(guī)定的監(jiān)理的范圍的問題

《建筑法》規(guī)定的監(jiān)理范圍過窄,不利于全過程的統(tǒng)一管理。《建筑法》規(guī)定:“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同,對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面,代表建設單位實施監(jiān)督。”建設活動涉及勘察、設計、施工、竣工驗收等重要的環(huán)節(jié),每一個環(huán)節(jié)都是工程建設周期的重要組成部分,而我國的工程監(jiān)理一般局限于施工階段對于質量、進度、投資控制等方面的管理,范圍過于狹窄,不利于全國過程的統(tǒng)一管理。

監(jiān)理范圍過窄,監(jiān)理的積極性被挫傷。目前,我國監(jiān)理的范圍集中在施工階段,監(jiān)理的范圍狹窄,監(jiān)理公司的利潤水平比較低。同時,監(jiān)理的主要任務是質量控制和安全控制,投資控制的職能虛化,監(jiān)理的專業(yè)職能不能得到充分的發(fā)揮。因此,我國的監(jiān)理普遍不受重視,監(jiān)理企業(yè)發(fā)展動力不足,監(jiān)理人員素質低下,行業(yè)發(fā)展受到嚴重的限制。

3、《建筑法》的有關規(guī)定造成監(jiān)理在工作方面的尷尬

《建筑法》規(guī)定:“實行監(jiān)理的建筑工程,由建設單位委托具有相應資質條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同。”同時,我國的建設部門還出臺相關的法律規(guī)范,規(guī)范明確規(guī)定,監(jiān)理企業(yè)應公正、獨立、自主開展監(jiān)理工作,監(jiān)理企業(yè)應該成為公正的第三方。監(jiān)理制度要求我國監(jiān)理人員由業(yè)主聘請委托,但是既要維護業(yè)主方,又要維護施工單位的利益,來維護社會的公正性。由此可見,我國監(jiān)理的定位不夠明確。

監(jiān)理定位的不明確,也造成了監(jiān)理的職能被弱化。依據(jù)建設工程監(jiān)理的定義,我國監(jiān)理的主要任務是進行投資、質量和進度的控制,以實現(xiàn)工程的目標。表面看監(jiān)理的職責權限很大,但是在實際的操作中卻并不是如此。在質量控制方面,我國質量控制的真正的執(zhí)法單位是各地工程質量監(jiān)督站或者技術質量監(jiān)督局,監(jiān)理的職能被弱化為旁站的監(jiān)工。投資控制方面,財權均掌握在業(yè)主一邊,監(jiān)理只是接受業(yè)主付費,為業(yè)主辦事而已。監(jiān)理的第三方主體地位不復存在。

因此,作為規(guī)范建設活動的母法,《建筑法》只是規(guī)范監(jiān)理活動必須建設單位和監(jiān)理單位必須簽訂合同,監(jiān)理單位必須根據(jù)合同進行監(jiān)理,但是對于監(jiān)理單位的職權賦予太少,造成監(jiān)理在工作中的尷尬,《建筑法》在該方面有待改進。

4、《建筑法》對于工程監(jiān)理制度規(guī)定不完善

《建筑法》關于工程監(jiān)理的規(guī)定,大部分是規(guī)范監(jiān)理方或者是業(yè)主方的行為,但是對于工程監(jiān)理企業(yè)的資格、監(jiān)理工程師、監(jiān)理人員資格以及對應資格獲取沒有明確的規(guī)定,因此出現(xiàn)目前的監(jiān)理企業(yè)形象不佳,監(jiān)理人員素質低等不良現(xiàn)象;另一方面,《建筑法》缺乏關于監(jiān)理企業(yè)相關責任制度的詳細規(guī)定,這樣一旦出現(xiàn)事故,容易造成承擔不該承擔的責任,逃避應該受到的懲罰。

5、總結及建議

《建筑法》是規(guī)范我國建筑活動的母法,任何一點的缺陷都可能導致建設活動的混亂,其在工程監(jiān)理方面關于監(jiān)理的任務范圍和監(jiān)理職權方面的缺陷已經在社會上造成了很嚴重的影響,針對此種情況,特提出以下修改建議:

(1)強制性的規(guī)定工程監(jiān)理的工作范圍,使之貫穿建設活動的全過程。擴大工程監(jiān)理的工作范圍,使之貫穿工程的始終,以保證工程的各方面的目標順利實現(xiàn)。我國引入監(jiān)理制度的初衷是,對建設活動的全過程進行監(jiān)督和管理,為業(yè)主提供更全面的服務,為業(yè)主提供過多的選擇的建議。目前監(jiān)理范圍的過窄,已經影響了我國監(jiān)理制度發(fā)展,只有強制性的規(guī)定工程監(jiān)理的工作范圍,使之貫穿建設活動的全過程,才能更好的實現(xiàn)工程建設的目標。

(2)立足中國國情,探索適合我國的監(jiān)理制度。針對于我國監(jiān)理的尷尬,本文建議監(jiān)理單位可以政府有關部門直接委派,并且由政府在建設活動之初,由建設單位收取監(jiān)理費,在支付給監(jiān)理單位,保證第三方的公正地位。同時加大監(jiān)理單位相應職權,以保證監(jiān)理職能的充分發(fā)揮。

在建設活動中,監(jiān)理單位要做到公平和公正,成為真正的獨立的第三方,就要與建設活動的當事人沒有厲害關系,當前,監(jiān)理由建設單位委托的方式很難達到預期的結果。因此我們尋求辦法,保證監(jiān)理單位的獨立性,加大監(jiān)理單位的職權使之不受其他各方的限制,做到公平、公正。

(3)從法律的角度完善工程監(jiān)理制度。《建筑法》中應明確工程監(jiān)理的工作的職責范圍,以免出現(xiàn)事故時,監(jiān)理的作用是否充分發(fā)揮無法認定;同時,《建筑法》應該完善監(jiān)理工程師的資格的管理,對監(jiān)理工程師的職業(yè)資格考試嚴格規(guī)定,對不同監(jiān)理工程師所應具備的水平進行明確,以保證我國家監(jiān)理行業(yè)健康良好的發(fā)展。

參考文獻

[1]黃子春.中國建設工程監(jiān)理企業(yè)核心競爭力研究[D].西安建筑科技大學.2009.04.

[2]雷士國.就建設工程監(jiān)理制度缺陷談重制度創(chuàng)新[J].城市道路與防洪.2010.02

[3]劉貴文 .李青. 工程建設監(jiān)理中的問題及原因分析[J].合作經濟與科技.2010.01.

篇4

摘 要 由于歷史和文化等原因，使中國的建筑業(yè)法律與菲迪克（FIDIC）合同條款的規(guī)定有所不同，本文就其之間的差異和解決措施提出了一些有意義的見解，希望能在這一問題上有所貢獻。

關鍵詞 建筑業(yè)法律 差異 見解

菲迪克（FIDIC）原是國際咨詢工程師聯(lián)合會的名稱，是其法文名稱（Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils）首字母的縮寫①。究其本義是指國際咨詢工程師聯(lián)合會這一獨立的國際組織。簡言之，F(xiàn)IDIC是集工業(yè)發(fā)達國家土木建筑業(yè)上百年的經驗，把工程技術、法律、經濟和管理等有機結合起來的一個合同條件，有人甚至將其稱之為國際承包工程的“圣經”。

一、FIDIC合同條款與中國建筑業(yè)法律的沖突

FIDIC合同條款雖然歷經40多年的不斷完善，但由于種種原因，F(xiàn)IDIC合同文本目前在中國大陸的適用過程中存在一些問題，特別是在法律機制方面同我國現(xiàn)有的法律內容也存在一定的差異。具體來說：

首先，兩者的法律基礎不同。FIDIC最早是在相對完善的市場經濟環(huán)境下產生的，從誕生之初就繼承了以英美為代表的英美普通法系的特點。但是適用于判例法的FIDIC合同條款在法律基礎上是有別于國內的以大陸法體系為基礎的條文法的適用環(huán)境的，因此，國內的建筑企業(yè)在應用FIDIC合同條款上要予以重視。

其次，兩者對監(jiān)理規(guī)定的不同。在FIDIC合同條款中對于監(jiān)理工程師的工作有著明確的規(guī)定，規(guī)定了監(jiān)理工程師享有較為廣泛的全面地對合同進行監(jiān)督、控制和管理的權力（包括質量否定權、計量確認權和支付簽認權）。而我國的建筑法在對監(jiān)理的職權的規(guī)定上則作了較大的限制，即由業(yè)主及其人員直接參與合同管理，行使合同批準、同意和決定權或監(jiān)理單位行使這些權力時應當同業(yè)主協(xié)商并經其同意。因此，監(jiān)理單位的監(jiān)理工作會常常受到業(yè)主的限制和干預。

再次，兩者對爭端解決的規(guī)定不同。在解決爭端問題上，F(xiàn)IDIC合同文本同國內的建設工程合同文本也有很大的不同，其中最明顯之處在于：“FIDIC合同要求雙方發(fā)生爭端后，必須先提交工程師予以解決，而在國內的合同文本中規(guī)定雙方發(fā)生爭端后，可以提交合同監(jiān)理單位予以解決②。”當然從形式上看，兩種解決方式表述雖然只有“必須”和“可以”的差別，但在實踐中，前者規(guī)定了工程師的預決是必經程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預決規(guī)定為選擇性程序。事實上，在具體的工程承包過程中，由工程師來對合同爭端進行調解則是一種較為經濟的手段，因為工程師對雙方在工程中的合同行為都有較為清楚地了解，也就能較為公正合理地解決問題。

二、沖突產生的原因與解決途徑

盡管從20世紀90年代以來，我國適時地頒布了很多新的建筑法規(guī)，有效地規(guī)范了建筑行業(yè)的各種行為，但是加入世界貿易組織后，我國現(xiàn)有的建筑業(yè)法律法規(guī)體系更是暴露出許多不足，具體來說：

一是，高層次的建筑法規(guī)數(shù)量太少，建筑領域某些方面的立法還是空白，如目前為全社會關注的建筑產品質量，至今尚無統(tǒng)一法規(guī)可依。國家在1993年頒布了《產品質量法》，對于提高我國的產品質量起到了很大作用。但由于建筑產品生產和使用中的特殊性，《產品質量法》又規(guī)定，建設工程不適應本法，因此，建筑產品質量的規(guī)范在國家立法上至今仍是一大空白。

二是，在我國現(xiàn)有的建筑法規(guī)中，一大部分法規(guī)、制度過于陳舊，如《建筑安裝工程承包合同條例》等都是1983年制定的，已大大滯后于當前改革與發(fā)展的形勢；另外，規(guī)章以下的低層次的規(guī)范性文件數(shù)量龐雜，法律效力不夠，其中多是部門規(guī)章或地方性法規(guī)、規(guī)章，且彼此之間多有矛盾之處，這對規(guī)范和解決建筑行業(yè)中存在的問題極為不利。

三是，在我國現(xiàn)有的建筑業(yè)法規(guī)中對市場準入方面的審批制度（或變相的審批制度，如不規(guī)范的核準制）嚴重違反了GATS的市場準入、禁止數(shù)量限制、國民待遇、最惠國待遇和透明度規(guī)則，而這也導致與這些制度配套的法規(guī)也就無法與國際接軌從而產生沖突③。

因此，加強建筑法律法規(guī)建設，建立并完善建筑法規(guī)體系，才是落實FIDIC合同條件的重要保證。具體來說，（1）要加快已有的法律法規(guī)的完善工作。一些出臺較早的建筑業(yè)的法律法規(guī)，由于社會經濟環(huán)境發(fā)生了很大的變化，已不能完全適應市場需要；有的規(guī)定不符合WTO規(guī)則和我國的對外承諾等等問題，亟待完善、調整和修訂。（2）要加快新的法律法規(guī)制度的建設。由于建筑行業(yè)市場化步伐加快，以及行業(yè)本身的管理、技術、企業(yè)經營方式等出現(xiàn)了許多新的變化，適時出臺針對性較強的專門法規(guī)也已經成為規(guī)范市場的重要命題了。（3）要加快建筑業(yè)法律法規(guī)配套制度的建設。從目前已經出臺的幾部與建筑業(yè)直接相關的國家法律來看，很多規(guī)定都存在“原則”有余，而針對性、操作性不強的問題。因此，由立法機關或司法機關出臺立法解釋和司法解釋也已經迫在眉睫了。比如《建筑法》以及仍需進一步做出更加完整解釋的《合同法》第286條等等。

總之，隨著我國建筑業(yè)的快速發(fā)展，我們應根據(jù)加入WTO后我國建筑市場面臨的新情況、新問題、新要求，結合以前實踐中的經驗教訓，培養(yǎng)懂工程管理、經濟、技術的司法人員，建立完善的建筑市場法規(guī)體系及嚴格的執(zhí)法監(jiān)督體系，依法規(guī)范建筑市場。構建與市場經濟相適應的完善的法律體系是FIDIC合同條款得以落實的根本保證。

注釋：

①解洪，曾玉成.菲迪克條款在中國的應用.四川:四川人民出版社.2004:76.

篇5

一、主要做法及其成效

《建筑法》頒布實施以來，市政府及建設行政主管部門認真開展宣傳教育活動，不斷加強對建筑活動的監(jiān)督管理，全市建筑市場秩序得到進一步規(guī)范，建筑活動逐步走上了良性發(fā)展軌道。

（一）加強法律宣傳，執(zhí)法和守法意識不斷提高。結合“五五”普法教育，利用培訓、會議等多種形式，對從事建筑業(yè)管理、生產人員進行不同形式的法律法規(guī)知識教育；結合安全生產月、質量月、法制宣傳日等活動，利用廣播、電視、報刊等新聞媒體，采用編印資料、舉辦知識競賽等形式，積極開展宣傳教育活動，提高了全社會特別是建筑市場各方主體的執(zhí)法和守法意識。幾年來，共計印發(fā)《建筑法》宣傳資料1000余份，上街開展咨詢活動10余場次，接待咨詢人員1600多人次。

（二）規(guī)范工作程序，認真落實《建筑法》規(guī)定的各項制度。一是加強建筑工程招投標管理，大力推行建筑項目公開招標。制定出臺了《市建設工程招標投標管理規(guī)定》，招投標行為得到規(guī)范，工程招標水平和招標率都有了明顯提高。近年來，累計完成招投標工程800多項，節(jié)約建設資金6000多萬元。二是加強市場準入管理，依法對建筑企業(yè)資質及從業(yè)人員資格進行審查。2001年以來，對全市建筑企業(yè)資質進行了重新?lián)Q證工作，優(yōu)化了建筑施工企業(yè)結構，促進了建筑業(yè)企業(yè)規(guī)范化管理。三是實行政務公開，完善報批程序。編制建設工程審批辦事指南，實行辦事內容、程序、時限及收費依據(jù)公開。設立了建設項目集中審批窗口，推行項目報批一站式服務，進一步簡化了辦事程序，規(guī)范了建設工程項目報建審批程序、收費行為和行政行為。

（三）整頓市場秩序，依法查處違法違規(guī)行為。本著嚴肅查處與建章立制相結合的原則，從規(guī)范業(yè)主行為、查處轉包和違法分包、提高建設主管部門依法行政水平等方面入手，大力整頓我市建筑市場秩序，有效打擊了不法建筑行為，維護了各方當事人的合法權益。每年開展建筑質量安全大檢查，組織專項治理活動，從建設程序到工程質量進行全方位檢查，依法處理各行為主體違法行為。在建筑市場日常檢查中，對發(fā)現(xiàn)新開工的違法違規(guī)工程從建設單位、項目規(guī)模等進行登記造冊，并限期整改；對部分已經建成的違法違規(guī)建設工程，下達《違法違規(guī)建設工程處置通知單》；對拒不辦理建設手續(xù)的違法建設工程，依法下達處罰決定，不按時履行的及時向人民法院申請強制執(zhí)行。近年來，共查處各類違法違規(guī)建設工程186起，建筑面積48萬平方米。

（四）完善制度體系，工程質量安全水平進一步提升。管理工作中，完善了質量控制和安全管理規(guī)定，制定了工程質量責任追究制和安全生產許可制，建立了建設領域突發(fā)公共事件應急管理體制和保障機制，將工程質量和建筑市場主體質量責任掛鉤，把質量安全生產與企業(yè)資質管理、評優(yōu)評先掛鉤，進一步明確了建筑各方主體的責任。加強了工程建設程序管理，建立了以施工圖審查、招投標、施工許可、質量監(jiān)督和竣工驗收備案等監(jiān)督體系，特別是施工圖紙設計文件審查制度的建立，彌補了對勘察設計成果監(jiān)管的空白，保證了工程勘察設計質量。幾年來，全市共創(chuàng)建省建筑業(yè)新技術應用示范工程3個，省“質量誠信、用戶滿意”示范工程6個，省級安全文明工地22個。

二、存在的主要問題

近年來，市政府在貫徹實施《建筑法》過程中做了大量工作，取得了一定成效，但我們也應清醒地看到，仍存在一些不容忽視的問題。

（一）法制觀念仍然比較淡薄。一些建設施工單位對《建筑法》的基本內容學習不夠，在工程建設時存在不報建、不辦理法定手續(xù)等問題，工程質量和安全得不到保障；個別建設單位對建設行政執(zhí)法工作不理解、不支持、不配合，增加了建設行政執(zhí)法的難度；有些勘察設計和施工單位轉包、違法分包、掛靠、越級承攬、出借資質證書；甚至個別項目在招投標、項目審批、設備和材料采購中存在權錢交易、挪用工程建設資金等問題。

（二）工程質量安全事故時有發(fā)生。檢查中發(fā)現(xiàn)，少數(shù)房地產開發(fā)企業(yè)不嚴格執(zhí)行法定建設程序，違反建筑施工許可證制度，擅自開工建設，有的房地產開發(fā)商為降低工程成本，將工程層層分包給技術管理水平較低的企業(yè)甚至使用黑包工；有的勘察、設計單位和施工企業(yè)不嚴格執(zhí)行工程建設強制性標準；有些施工企業(yè)將未經檢驗合格的建筑材料投入使用，致使一些劣質建材進入施工現(xiàn)場；有的工程安全防護文明施工措施不完備等。這些問題給工程項目留下了不同程度的質量和安全隱患，導致建筑工程質量和安全事故時有發(fā)生。另外，近年來，群眾對住宅建筑質量問題反映強烈，如外墻保溫層產生裂縫、上下水管道開裂、屋面滲漏、成品半成品如門窗等質量有缺陷、室外配套質量差等，對這些問題開發(fā)商、建筑企業(yè)推諉扯皮，主管部門不能及時協(xié)調解決，影響了業(yè)戶正常生活，帶來了許多社會不穩(wěn)定問題。

（三）監(jiān)督管理工作還不到位。工程質量監(jiān)管部門監(jiān)管力度不夠，施工、監(jiān)理人員常抱僥幸心理；資質資格管理薄弱，監(jiān)理人員整體素質有待提高，專業(yè)技術人員人證分離現(xiàn)象嚴重，一些低水平的施工監(jiān)理人員活躍在建筑施工過程中，致使工程質量難以保證；執(zhí)法中重審批、輕監(jiān)管的現(xiàn)象依然存在，對一些違法行為查處的不夠及時有力；有的企業(yè)不按程序審批，甚至逃避工程質量監(jiān)督管理，直接影響工程施工的質量和安全；有些小區(qū)單體與配套設施不能同步，綜合驗收工作不能及時進行，導致出現(xiàn)延期交房問題。檢查中還了解到，拖欠工程款和農民工工資問題依然嚴重，時常引發(fā)一些經濟糾紛和社會矛盾，不僅擾亂了市場秩序，而且直接影響了社會穩(wěn)定。

三、今后工作的建議

為深入貫徹落實《建筑法》，全面維護建筑市場秩序，確保建設工程質量和安全，針對檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，提出以下建議：

（一）進一步加強對建筑法律法規(guī)的宣傳教育。《建筑法》是開展建筑活動維護建筑各方主體利益的基本法，也是建筑業(yè)健康發(fā)展的促進法。市政府及相關部門要進一步提高對貫徹實施建筑法律法規(guī)重要性的認識，豐富宣傳載體，切實增強自身及建筑各方主體和社會公眾的法制意識，努力營造良好的執(zhí)法守法氛圍。要切實搞好《建筑法》的宣傳工作，重點抓好各級領導干部、國家工作人員及建筑從業(yè)人員的學習培訓，牢固樹立“對建筑質量負責，對群眾安全負責，決不能只對金錢負責”的觀念。

（二）堅持以人為本切實抓好工程質量和安全。保證建筑工程的質量和安全，是認真貫徹《建筑法》的基本要求。工程質量事關人民群眾的生命財產安全，因此，要從保護人民群眾利益的高度來認識確保工程質量安全的重要性，嚴把工程質量和安全生產關。要嚴格執(zhí)行法定建設程序和工程建設強制標準，建立建筑工程質量終身負責制。要建立實施工程質量舉報制度，公布舉報電話，及時辦理群眾對建筑質量和安全提出的訴求。要認真解決工程結構、建筑消防、環(huán)境配套等質量安全隱患，特別是完善居民住宅小區(qū)質量安全監(jiān)管機制，確保居民住宅的建筑質量，保證讓人民群眾住上放心房。要堅決落實安全生產責任制，嚴格對企業(yè)安全生產管理制度的監(jiān)管，促進工程質量和安全生產水平全面提高。

篇6

關鍵詞:監(jiān)理工程師;權利;義務

我國的監(jiān)理咨詢業(yè)已初具規(guī)模，但與世界發(fā)達國家的咨詢業(yè)相比還有很大差距，急需加快內部改革，理順監(jiān)理單位、業(yè)主和承包商的關系，逐步完善我國的監(jiān)理工程師制度。

1我國監(jiān)理工程師的執(zhí)業(yè)資格準入制度

1992年6月，我國頒布《監(jiān)理工程師資格考試和注冊試行辦法》。這種執(zhí)業(yè)資格考試制度每年舉行一次，實行全國統(tǒng)一考試大綱、統(tǒng)一命題、統(tǒng)一考試、統(tǒng)一時間、閉卷考試、分科記分、統(tǒng)一錄取標準的辦法，考試內容有四門課程，分別為《工程建設監(jiān)理理論和相關法規(guī)》、《工程建設合同管理》、《工程建設質量、投資、進度控制》、《工程建設監(jiān)理案例分析》。對考試合格人員由省、自治區(qū)、直轄市人民政府人事行政主管部門頒發(fā)由國務院人事行政主管部門統(tǒng)一印制、國家人事行政管理部門和國家建設行政管理部門共同簽章的《監(jiān)理工程師職業(yè)資格證書》，并在相關單位注冊后即具備了監(jiān)理工程師資格。

2我國監(jiān)理工程師在項目管理中的權責匹配分析

2．1我國監(jiān)理工程師應享有的權利

(1)《建筑法》第三十二條規(guī)定，建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。(2)《建筑法》第十七條規(guī)定，監(jiān)理人在委托人委托的工程范圍內，享有以下權利:選擇工程總承包人的建議權。選擇工程分包人的認可權。對工程建設有關事項包括工程規(guī)模、設計標準、規(guī)劃設計、生產工藝設計和使用功能要求，向委托人的建議權。對工程設計中的技術問題，按照安全和優(yōu)化的原則，向設計人提出建議;如果擬提出的建議可能會提高工程造價，或延長工期，應當事先征得委托人的同意。當發(fā)現(xiàn)工程設計不符合國家頒布的建設工程質量標磚或設計合同約定的質量標準時，監(jiān)理人應當書面報告委托人并要求設計人更正。審批工程施工組織設計和技術方案，按照保質量、保工期和降低成本的原因，向承包人提出建議，并向委托人提出書面報告。主持工程建設有關協(xié)作單位的組織協(xié)調，重要協(xié)調事項應當事先向委托人報告。征得委托人同意，監(jiān)理人有權開工令、停工令、復工令，但應當事先向委托人報告。如在緊急情況下未能事先報告時，則應在24小時內向委托人作出書面報告。工程上使用的材料和施工質量的檢驗權。對于不符合設計要求和合同約定及國家質量標準的材料、構配件、設備，有權通知承包人停止使用;對于不符合規(guī)定和質量標準的工序、分部、分項工程和不安全施工作業(yè)，有權通知承包人停工整改、返工。承包人得到監(jiān)理機構復工。工程施工進度的檢查、監(jiān)督權，以及工程實際竣工日期提前或超過工程施工合同規(guī)定的竣工期限的簽認權。在工程施工合同約定的工程范圍內，工程款支付的審核和簽字權，以及工程結算的復核確認權與否決權。未經總監(jiān)理工程師簽字確認，委托人不制度工程款。(3)《建筑法》第十九條規(guī)定，在委托的工程范圍內，委托人或承包人對對方的任何意見和要求(包括索賠要求)，均必須首先向監(jiān)理機構提出，由監(jiān)理機構研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當委托人和承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機構應根據(jù)自己的職能，以獨立的身份判斷，公正地進行調解。當雙方的爭議由政府建設行政主管部門調解或仲裁時，應當提供作證的事實材料。這種委托關系充分體現(xiàn)了參建各方的關系，示。《建設工程委托監(jiān)理合同》約定的建設單位與監(jiān)理單位的核心權利義務關系如圖1所示。《建設工程施工合同》約定的建設單位與施工單位的核心權利義務關系。從圖中充分體現(xiàn)了監(jiān)理單位的“三控、兩管、一協(xié)調”的權利，即工程管理.

2．2我國監(jiān)理工程師應承擔的法律責任

根據(jù)不同的標準，監(jiān)理工程師法律責任可以分為民事責任、刑事責任、行政責任等。(1)民事責任。監(jiān)理單位的民事法律在《建筑法》第35條和第69中有明確規(guī)定，如其中一條:與建設、施工單位串通、弄虛作假、降低工程質量，造成損失的，承擔連帶賠償責任。(2)刑事責任。《刑法》第137條規(guī)定“工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。后果特備嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。(3)行政責任。在《建設工程質量管理條例》第四章罰則中對于監(jiān)理單位的行政責任作出了明確規(guī)定，如:①超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以監(jiān)理費酬金1倍以上2倍以下的罰款，可責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。(《條例》第60條);②轉讓監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同的監(jiān)理酬金25%以上50%以下的罰款;可責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書(《條例》第62條)。

2．3我國監(jiān)理工程師權責匹配分析

前面已經列舉論述了監(jiān)理工程師在項目管理中應享有的權利，但事實上，在實際操作中，監(jiān)理的大部分權利很難實現(xiàn)，而承擔的責任則名副其實。例如國家法律、行政法規(guī)關于監(jiān)理單位責任的規(guī)定如下。(1)《建筑法》第三十五條就監(jiān)理單位應當向建設單位的民事賠償責任做出了規(guī)定:“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。”由此條款可知，監(jiān)理單位承擔民事責任的構成有三:一是不履行監(jiān)理義務，二是給建設單位造成了損失，三是監(jiān)理失當行為與損失存在因果關系。關于監(jiān)理單位的質量責任，《建筑法》第六十九條規(guī)定:“工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔連帶賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”“工程監(jiān)理單位轉讓監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”同時，《建筑法》第五十五條規(guī)定:“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包費其它單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量負責。”第五十八條規(guī)定:“建筑施工企業(yè)對工程的施工質量負責。”根據(jù)上述規(guī)定，《建筑法》在規(guī)定監(jiān)理單位的質量責任的情況下，仍認為建筑施工企業(yè)應當對工程質量負主要責任。關于監(jiān)理單位的安全責任，在《建筑法》中沒有規(guī)定。《建筑法》第五章“建筑安全生產管理”所確定的工程安全的責任主體為建筑施工企業(yè)，第四十五條規(guī)定“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。”該章十六項條款中有十條是涉及到施工企業(yè)安全責任的，此外只有第四十條、第四十二條、第四十九條對建設單位的安全義務做出了規(guī)定，建設單位負有提供確保工程安全所必須的資料、審批手續(xù)、工程變更的設計方案等安全義務。(2)《建設工程質量管理條例》第三條規(guī)定:“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設工程質量負責。”并在第五章“工程監(jiān)理單位的質量責任和義務”對監(jiān)理單位的質量責任與義務作出專章規(guī)定，第三十六條明確規(guī)定“代表建設單位對施工質量實施監(jiān)理，并對施工質量承擔監(jiān)理責任。”(3)《建設工程質量管理條例》第四條規(guī)定:“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位及其他與建設工程安全生產有關的單位，必須遵守安全生產法律、法規(guī)的規(guī)定，保證建設工程安全生產，依法承擔建設工程安全生產責任。”該條例十四條、第五十七條對于工程監(jiān)理單位承擔的具體安全生產的責任做出了規(guī)定，要求監(jiān)理單位“對建設工程安全生產承擔監(jiān)理責任。”通過以上分析，我國監(jiān)理工程師在項目管理中的權利、義務對等形同虛設，在實際操作中應享有的權利難以實現(xiàn)，而應承擔的責任是逃不了的。

2．4案例分析

(1)相關案例。2005年9月5日晚10時，西單北大街“西西4號地”工程項目施工期間，突然發(fā)生模板支撐體系坍塌事故，當場造成死亡8名施工工人、受傷21人。事后經技術勘察查明，該項目模板支架施工設計方案尚未經批準，項目管理人員便要求勞務隊開始按照方案搭設模板支架，并在存在安全隱患的支架上開始進行現(xiàn)場澆筑，項目管理人員和監(jiān)理人員均未履行職責予以制止，最終導致事故發(fā)生。事后對責任人都追究了法律責任，最后判定結果:土建總工程師李樂俊對事故發(fā)生負有重要技術管理責任，總工程師楊國俊負有主要技術管理責任，項目部經理胡鋼成負有直接責任。據(jù)此，法院作出一審判決，判處李樂俊有期徒刑4年，楊國俊、胡鋼成有期徒刑3年6個月，判處總監(jiān)理工程師呂大衛(wèi)、土建專業(yè)監(jiān)理工程師吳亞君有期徒刑3年，緩刑3年。其它4名同案犯也收到相應處罰。該起事故監(jiān)理人員被法院判處有罪在北京尚屬首次。(2)結論。這起事故是我國監(jiān)理被追究刑事責任的典型事例，也在監(jiān)理屆引起強烈反響。在這起事故中，工程實施中且不說監(jiān)理的權利究竟有多大，至少出現(xiàn)這樣的事故監(jiān)理承擔的責任太大。筆者認為，監(jiān)理單位在工程實施中的主要職責是以管理為手段服務于業(yè)主，其所承擔的質量責任或安全責任，只能是基于管理不當造成不良后果所承擔的責任。以上案例也說明了我國監(jiān)理制度存在的問題，監(jiān)理工程師的權利嚴重受限，而出現(xiàn)安全質量事故則要承擔主要責任。

3小結

篇7

1.1國外發(fā)展

經過多年的發(fā)展，發(fā)達國家和地區(qū)基本上形成了以“技術法規(guī)—技術標準”為主的制約體系。這套體系在保障公眾利益、國家利益以及推廣新技術、新材料等方面起到了積極的作用。因此，大部分的發(fā)達國家都較為完整地實施了這種體制。近年來，為了維護國家長遠利益和公眾基本利益，同時也為了適應新的經濟活動的要求，很多國家正在不斷完善和改進“技術法規(guī)—技術標準”文件系統(tǒng)，同時也加強了國際間的交流與合作，逐步向趨同的國際技術制約準則的目標邁進。

1.2國內發(fā)展

我國的工程建設標準經歷了漫長的發(fā)展過程，逐漸形成了以“建設法規(guī)即強制性標準與推薦性標準”相結合的工程建設標準體系，為推進我國的工程建設起到了巨大的作用。然而，隨著我國加入世貿組織，越來越多地參與國際經濟活動，現(xiàn)有的工程建設標準體系在一定程度上，在技術交流、商業(yè)活動等方面阻礙了我國的國際化發(fā)展。因此，學習和研究國外成熟的工程建設標準體系，一方面有助于加快我國的工程建設標準體系的改革，另一方面也使得我國與其他國家和地區(qū)的交流合作更加方便、順暢。

2國外的標準體系的特點及發(fā)展

2.1體系構成

國外的工程標準體系大部分是以“技術法規(guī)—技術標準”為主的體系。技術法規(guī)是一種法定權力機構所接受的具有約束性的文件，一般由技術要求和管理要求構成。目前，國際上公認的技術法規(guī)的通行原則是對直接涉及公眾基本利益和國家長遠利益的技術要求實行強制執(zhí)行的原則。在技術要求部分，制定的原則是以性能為基礎或者以目標為基礎的。以性能為基礎能使技術法規(guī)緊跟技術發(fā)展，具有很高的時效性；以目標為基礎，突出法規(guī)的重點核心內容，能保持技術法規(guī)的較強的穩(wěn)定性。技術標準是由公認的標準化機構批準，為了重復或連續(xù)應用而制定的，是對不涉及公眾基本利益和國家長遠利益的技術要求，以及為保證實現(xiàn)強制性技術要求而采取的途徑和方法。在大多數(shù)國家和地區(qū)，技術標準都是自愿采用的。由于技術標準都是針對具體的標準化對象逐一設定的，所以每個國家的技術標準的數(shù)量都很龐大，并且隨技術發(fā)展而隨時修訂，具有較大的靈活性。技術法規(guī)是制定技術標準的法定依據(jù)，技術標準是制定技術法規(guī)的技術基礎，兩者是相互聯(lián)系、協(xié)調配套的有機整體。技術標準中被技術法規(guī)引用的部分屬于法規(guī)的組成部分，是強制執(zhí)行的。技術標準必須滿足技術法規(guī)的要求，技術標準不能有與技術法規(guī)相抵觸的內容。因此滿足技術標準的產品，就可視為滿足技術法規(guī)的要求，允許其進入建設市場；而對于沒有技術標準依據(jù)的產品和技術，經過評定符合強制性的技術法規(guī)的要求，允許不執(zhí)行非強制性的技術標準。因此 “技術法規(guī)—技術標準”體制對于鼓勵新技術、新產品也有積極的作用。

2.2國外標準體系的編制和管理

2.2.1技術法規(guī)和技術標準的管理

技術法規(guī)的制定與管理在不同的國家由于政體的不同而不盡相同。大多數(shù)非聯(lián)邦制國家由一個專門機構負責全國統(tǒng)一的技術法規(guī)的制定和管理，而聯(lián)邦制國家則會由專門機構制定一個模式法規(guī)，各地區(qū)據(jù)此模式法規(guī)結合本地區(qū)的情況，制定和管理本地區(qū)的技術法規(guī)。此外，歐盟作為一個區(qū)域性國家聯(lián)盟，對技術法規(guī)的制定和管理采用統(tǒng)一制定、各國分別執(zhí)行的模式。技術標準的管理簡單地說有3種體制：政府主導、政府授權和自由的市場化管理三種方式。大多數(shù)發(fā)達國家都采用第一種方式，而日本、俄羅斯也施行第一種方式，即政府主導管理模式，美國是唯一的一個實行高度市場化、相對松散的管理模式。

2.2.2技術法規(guī)和技術標準的編制

簡單來說，技術標準的編制在國際上普遍都是由政府部門授權或法律授權的標準化組織或專門組織進行技術標準的編制。而技術法規(guī)的編制，大多數(shù)國家都是在技術標準已經完成的情況下引用，在無合適技術標準可被引用時，才自行作出規(guī)定。歐盟的技術法規(guī)和解釋文件則在技術標準之前，所以沒有引用技術標準的條款。技術法規(guī)的主要內容分為管理要求和技術要求。在技術法規(guī)的編寫上，通常分為三種模式：正文簡練，配套文件詳盡（歐盟采用這種方法，既便于管理又對各個國家有一定的靈活度）；正文和配套文件深度一樣（大多數(shù)國家采用，在技術法規(guī)的正文中提出性能或者目標的要求，在配套文件中進一步提出可實施的方案）；正文很全面，沒有配套文件（例如美國、加拿大、澳大利亞等國）。

2.3影響標準體系編制的主要因素

2.3.1歷史發(fā)展與新工藝、新技術

工程建設標準體系的建立和完善經過了漫長的歷史。在這個過程中，不同的國家由于其自身的歷史發(fā)展，也體現(xiàn)出各自的特點。比如隨著歐盟的成立，歐洲的建筑技術法規(guī)的發(fā)展與舊的法規(guī)相比，去掉了其中技術指令過細的內容，因而加快了各國法規(guī)的協(xié)調過程。而與歐盟相類似的還有美國。隨著市場和經濟活動的發(fā)展，美國各協(xié)會認識到了將規(guī)范統(tǒng)一的必要性。從1995年起，美國制訂了“統(tǒng)一發(fā)展戰(zhàn)略”，三家主要的編制機構聯(lián)合起來成立了國際規(guī)范協(xié)會，并推出了《國際建筑規(guī)范（International Building Code，IBC）》。科學和技術的進步使得各國的工程建設標準體系也隨之不斷完善。從具體技術革新而言，在技術法規(guī)的編制上，為了讓新技術、新工藝和新方法更快地進入市場，得到應用，發(fā)達國家的普遍做法是制定根本的、原則性的規(guī)定，鼓勵企業(yè)和市場發(fā)揮自主性，比如綠色建筑、智能建筑就是對新材料、新技術的良好應用。其中美國在這方面做的比較成熟。在建筑法規(guī)的制定上，美國堅持“寬進嚴出”的方針。這種做法最大程度地調動了民間團體的積極性，使得美國的標準體系龐大而完備。在技術措施和技術規(guī)范方面，各協(xié)會通過多種渠道、推廣，使得這些技術措施和技術規(guī)范得到廣泛應用。

2.3.2 自然災害使體系不斷完善

不論是標準體系的完善還是技術的革新，很多都與各國所經歷的自然災害有關。以日本的結構抗震為例，日本的建筑領域的核心是《建筑標準法》，《建筑標準法》中的抗震設計經過很多次大的修訂，而一些修訂與地震發(fā)生后造成巨大的破壞息息相關。比如1968年十勝地震中鋼筋混凝土短柱脆性破壞。由此在1971年中，《施行令》緊急修訂，加入了柱箍筋加密等條文。最近的一次修訂是1995年神戶地震后，鋼結構脆性斷裂，中間層破壞，造成了七千余人喪生。從1996年開始,日本政府連續(xù)3次修改《建筑標準法》，商務樓要求8級地震不倒，使用期限超過100年。在2000年的修訂中加入了能量普法和基巖設計反應譜法等。

3我國的標準體系的現(xiàn)狀

3.1建筑法規(guī)

我國的建筑法規(guī)主要有五個組成部分（按照法律效力從高到低的順序）：一、法律，如《建筑法》；二、行政法規(guī)，如《建設工程勘察設計管理條例》；三、地方法規(guī)，如《北京市建筑市場管理條例》；四、部門規(guī)章，如《工程建設國家標準管理辦法》；五、地方政府規(guī)章，如《山西省建筑工程招標投標管理辦法》等。建筑法規(guī)規(guī)范了建筑市場的行為，規(guī)定了參與建設活動的各方的責任和義務，多為行政性法規(guī)。

3.2技術標準——強制性標準與推薦性標準

我國的工程建設標準體系采用“兩類”（強制性標準和推薦性標準）“四級”（國家標準、行業(yè)標準、地方標準、企業(yè)標準）的建筑技術標準體制。國家標準是在全國范圍內統(tǒng)一執(zhí)行的技術要求；行業(yè)標準是在沒有國家標準的情況下需要在全國某個行業(yè)范圍內統(tǒng)一執(zhí)行的技術要求；地方標準是在前兩種標準沒有而需要在某一行政區(qū)域內統(tǒng)一執(zhí)行的技術要求；企業(yè)標準是在其他三種標準都沒有的情況下在某一企業(yè)內部統(tǒng)一執(zhí)行的技術要求。在上一級標準出臺后，低級別的標準應相應廢止。我國的強制性標準和推薦性標準相互依存。強制性標準是國家通過法律的形式明確要求對于一些標準所規(guī)定的技術內容和要求必須執(zhí)行的標準，包括強制性的國家標準、行業(yè)標準和地方標準。違反強制性標準的當事人將承擔法律責任。推薦性標準則是國家鼓勵自愿采用的具有指導作用而不強制執(zhí)行的技術標準。

3.3建筑法規(guī)與技術標準的關系

現(xiàn)階段，建筑法規(guī)的重要意義在于就如何保證工程質量，分別對參與建筑活動中的建設單位、施工單位、勘察設計單位和監(jiān)理單位的責任和義務進行了規(guī)定。我國的建筑法規(guī)的內容以行政管理條例為主，技術要求則在技術標準里予以體現(xiàn)。法律的意義在于規(guī)定了技術標準的制定、修訂、實行和監(jiān)督等環(huán)節(jié)的責任部門和參與建設活動的部門和企業(yè)所應承擔的義務。建筑法規(guī)沒有詳細的強制性的技術要求，這些強制性條文在技術標準內。

3.4我國標準體系的發(fā)展成果

我國的工程建設標準體系發(fā)展是沿襲前蘇聯(lián)的模式，是在計劃經濟體制下、政府主導的標準體制下開始發(fā)展的。在市場經濟、全球化等趨勢的推動下，我國標準逐漸向強制性和推薦性相結合的體系轉變。這一轉變也是為建立最終的“技術法規(guī)—技術標準”體系的過渡階段。具體來說，隨著《標準化法》和《標準化法實施條例》的施行，我國的標準化工作進入了法制化管理的渠道。在標準的管理機構上，由原先的政府管理機構過渡到由政府管理機構和政府委托的專業(yè)社會團體共同管理的模式。此外，我國在技術標準的修訂上也越來越注重時效性。比如在汶川地震后，很多技術標準都作了較大幅度的修訂。再比如以建筑電氣方向為例，在原有的體系中，建筑電氣被放在建筑設計專業(yè)標準中。隨著技術的迅猛發(fā)展，建筑電氣在原有的建筑物照明、用電設備供電與控制的基礎上，增加了很多方面，如計算機系統(tǒng)、安全防范系統(tǒng)、設備監(jiān)控系統(tǒng)等，因此新修訂的工程建設標準體系把建筑電氣作為一個獨立體系。

4國外標準體系給我國的啟示

4.1技術標準的管理和編制

盡管我國由過去的政府部門編寫技術標準逐漸轉變成政府部門和非政府組織共同參與標準的編制、組織與管理工作，但是非政府組織在技術標準的編制工作中的職責范圍主要是接受政府委托，組織編制單位制定推薦性國家標準，審查等相關工作。我國的強制性和非強制性標準均由政府部門組織制定和，造成強制性與非強制性標準的屬性不夠清晰，實施和監(jiān)督不宜區(qū)別。技術法規(guī)在國外通常起到對技術要求的標準化管理作用。而在我國，由于技術法規(guī)的通常以行政文件的形式，種類繁多，造成了實施這些管理規(guī)定與實施技術要求不能緊密結合的情況。

4.2技術標準的內容和實施

我國的技術標準中，經常出現(xiàn)強制性和推薦性要求并存的情況，并且強制性條文過多，內容有重復的現(xiàn)象，在使用和實施的過程中難以實現(xiàn)。在技術法規(guī)方面，國外通常只有一本，集中表達必須執(zhí)行的技術要求。而我國的工程建設標準中全文強條的很少，大部分強制性條文分散在技術標準中，且強制性和非強制性條例混排，重點不夠突出，實施起來也不易管理，且需要經常修訂，不夠穩(wěn)定。此外，我國的技術準則中的強制性條文相當于國外的技術法規(guī)，但是在內容上是由已經批準實施的標準中摘錄而成，與建筑法規(guī)的聯(lián)系性不夠緊密，是自下而上的組織形式，而國際上通行的做法是技術法規(guī)和技術標準相互聯(lián)系，協(xié)調配套。因此我國的技術法規(guī)需要系統(tǒng)的編制和管理。

4.3建立完善的市場準入制度

我國現(xiàn)有的標準管理制度是由政府完成主要的管理職能。這樣的標準管理制度使得新產品、新技術無法在第一時間及時進入市場。因此，不僅一定程度上阻礙了技術的發(fā)展和推廣，還降低了我國企業(yè)的國際競爭力。縱觀國外的經驗，通常對于那些無技術標準可依的技術產品和技術，都有專門的機構進行評定，看其是否滿足技術法規(guī)的要求。對于合格的產品準許進入建筑市場。這樣的準入制度鼓勵和激發(fā)了人們的創(chuàng)造性，加快了技術進步，而我國正在積極地探索，處于起步階段。

5結論和建議

篇8

承包單位將承包的工程轉包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的,轉(分)包合同無效。根據(jù)國務院2000年1月30日的《建設工程質量管理條例》第七十八條規(guī)定:本條條例所稱肢解發(fā)包,是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包,是指下列行為:

(一) 總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(二) 建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的

部分建設工程交由其他單位完成;

(三) 施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(四) 分包單位將其承包的建設工程再分包的。

轉包的形式包括兩種:一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人;另一種

是承包單位將其承包的全部工程肢解后,以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。二者只有形式的不同,并無實質的區(qū)別。因此,建設部明確規(guī)定,承包單位在承接工程后,對該工程不派駐項目經理管理,不進行質量、安全、進度管理,不依照合同法約定履行承包義務,無論將工程全部轉包給他人,還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的,均屬轉包行為。

《建筑法》第十五條規(guī)定:建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同,明確雙方的權利和義務。發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的,依法承擔違約責任。《合同法》第269條規(guī)定,建設工程合同是承包人進行工程建設,發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

由于建筑施工合同的特殊性,發(fā)包方實際已經占有了建筑工程,承包方或接受轉包方投入的人力、物力已經變成了不動產,根本無法返還,因此,處理因轉包合同糾紛而產生的案例時,只能是折價補償。建筑工程已經完工且質量合格,發(fā)包方(建設單位)應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)(接受轉包方)相應價款。合同已經履行但尚未完工的工程,應當對已完工程的造價予以鑒定,建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應的價款。

因轉包產生的合同糾紛,如發(fā)包人,應列轉包人和被轉包人作為共同被告;如因轉包合同產生糾紛,以轉包人和被轉包人為訴訟主體,建設單位列為第三人;多層次轉包的,除訴訟當事人外,應將其他各方列為第三人。

對于因無效合同造成的經濟損失,應根據(jù)雙方當事人――轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小,確定應當承擔的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍,一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關而獨立發(fā)生的費用等。根據(jù)雙方的過錯,承擔相應的責任。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定:承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當事人已經取得的非法所得。

掛靠,是指單位或者個人,在未取得相應資質的前提下,借用符合資質的施工企業(yè)的名義承攬施工任務并向該資質施工企業(yè)交納相應“管理費”的行為。

根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定,承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業(yè)執(zhí)照,以及本公司的名義承攬工程。

掛靠一般具有如下特點:

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的資格,但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書,但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”,而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù),被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理,或者所謂“管理”僅僅停留在形式上,不承擔技術、質量、經濟責任等;

(4)以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

因掛靠產生的法律后果,掛靠當事人依法應當對法律后果承擔民事法律責任:

1、掛靠經營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人,或應訴。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同,而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的,施工人可作為原告,不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

2、掛靠當事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效。雙方應分別承擔過錯責任。

3、根據(jù)《建筑法》及有關司法解釋的規(guī)定,被掛靠的施工企業(yè)與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同,則建設單位也有過錯,應當承擔相應的過錯責任。

篇9

【關鍵詞】發(fā)包方；承包方；分包商；指定分包；FIDIC合同文本

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-154-01

指定分包在我國目前的建設工程領域中非常普遍。然而，我國現(xiàn)行的法律中對指定分包的規(guī)定卻不盡完善，從而造成了法律規(guī)定和實踐相脫節(jié)，進而導致由于指定分包合同引起的履約糾紛的處理很難有明確的法律依據(jù)。鑒于此，完善對指定分包的法律規(guī)定便成為一項必要的，具有重要現(xiàn)實意義的工作。

一、我國現(xiàn)行法律對指定分包的有關規(guī)定

我國《建筑法》第二十五條明確規(guī)定了“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。”同時，一些部門法，也做了類似規(guī)定，比如《工程建設項目施工招投標辦法》（七部委30號令）中第六十六條規(guī)定“招標人不得指定分包人。”

由此可見，我國相關法律規(guī)定對于分包人的指定是持禁止態(tài)度的。《建筑法》二十五條規(guī)定之目的是約束發(fā)包方不得利用自己的優(yōu)勢地位，要求承包方購入由其指定的建筑材料、構配件或設備，包括不得要求承包方必須向其指定的生產廠或供應商購買建筑材料、構配件或設備。在建筑工程按合同約定實行固定總價的情況下，因為發(fā)包方的這種指定行為，勢必會損害承包方的利益，同時也容易滋生腐敗。

二、指定分包在實踐中的情況

但是在我國建設工程項目實踐中，有著另外一種情形的指定分包。

一些工程項目中因在招標階段劃分合同包時，考慮到某特殊專項工作的實施要求擁有較強的專業(yè)技術或專門的施工設備、獨特的施工方法，但通常來說承包商不具備相應的能力完成此項工作，因此發(fā)包人往往不將此項工作劃分給承包人，而是根據(jù)其積累的資料、信息，經驗，形成的對某公司信譽、技術能力、財務能力等方面的了解和信任，通過議標方式選擇該公司作為其指定分包完成此項工作。或者甄選幾個候選人，采用非公開招標方式選定一家公司作為實施此項工作的指定分包。

盡管上述指定分包的工作不屬于承包人的工作范圍，但是從項目管理角度而言，如果以一個單獨的合同對待，不利于承包商對于整個項目現(xiàn)場的總體協(xié)調和管理。為避免各個獨立合同之間的干擾，發(fā)包人要求承包商與指定分包簽訂合同，在合同關系和管理關系方面，指定分包與一般分包商處于同等地位，從而更有利于承包商對于整個項目的統(tǒng)一管理、協(xié)調以及掌控。

三、指定分包在實踐中與法律規(guī)定之區(qū)別

建筑工程實踐中存在的上述形式的指定分包，與《建筑法》二十五條和七部委30號令中之分包人，是有明顯區(qū)別的：

首先，指定方式不同。前者是由發(fā)包人直接指定；而后者是發(fā)包人向承包人指定。

其次，分包工作內容不同。前者之分包工作屬于承包商無力完成，不屬于合同約定應由承包商必須完成范圍之內的工作，即承包商投標報價時沒有攤入間接費、管理費、利潤、稅金的工作，因此不損害承包商的合法權益。后者之分包工作則為承包商工作范圍的一部分。

再次，工程款的支付開支項目不同。為了不損害承包商的利益，前者之分包付款應從暫列金額內開支。而對后者分包的付款，則從工程量清單中相應工作內容項內支付。

還有，對分包利益的保護不同。盡管前者之分包與承包商簽訂分包合同后，按照權利義務關系直接對承包商負責，但由于指定分包終究是發(fā)包人選定的，而且工程款的支付從暫列金額內開支，因此，在合同條件內列有保護指定分包的條款。而后者之分包，發(fā)包人一般不介入監(jiān)督分包合同的履行狀況。

最后，違約責任的范圍不同。前者之分包的任何違約行為導致對發(fā)包人或第三方造成任何損害而引起的索賠或訴訟，應使承包商免責，除非是由于承包商對其了錯誤的指示。后者之分包違約行為，將被視為承包商的違約行為，按照發(fā)包人和承包人之間的合同規(guī)定追究承包人的責任。

四、法律中完善對指定分包的有關規(guī)定的必要性

由于在建設工程項目中對某專項工作有特殊專業(yè)技術需求絕非個例，發(fā)包人因此而指定分包的現(xiàn)象也就非常普遍。這種指定之所以普遍存在，是因為其具有如下必要性和現(xiàn)實意義：1.針對性強，一定程度上避免了繁瑣復雜的招投標過程，節(jié)省了時間成本和費用；2.避免了承包人涉及自己不擅長和不熟悉領域工作的盲目性；3.通過指定分包與承包人簽訂合同實現(xiàn)了對項目的統(tǒng)一調度管理和協(xié)調；4.指定分包普遍存在于國際工程實踐。隨著中國越來越多的涉及境內外的國際工程項目，指定分包也越來越普遍適用。

五、完善中國指定分包規(guī)定之思考

我國現(xiàn)有法律中對于不準發(fā)包人指定分包人的規(guī)定，是為規(guī)避利益輸送，防止腐敗的滋生，有著積極的預防效果，具有一定的社會現(xiàn)實意義。

可是對于上述建設工程實踐中存在的另一種情形的指定分包，法律上即沒有對其概念、特點的清的界定，也沒用對各方責任、權利和義務全面，清的規(guī)定，導致在工程實踐中對指定分包合同效力的認定和各方違約責任的承擔，都存在一定程度的困惑。故我國應盡快完善法律中對此指定分包的有關規(guī)定。

鑒于我國建設工程實踐現(xiàn)狀，以及我國走向國際建設工程市場的需求，我國應該在完善指定分包的相關立法和規(guī)定中，借鑒FIDIC合同文本的相關規(guī)定，包括明確界定指定分包商的概念；賦予承包商的合理反對權、管理權和監(jiān)督權；以及對指定分包商合法利益的保障機制等。

參考文獻：

篇10

提升，但是，社會上對一些監(jiān)理概念的認識仍存在模糊之處，有些還常陷入誤區(qū)。本文通過對照FIDIC合同條件等國

際建設工程項目管理慣例，對我國監(jiān)理制度在實踐中常見的一些偏差和誤區(qū)進行分析，為正確理解監(jiān)理制度的實質

作一些有益的探索。

【關鍵詞】建設監(jiān)理制度FIDIC合同條件項目管理 認識 分析

[ Abstract ] At present, our supervision industry is steadily rising trend, inspect grain industry social cognition degree to rise ceaselessly, the supervision personnel status has also been

Ascension, but, on some supervision concept there are ambiguities, some also often fall into error. This article through controlled FIDIC conditions of contract and other countries

International construction project management practice, the supervision system of our country in practice some common deviation and error analysis, in order to correctly understand the essence of supervision system

To make some beneficial exploration.

[Key word.] Construction of the supervision system of FIDIC conditions of contract project management analysis

中圖分類號：U415.1

1 對監(jiān)理定位、責任的認識和理解

1．1 對監(jiān)理定位的認識

“監(jiān)理”概念源于國際通用的FIDIC合同條件中的咨詢“工程師”。“工程師”是受業(yè)主委托，以業(yè)主和承包商之間的合同為依據(jù)，控制施工質量、進度及支付的項目管理機構。同時，在國外，工程師也可為項目前期工作提供各種咨詢。如可研、評估、設計等。

我國引入監(jiān)理制度的初衷是對建設工程進行全方位、全過程的監(jiān)理，從項目可研、設計、招投標、施工，直到保修整個項目生命周期的咨詢、監(jiān)督、管理，都是監(jiān)理的工作職責。即建設工程監(jiān)理應定位于全面的項目管理。但是。目前我國僅在施工階段推行監(jiān)理制度，很少宣傳和強調前期咨詢業(yè)務。

我國大多數(shù)監(jiān)理企業(yè)的主要收入來源于施工監(jiān)理。施工監(jiān)理的主要內容是質量、投資、進度控制。進行合同管理和信息管理，并協(xié)調建設各方之間的關系。然而，實踐中，施工監(jiān)

理的工作內容大部分集中在質量控制方面。監(jiān)理人員對進度和投資的控制權限很小。在某些項目上。監(jiān)理甚至成為工程的質檢員，對質量問題事無巨細均需過問。而忽視或無權進行投資和進度控制。

導致這些現(xiàn)象的根本原因。在于我國工程建設領域的投資主體絕大部分為政府。政府的“抓全權”思想使其不肯將資金撥付審查權力給予監(jiān)理。同時，由于部分監(jiān)理人員的知識

結構不完備，難以勝任全面的項目管理工作，以致造成有些業(yè)主不愿意委托全過程全方位的監(jiān)理工作。

1．2 對監(jiān)理責任的理解

監(jiān)理人員是為業(yè)主進行項目管理的。提供的是高層次、智力密集型的專業(yè)化服務。1999年版FIDIC{施工合同條件》中，將工程師定義為業(yè)主方的人員。業(yè)主是決策者．監(jiān)理人員

只是按照監(jiān)理委托合同．以及業(yè)主與承包商之間的合同所規(guī)定的監(jiān)理職責和權限來工作．其行使權力范圍和大小都由業(yè)主方具體授予，監(jiān)理無權更改合同。也無權解除業(yè)主和承包

商任何一方的義務或責任。即使是監(jiān)理作出的判斷和決定是錯誤的。也不減輕承包商應擔負的責任。

同時，監(jiān)理的獨立性也不應忽視。監(jiān)理企業(yè)是獨立的法人，監(jiān)理工程師在執(zhí)業(yè)時要遵循國家有關法律、法規(guī)，遵守合同約定，遵循公平、公正、客觀的職業(yè)操守。發(fā)生爭議時，監(jiān)理應成為第一調解人，如調解不成功，則可進入仲裁或法院訴訟。此時。監(jiān)理的身份就是證人了。

2 對監(jiān)理和業(yè)主之間關系的幾點認識

2．1 監(jiān)理代表業(yè)主利益。與業(yè)主是委托與被委托的關系

《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第三十二條將工程監(jiān)理定位為代表建設單位。對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監(jiān)督。所以。工程監(jiān)

理單位就是受業(yè)主的委托。依照法律法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和合同實施監(jiān)理。監(jiān)理實際上是建設單位項目管理的延伸，也就是說，監(jiān)理應該維護業(yè)主的合法權益，為業(yè)

主服務。幫助業(yè)主管理好工程項目。工程建設監(jiān)理單位與業(yè)主之間不是某種從屬關系，而是一種委托服務的合同關系，是一種市場商業(yè)行為。

2．2 監(jiān)理不是決策者。業(yè)主是決策者

監(jiān)理只是按照業(yè)主／監(jiān)理的合同協(xié)議書以及業(yè)主，承包商的合同中具體規(guī)定的建設監(jiān)理的職責和權限來工作。監(jiān)理行使權力的范圍和大小(如可以直接批復的變更金額的多少)

都由業(yè)主方具體授予。超過授予的權限均要請示業(yè)主。

2．3 監(jiān)理不“中立”．但必須獨立和公正

如前所述。監(jiān)理代表業(yè)主利益。為業(yè)主服務。所以監(jiān)理當然不是“中立”的。但在許多法規(guī)中都規(guī)定了工程建設監(jiān)理單位必須獨立和公正，如《建筑法》第三十四條規(guī)定“工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托．客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務”；《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第四條規(guī)定“從事工程建設監(jiān)理活動，應當遵循守法、誠信、公正、科學的準則”；第十八條規(guī)定“建設監(jiān)理單位應按照‘公正、獨立、自主’的原則開展工程監(jiān)理工作，公平地維護項目法人和被監(jiān)理單位的合法權益”等。

“獨立”指建設監(jiān)理單位應為獨立的法人單位，不應依附或從屬于某一行政或事業(yè)單位，不從屬于被監(jiān)理的施工單位。“公正”則是指在監(jiān)理過程中，應嚴格按照法律、法規(guī)和業(yè)主及承包人雙方簽訂的合同處理各項監(jiān)理事宜。依據(jù)合同，注重證據(jù)，以實事求是的精神維護合同中業(yè)主和承包人雙方的利益，不盲目偏袒任何一方。

3 對于監(jiān)理安全責任的認識

監(jiān)理工作的社會中介性質決定了其不需要對安全生產專門負責，其權力、責任和義務是受業(yè)主委托而派生的。《建筑法》和《工程建設監(jiān)理規(guī)定》中均沒有對業(yè)主的安全責任進

行規(guī)定，業(yè)主也就不可能將不屬于自身應當履行的工程安全責任委托給監(jiān)理單位。

3．1 施工單位的安全責任

《建筑法》規(guī)定，“建筑施工企業(yè)必須依法加強對建筑安全生產的管理，執(zhí)行安全生產責任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產事故的發(fā)生”。(第四十四條)；“施工現(xiàn)

場安全由建筑施工企業(yè)負責”。(第四十五條)。

2003年11月，為了配合《中華人民共和國安全生產法》(以下簡稱《安全生產法》)的貫徹落實，國務院針對建設行業(yè)頒布的《建設工程安全生產管理條列》(以下簡稱《安全條例》)規(guī)定：“施工單位主要負責人依法對本單位的安全生產工作全面負責⋯⋯施工單位的項目負責人⋯⋯對建設工程項目的安全施工負責。”(第二十一條)可見，施工單位是安全生產的第一責任人。

1999年版FIDIC(施工合同條件》中規(guī)定，“承包商應對所有現(xiàn)場作業(yè)、施工方法和所有工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔全部責任”(第4．1款)；“承包商應遵守所有適用的

安全規(guī)則；照料現(xiàn)場所有人員的安全；除去現(xiàn)場的危險障礙；提供安全設施等”(第4、8款)。

可見，《安全生產法》和《建筑法》中都沒有規(guī)定監(jiān)理工程師承擔施工中的安全管理職責，國際慣例更是如此。因而如何正確理解關于監(jiān)理安全責任的規(guī)定顯得十分重要。

3．2 監(jiān)理單位的安全責任

《安全條例》第十四條規(guī)定，監(jiān)理有責任“審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性標準”。此條應該從以下兩方面理解：’

a．安全管理及安全方案的編制是一個專業(yè)性很強的工作，承包商是安全生產的第一責任人．且完全有能力編制一個安全可行的施工方案。監(jiān)理工程師只能從宏觀的角度依據(jù)議，但不能強制其接受。

b．如果由于監(jiān)理工程師水平和能力有限而非．雖然對施工方案進行了審查，但該方案在實施中仍然引發(fā)了安全事故．監(jiān)理工程師不應對此承擔責任。根據(jù)上文中提到

的國際慣例的有關內容，工程師的任何批準、校核、證明等，不應解除合同規(guī)定的承包商的任何責任。《安全條例》第五十七條也規(guī)定．監(jiān)理工程師只有在沒有對承包商的施工方案進

行審查的情況下才應受到行政處罰。

3．3 對監(jiān)理安全責任認識的誤區(qū)

現(xiàn)在很多地方制定的“監(jiān)理實施細則”和“監(jiān)理操作規(guī)程”都在不同程度上曲解了《安全條例》的規(guī)定，將監(jiān)理的責任擴大化。只要是監(jiān)理審核過的方案出了問題，一律對監(jiān)理

企業(yè)實行很重的行政處罰。這樣的處罰十分不合理、不公平，既不符合《建筑法》、《安全生產法》以及《安全條例》的相關規(guī)定，也不符合國際慣例。這樣做必然導致監(jiān)理工程師在審核安全方案時，無限制地要求承包商提高安全系數(shù)而無視安全成本．因為成本的增加只與承包商和業(yè)主有關，與監(jiān)理工程師無關，這樣的規(guī)定不利于整個工程項目的正常順利實施。

《安全條例》第五十七條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中．發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報

告業(yè)主。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應當及時向有關主管部門報告。”此條規(guī)定，應該理解為監(jiān)理工程師在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患時，應

當采取相應的措施，如果發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患而沒有采取措施，則應根據(jù)此條的規(guī)定受到行政處罰。《安全條例》的規(guī)定并沒有要求監(jiān)理工程師主動排查安全隱患，因為排查隱患是承包商的工作，應該由承包商的專業(yè)安全人員來負責。

4 結語

總而言之．承包商是工程項目的實施者，是最有能力控制現(xiàn)場的一方，是對安全生產直接負責的責任人。監(jiān)理工程師對方案的審核以及發(fā)現(xiàn)隱患后采取的措施，只能理解為監(jiān)理工程師所應承擔的社會責任．而非因其工作本身而產生。無論是根據(jù)我國的法律、法規(guī)還是工程項目實施的國際慣例，都不應要求監(jiān)理工程師對安全生產不合理地承擔過多的

責任。監(jiān)理工程師應主要只對如下兩種情況導致的安全事故承擔責任：

a．監(jiān)理工程師在施工過程中未對工程進行認真檢查驗

收．從而發(fā)生工程質量事故，引發(fā)安全事故。