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關鍵詞：減損規則 類推適用 誠實信用

減損規則的含義及其法理依據

減損規則也稱為減輕損失規則，原為英美合同責任中的一個重要原則，當合同的當事人一方違反合同時，另一方有付出合理的努力減輕因違約而引起的損失的義務，否則，受害人應對擴大部分之損害負責，此時違約方亦有權請求從損害賠償金額中扣除受害人本可以避免的損害部分。筆者認為，減損規則應當作為民事責任的一般規則，當賠償義務人實施違法行為造成賠償權利人損害時，賠償權利人應當根據法律的規定或根據民法的誠信原則采取適當措施防止損害的擴大，賠償權利人采取措施防止損害擴大支出的合理費用由賠償義務人承擔，賠償權利人未采取適當措施防止損害擴大的，就擴大的損害部分，無權要求賠償義務人進行賠償，只能自己承擔。

減損規則與過失相抵容易混淆。普通法以減輕損失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有過失相抵規則，大陸法系采用有過失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有減輕損失規則。就我國而言，過失相抵規則和減損規則都可以在合同法上找到法律依據。但在侵權責任法上，只有過失相抵規則的法律依據，而沒有減損規則的法律依據。那么，我國法律上減損規則與過失相抵規則之間的關系如何呢？學者通說認為，分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發生的階段，而減損規則分管的則是損失擴大的階段。筆者表示贊同。因為這兩個規則所針對的損害不同。前者針對的是損害賠償責任成立后擴大的損害，后者針對的是損害賠償責任中的損害的發生；前者指向的是損害的擴大，后者指向的是損害的發生；前者面對損害的擴大，看是否賠償權利人采取適當措施防止損害的擴大，采取了適當措施的話，相關費用由賠償義務人承擔，沒有采取的，就擴大的損害無權要求賠償義務人承擔，只能自己承擔。后者對于已經發生的損害，由于賠償權利人對此損害的發生也有過失，受害人有過失的行為與損害的發生有著法律上的因果關系，故對于發生的損害，雖然由賠償義務人承擔，但針對擴大的損害，應當根據受害人過錯予以減輕甚至免除。

減損規則的法理依據在于民法的誠實信用原則。所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德準則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了“誠實商人”和“誠實勞動者”的道德標準，隱約的反映了市場經濟客觀規律的要求（梁慧星，2010）。賠償義務人雖然造成了賠償權利人的損害，當然應當由賠償義務人來承擔賠償責任，但當損害繼續擴大時，賠償權利人有義務采取適當的措施防止損害的擴大，賠償權利人不能認為所有的損害都應當由賠償義務人承擔而不采取任何措施，賠償權利人面對正在擴大的損害無動于衷，這顯然違反了誠實信用原則的要求，賠償權利人應當對于自己未采取合理措施而發生的擴大部分的損害，自己承擔相應的責任，而非原始的損害和擴大的損害一律由賠償義務人承擔。

減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析和漏洞補充

（一）減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析

我國目前《民法通則》和《合同法》對于減損規則有明確規定，在合同法領域適用減損規則應當沒有爭議。有疑問的是，在處理侵權案件時，減損規則是否有適用的必要？《侵權責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”并未將減損規則作為法定的減免事由。學界通說也沒有將減損規則作為侵權案件的減免事由來看待（張新寶，2010）。本文認為，減損規則具有強大的生命力，有著普適性的特點。

（二）減損規則的法律漏洞補充

減損規則在《侵權責任法》上的缺漏構成法律漏洞，應當在法律適用時予以補充。法律漏洞是指依現行法規定之基本思想及內在目的，對于某項問題，可期待設有規定，而未設規定之謂（王澤鑒，1998）。因為社會向前發展，各種新情況新問題層出不窮，故，法律漏洞的存在實屬必然。根據梁慧星先生的總結，補充法律漏洞的方法主要有三類：依習慣補充，依法理補充和依判例補充。其中依法理補充又包括依立法者或準立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、 一般的法原則、依比較法補充等（梁慧星，1995）。筆者認為，《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞可用類推適用的漏洞補充方法予以補充。類推適用的核心思想是法律沒有規定的規范比附援引與之最為類似性的規定，類似問題類似處理。《民法通則》第一百一十四條是在民法總則意義上規定了減損規則，具體規定是“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償”。合同法對此作了具體化規定，即第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔”。合同法上的減損規則適用要點主要為一方已經構成違約責任、損失有擴大之可能性、守約方有采取必要措施防止損失擴大的義務。同樣在侵權法上適用減損規則也需要具備以上三點，即侵權人已經構成侵權責任、侵權所造成的損失有擴大之可能性、被侵權人有義務采取必要措施防止損失擴大的義務。不同之處在于，合同法上違約責任歸責原則主要是無過錯責任，而侵權責任法上的歸責原則實行“二元制”，即過錯責任和無過錯責任。歸責原則的不同，不影響侵權責任法上減損規則的適用。因為減損規則的適用與侵權案件采取什么樣的歸責原則無關。侵權責任法第六條和第七條規定了兩大歸責原則即過錯責任（包括過錯推定）和無過錯責任。兩大歸責原則在立法目的、構成要件、舉證責任、賠償范圍、免責事由等方面都存在重大的差異。然而，就減損規則的適用而言，應當不會因案件適用的歸責原則的不同而不同。主要原因在于減損規則適用的前提為侵權損害賠償責任的成立，只要侵權損害賠償責任成立后就有可能適用減損規則，而侵權損害賠償責任的成立取決于是否滿足相應的構成要件，而構成要件則取決于案件采用什么樣的歸責原則。違約責任與侵權責任均為民事責任，因此可以通過類推適用的漏洞補充方法，在相關侵權責任案件中適用減損規則。

類推適用的法理在于類似問題類似處理，最大程度上保證了法的安定性和統一性。法的安定性價值要求法律規范盡可能保持穩定，避免法律價值上的不合理波動，從而實現適用上的一致性。合同法上減損規則的適用，體現了誠實信用原則的要求，看似是對守約方的懲罰，實則為平衡當事人權利義務的有效手段。侵權責任與違約責任均為民事責任，上文已指出有多方面適用減損規則的相似之處，侵權案件中適用減損規則保持了法的價值的統一性，符合相似問題相似處理的適用法理。

《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞亦可以通過一般的法原則予以補充。一般的法原則是從法律包括憲法的規定中所引出的法命題，由法律某項規定的最重要的要素與該項規定的基本判斷所構成（梁慧星，1995）。誠實信用原則作為民法的“帝王條款”，是市場經濟活動中形成的道德準則，貫穿整個民法的始終，體現了民法的基本精神和價值判斷，為民法的一般法原則之一。在合同法上，誠實信用原則要求違約方違約后，守約方應當采取適當措施防止損失的擴大，否則對于擴大的損失應當自己承擔。誠實信用原則是守約方減輕損失這一不真正義務的理論基礎。誠實信用原則也是整個侵權責任法的基本原則，在侵權損害賠償案件中，侵權人的違法行為造成了受害人的損害之后，面臨受害人的損害由繼續擴大的危險之虞，受害人是否有義務采取適當措施防止損害的擴大呢？可以試想，面對損害的擴大，受害人不采取任何適當措施，卻認為發生的所有損害將會都由侵權人承擔，受害人面對損害的態度是麻木不仁的，而損害卻是自身的損害。無論如何，我們都不能認為受害人的所作所為是誠實信用的，受害人的行為違反了起碼的注意義務。因此，在侵權法中，受害人也應當適用減損規則，減損規則是誠實信用原則在侵權責任法上的集中體現。

筆者認為，通過類推適用和一般法原則的漏洞補充規則解決《侵權責任法》未規定減損規則這一漏洞，這種司法技術手段只具有暫時性，并非一勞永逸之策略。最為根本之策在于未來民法典對于減損規則的正面肯定，以避免存在過多的法律漏洞。減損規則作為分配民事責任的基本規則，既有利于協調責任雙方利益關系，又有誠實信用的民法基本原則作為支撐，在民法典總則的“民事責任編”中應當明確規定減損規則，無論是違約責任抑或侵權責任，都有適用減損規則的必要。

減損規則在《侵權責任法》上的適用要件分析

首先，侵權責任成立是適用減損規則的前提。減損規則適用的前提是侵權人的侵權損害賠償責任已經成立即具備了侵權損害賠償責任的構成要件。因為減損規則是在侵權損害賠償責任成立之后，發生損害擴大的情形時對于賠償權利人的一種義務，如果沒有侵權損害賠償責任的成立，就談不上減損規則的適用問題。無論侵權案件的歸責原則是過錯責任還是無過錯責任，損害都是責任構成的必備要件之一。適用減損規則時，擴大的損害是否沒有限制呢？損害包括人身損害、財產損害和精神損害。人身損害和財產損害的擴大，應不存在異議。侵權損害賠償責任成立后擴大的損害是否包括了精神損害呢？本文認為，減損規則懲罰的是任由自身損害擴大的主觀過失，若受害人已經出現了精神損害，其任由精神損害擴大的主觀過失實際上已不可能存在。

其次，損害有發生擴大的可能性。如果受害人損害沒有擴大的可能性，即受害人在侵權人構成侵權損害賠償責任后沒有必要采取什么適當措施防止損害的擴大，那么減損規則就沒有適用的必要。受害人受到的損害是財產損害的話，該損害是有可能擴大的風險的，故減損規則有適用的可能性。不過，具體問題仍需具體分析。在受害人發生損害后沒有采取什么適當措施防止損害的擴大，而受害人所受到的損害沒有發生任何變化的話，減損規則仍然沒有適用的必要，需要對比發現是否受害人所受到的損害是由于受害人未采取適當措施而發生了擴大，這是需要在司法實踐中采用“誰主張、誰舉證”規則加以證明的。受害人受到的損害若是人身損害，一般情況下受害人未及時采取適當措施例如及時就醫的話，損害會發生擴大的可能性，就有適用減損規則的必要，如果受害人采取了適當措施防止損害的擴大，加害人應當賠償受害人支付的全部費用；如果受害人沒有采取適當措施防止損害的擴大，對于增加的費用，加害人可以根據減損規則提出抗辯。至于受害人受到的損害是精神損害，一般不存在適用減損規則的可能性。

最后，賠償權利人根據法律規定或民法的誠實信用原則有義務采取積極的行為防止損害的擴大。減損規則的核心思想便在于為受害人設定了一個法定的義務，即當賠償義務人的侵權損害賠償責任成立后，面對損害的擴大，受害人有義務采取適當措施防止損害的擴大。受害人是否履行這一義務，對其利益影響頗大。如果受害人履行了這一義務的話，加害人不僅要承擔損害賠償責任，而且對于受害人額外支出的防止損害擴大的合理費用，加害人仍有承擔的義務。如果受害人沒有履行這一義務的話，就損害擴大部分，無權請求加害人承擔。

參考文獻：

1.梁慧星.民法總論（第四版）[M].法律出版社，2010

2.張新寶.侵權責任法（第二版）[M].中國人民大學出版社，2010

3.王澤鑒.民法學說與判例研究（第二冊）[M].中國政法大學，1998

4.梁慧星.民法解釋學[M].中國政法大學，1995

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近年來我區各校都在大力的推進課堂改革，變過去的“師本課堂”為“生本課堂”， 切實落實學生的主體地位。我們教師也在不斷的學習新的思想理念以轉變自己的觀念，在教學的各個環節設計中不斷創新，最大限度的落實學生的主體地位。無論是課堂導入、重點難點的解讀、還是拓展延伸、課后小結等等，都能體現這一理念。可是筆者發現我們教師往往容易忽視一個重要的環節——作業的批改。作業的批改是教學工作中的一個重要的組成部分，它不僅是教師了解和檢查學生學習的重要窗口，是教師教學反饋的一個重要手段，教師通過作業的批改可以及時的了解學生學習情況，并據此調整自己的教學，同時更是在作業批改中要讓學生接受到有益于身心發展的信息。這才符合生本課堂的要求。可是對于作業的批改，我們習慣于用“∨”“×”來評判正誤，比較學習的差異。這樣的評價缺乏激勵性，不能全面的評價一個學生的基本素質和學習潛力，不是“以生為本”的體現。怎樣解決這個問題呢？我認為在作業批改中巧妙地運用簡短的評語，是一種不錯的方式。它信手拈來、篇幅短小、針對性強。教師在批改作業時巧妙運用它，能使學生清楚地認識到自己的優缺點，調動學生的學習熱情和積極性。小小幾字評語往往能起到” 字字撥千斤”“此字無聲勝有聲”作用。

一、簡短評語能直指錯誤要害

當學生作業中出現審題、概念、答題方向等方面的錯誤時，教師可以用簡短的評語進行指導，引起學生的注意。例如：“注意審題”、“文末句子作用從結構和內容兩方面考慮”、“區別表達方式和修辭方法”、“注意答題格式”等，根據這些評語的指導，學生不僅找到了錯在哪里，而且知道為什么錯、怎樣改正。又如教師可以用“不會吧”“這是你做的嗎？”“老師記得課堂上咱們分析人物形象是從哪幾個方面入手啊”等評語間接引起學生的注意，使學生認識到自己的不足，提高對自身的要求。如果說教師盲目布置作業會把學生帶入“題海”，那么，教師對學生作業采用的全收全改，將會導致學生對教師的批改只重視結果而忽視過程，這往往會使學生產生惰性。因此，作業的批改也可采用評價的方式的方式進行。例如，可采用隨堂評、課下評、個人評、小組互評。教師對某些作業的處理還可采取讓學生“自改”與“互改”的方式進行，這不僅能使信息反饋及時，而且有利于充分調動學生學習的積極性，從而培養學生的參與意識和提高他們自我教育和分析問題、解決問題的能力，使他們在批改作業中得到啟迪，思維得到鍛煉，由被動接受知識變為主動探究，從而提高教學效率。

二、簡短批語是學生的一劑心靈雞湯

每個學生都有被尊重、被表揚、被認可的精神需要。恰當的評語是學生的一劑心靈雞湯，它可以增強學生的學習信心，激發他們的學習興趣、強化學習的動機。例如，“你不錯，老師贊賞你的好學精神”“你準行”“你的解題思路很好，可要細心點喲”等等。這種帶感彩的簡短評語能使學生感受到教師的關愛，從而對學習逐漸產生濃厚的學習興趣。當然如果教師在批改作業時，還能注意發現學生的創造性思維的閃光點，并適時的用精妙之語給學生以點撥，更能激起學生的思維的浪花，啟發學生拓展思路，發揮潛能，激發創新意識。比如我教學《孫權勸學》一文時，其中有一道思考題：讀了本文你得到什么啟示？許多學生都只得出“開卷有益”“讀書對人很重要”等啟示，我就在評語中啟發學生“可以從孫權、魯肅、勸說藝術、接受意見等多角度思考呀，你準行的。”結果第二天發現學生的作業上就增加了許多啟示。又如對于發散性思維的寫作練習，對于寫得好的學生，我常評語“寫得妙”“愛寫作的你肯定還有高招”等激發學生的的創新意識，開啟學生心靈的智慧。

三、簡短評語是師生間溝通的橋梁

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當然，要引導學生深入文本，教師首先“應創造性地理解和使用教材”，即教師應當把讀教材放在第一位，需要強調的是這種讀必須是把自己完全納入教材中，且必須先是“素讀”，即舍棄所有可能干擾自己理解文本的教參，教學設計等資源，要盡量逼著自己讀懂文章，還要讀出以往教學時沒有發現的新東西，哪怕只是一小點而已。此外，在課堂教學之前，應尤其重視學生的課前自讀自思。因為這一方面可以預知學生的閱讀現狀，根據文本，及時地調整擬定最合適的教學設計，另一方面可以培養學生良好的閱讀習慣。

具體到課堂教學中，我比較注重尋找引導學生深入文本的突破口。只有抓準了深入文本的突破口，才能更好地把握文本。我結合自己的學習和實踐談幾點體會。

1.緊扣文眼

以教學《口技》為例，此文可從不同角度來學習，但若扣住一個字，一字立骨，一個字就可以串領全篇文章。什么字呢？“善”。正面描寫也好，側面描寫也好，所有一切都是圍繞這個“善”字寫的。類似的還有教學《孫權勸學》時可扣住“勸”字，教學《隆中對》時可扣住“對”字，教學《唐雎不辱使命》一文可扣住“不辱”一詞，教學《中國人失掉自信力了嗎》可扣住“嗎”字，等等，從而層層深入。抓住文眼，圍繞一個詞設計一系列問題，在課堂上針對學生的回答靈活地加以引導，從文本出發，又不拘囿于課文本身，真可謂“四兩撥千斤”、“牽一發而動全身”。

2.品關鍵詞

宋代陸九淵說：“讀書切戒在慌忙，涵詠工夫興味長。”品味涵詠的功夫固然重要，但不能篇篇字字細品，否則既陷于瑣碎，也難以把握整體。這就需要教師特別注意抓住文中關鍵的詞句進行文意的探索，綱舉目張，輻射全文，深入文本，從而獲得對文意的心領神會。

如在教學《傅雷家書兩則》時，細品兩篇文章中出現的“堅強”：

“我相信你逐漸會學會這一套，越來越堅強的。”

“你能堅強（不為勝利沖昏了頭腦是堅強的最好的證據），只要你能堅強，我就一輩子放了心！”

這兩句話中的“堅強”，稍不注意便可能被我們忽略，甚至熟視無睹。但是你若保持警覺和敏感，將目光聚焦這兩個“堅強”，并從課文的整體情境來細研文本，你會發現這兩個“堅強”的確是打開文本內核的智慧之門。

類似我在教學《范進中舉》一文時，就請學生細品范進喜極而瘋后的瘋言瘋語“噫！好了！我中了！”中的“好了”這一關鍵詞，引導學生深入文本，思考回答范進相比于從前哪些方面確實是“好了”？以你的眼光看他果真是“好了”嗎？

3.巧抓轉折

文本中的意脈有時候會有轉折之處，這些轉折處，恰是引領學生深入文本的智慧之門。例如近期在教學顧老師印發的議論文補充材料《讀書養氣寫作》一文時，一開始學生極易把第2小節的“讀書可以養氣”當作全文的中心論點，教師提示除了從標題《讀書養氣寫作》即可判斷全文是在談三者的關系而非僅僅談讀書和養氣的關系，還可以從文章的過渡句來發現論點：第4小節寫道：“如果說讀書可以養氣，是輸入；那么，養氣則可以寫作，是輸出。”這種方法比較適用于學習把握作者或文中人物情感變化轉折的敘事抒情類文章。

4.轉化角色

在結束文本的學習時，轉化角色引領學生返回關照整個文本，傾吐閱讀文本后與文本的對話，是對文本的又一次深入研讀。如著名特級教師黃厚江教學《黔之驢》，在教學將要結束時設計了一個對話情境：同學們，《黔之驢》的寓言故事留給我們許多啟示，那么假若你就是那頭驢，在將要死的時候你有什么話要對你的后代說呢？請動筆寫下來。