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篇1

關鍵詞：無因管理，適法無因管理，不適法無因管理，不真正無因管理

引言

我國古有“各人自掃門前雪，不管他人瓦上霜”、“救人一命，勝造七級浮屠”之遺訓，今有“見義勇為”之義舉。羅馬法有“干涉他人之事為違法”，英美法系亦倡導“私法自治” 的原則。然而人類之存在，彼此互相聯系，如何規范人類之行為，一方面維護禁止干涉他人之事務的法律原則，一方面又要在一定條件下，允許干預他人事務為合法，趨利避害，維護社會和諧發展。羅馬法創設了無因管理法律制度，近現代大多數國家亦建立了較為完善的因管理制度。我國民法通則第93條也對無因管理作了原則性的規定，但在司法實踐中頗難操作，筆者擬用比較的分析方法，對無因管理的概念、緣起、特征及其意義以及無因管理的構成要件、無因管理的類型及其法律效果進行探討。

一、無因管理的概念及緣起

1、無因管理的概念。

無因管理是指沒有法定或約定的義務，為避免他人利益遭受損失，自愿管理他人或為他人提供服務的行為。管理他人事務或為他人提供服務的人稱管理人；受管理人管理事務或提供服務的人為本人，又稱受益人。

2、無因管理的緣起

從法的歷史發展看，無因管理作為一項一般性制度，其制度理念源自于古代法中對遺失物拾得這一具體事實的法律規定。無因管理制度起源于古羅馬法，屬于準契約之一，賦與兩種訴權：一種是無因管理正面訴權，也稱無因管理直接訴訟，即本人對管理人之訴權。另一種是無因管理反面訴權，也稱為無因管理反對訴訟，即管理人對于本人的訴權。

近現代各國民法對羅馬法中具體、個別的無因管理訴權予以不同程度的抽象，而建構起一般性的無因管理制度。

（1）法國民法

《法國民法典》于第三卷取得財產的各種方式之第四編非經約定而發生的債中設有兩章規定：一為準契約，一為侵權行為與準侵權行為。準契約包括無因管理及非債清償兩部分。

《法國民法典》對無因管理設有四條，即第1372-1375條。第1375條規定， “其事務受善良管理之本人，對于事務管理人以其名義所為之約束，應予履行；對于管理人為管理事務所負擔的全部個人債務，應予賠償；對其支付之一切必要或有益費用，均須償還。”

（2）德國民法

《德法民法典》于第二編債的關系法的第七章（各個債的關系）的第十一節設有無因管理的規定，緊接在委任一節之后，稱為無委任的事務管理。共計11條，即第 677-687條，其規定了管理人的義務和權利。并創設了準無因管理，包括誤信的管理和不法的管理。如第677條規定，“ 未受他人之委任，并對他人無權利，而為他人處理事務，負有依本人之明示或可得推知之意思，以適合于本人利益之方法而為管理之義務?！钡?78規定，“條無因管理之承擔，違反本人之真意或可得推知之意思，且為管理人所明知者，雖有不可歸責之事由，管理人對于本人亦應賠償因其管理所生之損害?！?/p>

（3）瑞士法

《瑞士債務法》在第二編（各種契約關系）的第十四章設有無因管理之規定，共計6條，即第419-424條。該法第419條規定，“ 未受委任而為他人管理事務者，負有適于他人之利益及得推知之目的，而管理其事務之義務?！钡?22條第一項規定，“ 管理事務如認為保護本人之利益所必要者，本人應償還管理人支出必要或有益而且適應其情事之費用及利息，并依同一情形為免除管理人所負擔之義務，至其他之損害，有依法院之裁量，負賠償之義務?！?/p>

（4）日本民法

《日本民法典》在第三編（債權）的第三章中規定了無因管理，共計6條，即第697-702條。第697條規定，“無義務，而為他人管理事務，應依事務的性質，以最適合于本人利益的方法而管理。管理人知悉本人的意思，或可得推知的，應依其意思管理?！钡?02條規定，“ 管理人為本人支出有益之費用，得請求本人償還。”

（5）我國臺灣地區民法

我國臺灣地區民法典在第二編債的第一章通則中的第一節債之發生中的第三款設無因管理，共計7個條文，即第172-178條。該法典第172條規定，“未受委任，并無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人的方法為之?！钡?76 條規定，“管理事務，利于本人，并不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害?！?/p>

我國民法通則第93條規定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。

二、無因管理的法律特征

1、無因管理的主體包括管理人與本人，區別于其他一般民事主體。一般民事主體必須具有一定的民事行為能力，而無因管理的主體則無此限制，只要能從事一定的事實行為即可。任何自然人、法人及其他組織都可成為無因管理的民事主體，即只要具有民事權利能力的主體均可成為無因管理的主體。

2、無因管理是一種事實行為。

無因管理為一種法律事實，是產生無因管理之債的法律上的原因，基于無因管理產生的無因管理之債是法定之債，此債的關系的內容是由法律直接規定，而非當事人約定的。無因管理屬于法律事實中與人的意志有關的人的行為事實，無因管理事實的構成以事務管理的承擔為準。無因管理屬于事實行為，但無因所管理的事務，可以是法律行為，也可以是事實行為。

3、管理人沒有法定義務或約定義務。

在無因管理中，管理人對于本人須無法律上的義務，既沒有法定的義務，也沒有約定的義務。管理人依約對于本人負有義務時不能成立無因管理。管理人對于本人依法負有義務時也不能成立無因管理。這是無因管理的最基本特征。

4、管理人為他人管理事務。

管理人在進行管理時，其管理的對象是他人的事務，目的是為避免他人利益遭受損失。

5、補償性。

管理人對本人的請求權僅限于必要的管理費用支出的補償，而沒有報酬請求權。

三、無因管理的法律意義。

首先，倡揚和肯認社會互助的道德追求。沒有法律上的義務或者約定的義務，管理人為本人管理事務，從某種意義上說，是干預本人私人事務，是一種侵權行為。但現實生活中，人與人之間是彼此相依的，需要互相幫助。因此，法律一方面需要維護“干涉他人之事為違法”的原則，一方面又要在一定條件下，倡揚和肯定人類互助精神，追社會之和諧，從而設定無因管理制度，規范人們行為。

其次，無因管理制度經濟上的意義。無因管理，是因本人的利益可能要遭受時，管理人在沒有法定或者約定義務的前提下而實施的管理行為。管理人的管理行為，不僅可以避免本人的利益遭受損失，同時可以使社會整體利益免受損失，具有經濟意義。

再次，確認無因管理的合法性。管理人沒有法定的或者約定的義務，而為本人管理事務，利于本人，成立無因管理，管理人與本人間產生法定之債，確認了管理人的管理行為的合法性，排除了管理人行為的侵權性，具有違法阻卻的法律效果。

最后，體現了公平正義的法律精神。無因管理制度規定了管理人與本人的法律關系是法定之債的關系，管理人因管理行為而支出的必要費用，有權向本人請求償還。在管理過程中，管理人沒有法定的或者約定的義務，為本人的利益而進行管理，有時往往要支出一些必要的費用，甚至管理人要遭受經濟上的損失。如果這些費用或者損失得不到一定的補償，讓“英雄既流血又流淚”，不能形成權利義務的對等，體現不了公平性。

四、無因管理的構成要件

1、主觀要件。

無因管理的構成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務的意思即管理意思，是指以其管理行為所生的事實上的利益，歸屬于他人的意思。我國民法通則第93條有“為避免他人利益遭受損失而進行管理或服務”一文，其中的“為”字即說明管理人之管理事務，在意思上是為他人，而不是為自已。這種管理意思，就是在管理人主觀上，使管理或者服務行為所產生的利益，歸屬于本人。區別于行為，行為的法律行為效果，直接作用于本人。即使管理人以自已的名義而與第三人訂立合同，如果所產生的事實上的利益，歸屬于本人，也成立無因管理。如果管理人沒有為他人管理的意思，管理人的管理行為則構成侵權行為。“為他人”的判斷標準，是依社會通?？陀^標準，就是以本人事實上受益為準。同時，為他人管理的意思與為自已管理的意思可以并存。例如修理鄰居快要倒塌的房屋，既為鄰居，也可以使自己免除危險，也可成立無因管理。管理人對于本人是誰，沒有認識的必要，即使對于本人認識錯誤，對于真實的本人依然成立無因管理。

2、客觀要件。

（1）管理他人事務

管理行為的范圍。有的學者認為，所謂管理，就是處理事務的行為。這種行為因為是為本人謀取利益，因此管理行為不僅包括保存、利用、改良等處分行為，而且包括為本人新取得權利或負擔義務的行為（如我國臺灣學者鄭玉波：民法債編總論第二版第75頁）。筆者認為，無因管理的管理行為僅限于保存、利用、改良等處分行為，而不應包括為本人新取得權利的管理行為。我國民法通則第93條規定“為避免他人的利益遭受損失進行管理或服務”一語，概定了管理行為的范圍。管理行為僅僅是為避免他人的利益遭受損失，而不包括為本人新取得權利或負擔義務。將管理行為范圍擴大到為本人取得新權利，無限擴大了管理人的行為范圍，干涉了本人的私人事務。

管理人進行管理的事務須為他人滿足生活需要的事項。事務應為積極的事務，單純的不作為，則不能成為無因管理的事項。管理的事務，可以是經濟的事務，也可以是非經濟的事務，如我國臺灣民法第175條規定“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險而為事務管理者”一段，即可明了?？梢允欠尚袨?，也可以是事實行為；可以是繼續的行為，也可以是一時的行為。但宗教、道德或習俗的事項，如有的為病人祈禱、為朋友介紹戀人；違法行為，如為盜竊分子保存贓物；違背社會公序良俗的行為；須經本人授權方可實施的行為，不能作為無因管理的事項。

無因管理的事務必須是他人的事務，而非管理人的事務。他人的事務依據事務的性質，有的學者將它分為三種：客觀的他人事務、純粹的自已事務和中性的事務。如我國臺灣鄭玉波。有的學者將它分為兩種：客觀的他人事務和主觀的他人事務。如我國臺灣王澤鑒、我國大陸學者洪學軍。二者的區別在于，前者更加細化，將他人的純粹的自己的事務也納入其中進行分析研究。中性的他人事務與主觀的他人事務在概念上是一致的。

客觀的他人事務，是指依事務的性質，當然屬于他人的事務，如對他人所有的房屋予以修繕；對落水的人進行救助；對失火的房屋的搶救等 .管理客觀的他人事務足以成立無因管理。

主觀的他人事務（亦稱中性的事務）是指事務在性質上與特定人并無當然的結合關系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務。如何判斷為他人事務，臺灣學者王澤鑒認為，對于中性事務，是否屬于“他人”事務，客觀上無從判斷，應依管理人的主觀意思定之，因管理人有為他人管理的意思，而成為他人事務（王澤鑒著債法原理第一冊，中國政法大學出版社，第337頁）。但管理人的主觀意思是內在的，對于本人來說無從判斷，在訴訟實踐上無法操作。大陸學者洪學軍認為，如何判定是否屬于主觀的他人事務，不能僅依管理人的主觀意思，而須依其行為事實上或法律上的結果之歸屬，客觀地加以決定。例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務，如為自己利益之意思而為，則為自己事務（西南政法大學，洪學軍，2004年10月16 日發表的《無因管理制度研究》）。后者的觀點，是務實的，便于實際操作。

純粹的自已事務，是指事務在性質上與他人沒有任何關系的事務。如自己修理自己的房屋，清償自己的債務。管理人在管理中管理自己的事務當然不能成立無因管理。管理人主觀上認為管理人所作出的管理行為是為他人的管理，為誤信管理，因實際上最終利益的歸屬屬于管理人自己，管理人與本人主體的合一，也就沒有了他人之存在。

（2）無法律上的義務

我國民法通則第93條規定“沒有法定或約定的義務”一語，明確了構成無因管理的一個重要客觀要件，就是管理人無法律上的義務。法律上的義務包括法定的義務和約定的義務。管理人依約對于本人負有義務時，不能成立無因管理。如管理人與他人簽有、雇傭、承攬合同時，管理人與他人之間的法律關系，應依合同關系確定，管理人與他人不能構成無因管理關系。管理人對于本人依法負有義務時也不能成立無因管理。如父母對于未成年子女；監護人對于被監護人，雖然對其財產和人身進行了管理義務，還有消防隊員的救火行為，但這些義務是法定的義務，他們之間的法律關系不能成立無因管理。但是管理人雖負有法律上的義務，如超過其義務范圍而處理事務時，就其超過部分，仍屬于無義務，可構成無因管理。 管理人是否有法律上的義務，應依客觀判定。

五、無因管理的類型及法律效果

（一）無因管理類型

我國民法通則僅在第93中條對無因管理作了原則性的規定，相關的司法解釋也沒有對無因管理作出細化，國內外學者對無因管理的類型在學理上作了不同的分類。如我國臺灣學者鄭玉波根據是否具備無因管理的主客觀要件將無因管理分為無因管理和準無因管理（亦稱不真正無因管理）。無因管理完全具備無因管理的主客觀要件，準無因管理只具備無因管理的客觀要件，而不具備無因管理的主觀要件。準無因管理又可分為三種類型：不法管理、誤信管理和幻想管理。我國臺灣學者王澤鑒根據管理人沒有法律上的義務，管理人主觀上是為他人或為自己，將無因管理分為真正無因管理和不真正無因管理。真正無因管理中，根據管理人履行義務適法狀態，分為正當的無因管理（或稱適法的無因管理）和不正當的無因管理（或稱不適法的無因管理）。不真正無因管理分為誤信管理和不法管理兩種類型。我國大陸學者多采用臺灣學者 王澤鑒的分類方法，如江平、洪學軍等 .

不同類型的無因管理產生不同的法律后果。真正無因管理是管理人具有為本人管理意思，無法律義務而為本人管理事務。這種無因管理產生兩方面的法律效果，一是阻卻違法性。使無因管理成為合法行為，以排除對他人事務干涉的侵權性。二是在管理人與本人之間產生法定的債權債務關系。不真正無因管理，是指在管理人明知系他人事務，卻故意當成自己事務或誤信他人的事務為自己的事務或誤信自己的事務為他人的事務而加以管理的情形下，本人主張為無因管理的。不真正無因管理的法律效果為，一是不能阻卻違法性，即不真正無因管理仍屬違法行為；二是往往加重管理人的責任。

（二）適法無因管理

適法無因管理是指管理人沒有法定或約定的義務，為他人管理事務，所管理事務利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思。

1、適法無因管理的構成

適法無因管理的構成要件應包括兩個方面，一方面是構成無因管理的要件，即管理人沒有法定或者約定的義務，而為他人管理事務。另一方面是適法性的要件，即要求管理事務利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思。第一方面的要件，前面已討論。所謂管理事務利于本人，指管理事務之承擔，對本人實質有利，客觀上有益，如救火、救落水的人等。這種對本人的有利行為，指的是管理行為本身，而不是指管理行為的結果。如救火行為，其本身對失火者來說是有利的，但也許救火者在救火過程中造成死亡，所救財產價值不及所賠付金額。這種財產上的不利不能否認管理行為不利于本人。管理事務是否利于本人，并不違反其意思，必須于事務管理時既已具備。管理事務是否利于本人，應結合一切與本人、管理人及事務的種類性質客觀決定。所謂明示的意思，是指本人事實上已表示的意思。但是管理人是否知道本人所表示的意思，在所不問。所謂本人可推知的意思，是指本人并沒有明示，但依管理事務在客觀上加以判斷，采用通常人的標準，推斷管理行為本身與本人在客觀利益上是一致的，符合本人的意思。如鄰居家煤氣中毒，一人砸開門窗，送入醫院搶救。鄰居并沒有作出明示，但救人者的行為在客觀利益上與鄰居的主觀意思，按通常 人的標準進行推斷，是一致的，不違反鄰居的意思。

但是有時管理人雖然違反本人明示或可得推知的意思而為事務管理，但其管理系為本人盡公益上的義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗的，管理人的管理行為仍是適法的。這是公序良俗原則在法律上的體現，為多數國家所肯定，在無因管理法律制度方面也不例外。如德國民法第679條規定“不管理事務，即不能適時履行本人公益上之義務，或本人法定之撫養義務者，則無因管理是否違反本人之意思，在所不問”。我國臺灣地區民法也有類似規定，如第174 條規定：“管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。前項之規定，如其管理系為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之?！?/p>

2、適法無因管理的法律效果

（1）阻卻違法

羅馬法有“干涉他人之事為違法” 的原則，無因管理系干預他人事務，實屬對他人財產權利或人身權利的侵害本應構成侵權行為。但無因管理因管理人沒有法定的或約定的義務，為他人管理事務，其管理本身利于本人，并不違反本人意思，或雖違反本人意思，但符合社會公序良俗，有利于社會，故法律使無因管理的行為成為合法行為，以阻卻違法性。

（2）管理人與本人之間產生法定的債權債務關系。

1）管理人的義務

無因管理本來是管理人沒有法定的義務或約定的義務，而管理他人事務，但是管理人不管理則作罷，既然管理人已經手管理，管理人就有適當的義務。國外和我國臺灣地區的法律均有相關的規定。主要有三方面的義務。

第一、管理人依本人明示或可得推知的意思以利于本人的方法為事務管理。所謂依本人明示的意思管理，是本人曾向非管理人明確表示其管理意思。如果向管理人表明管理意思，則不是無因管理，而是委任管理，雙方構成合同關系。所謂依可得推 知的意思管理，是指本人雖然沒有明確表示，但依客觀情況，可以推出本人有某種意思。如果管理違反本人明示或可推知的意思而進行管理本人事務，對本人造成損害的，應承擔損害賠償責任。同時，管理人應以有利于本人的方法進行管理。管理應履行善良管理人的注意義務，否則就應承擔民事責任。但因情形緊急，管理人為免除本人的生命、身體或財產上的急迫危險進行管理，對本人造成損害，除有惡意或重大過失外，不負損害賠償責任或減輕責任。如日本民法698條 規定，“ 管理人為避免本人之身體、名譽或財產之急迫危害，而為其事務之管理者，非有惡意或重大過失，對于因此之損害，不負賠償責任?！比鸬涿穹ǖ?20條第二項規定，“ 管理人之責任義務，為避免本人之急迫危險而為管理者，得減輕之?！?/p>

第二、管理人應履行適當的通知義務。事務管理開始時，如能通知本人，應通知本人，如無急迫情事，應待本人指示。如我國臺灣地區民法第 173 條第一項規定“管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示?！钡聡穹ǖ?81條也有類似規定，“管理人之管理承擔，應不遲延通知本人，且無因遲延而生損害之虞者，應俟本人之決定?！惫芾砣擞型ㄖx務。但管理人的通知義務是以管理人能夠通知為限的，如果不能通知，如不知道本人是誰，或不知道本人的聯系方式等客觀事由，不能通知的，則可免通知義務。管理人負有通知義務，如果沒有履行通知義務，則應承擔相應的民事責任。管理人將管理事項通知了本人，管理人應等待本人的處理意見。本人可能對管理人有指示，也可能沒有指示。本人有指示時，管理人與本人之間的法律關系發生變化，雙方不再是無因管理關系。本人指示管理人繼續管理的，管理人與本人構成委托關系；本人指示管理人停止管理的，管理人應按本人的意思終止管理。本人無法通知的，或通知到了本人，而沒有明確指示的，管理人仍應繼續履行好管理義務，不得隨意終止自己的管理行為。有的學者認為，管理人通知后，本人無指示時，管理人應不再繼續管理。筆者認為不妥，如果管理人此時終止管理，相對開始管理時更為有害于本人，無疑對本人的利益來說是更大的損害。

第三、計算義務。我國臺灣民法第173條第二項規定：“第五百四十條至第五百四十二條關于委任之規定，于無因管理準用之。”第540條至第542條的規定內容，是確定受任人的計算義務，適用于無因管理中管理人的計算義務。根據相關規定，管理人的計算義務包括三項：第一，報告義務，管理人應將管理事務進行狀況，報告本人，管理關系終止時，應詳細報告其管理情況。第二，管理人因管理事務所收取的金錢、物品及利息應交付本人，管理人以自己名義為本人取得的權利，應移轉于本人。第三，管理人為自己利益，使用應交付于本人的金錢或使用應為本人利益而使用的金錢，應自使用之日起，支付利息，如有損害，應負損害賠償義務。管理人的計算義務是管理人的核心義務，只有管理人完全履行了其計算義務，才能達到無因管理的實際法律效果，才能體現管理人為他人管理的目的，讓本人現實得到利益的保護。

2）本人的義務

管理人管理事務對本人有利，且不違反本人明示的或可得推知的意思；或者管理人管理事務雖然違反本人的意思，但是管理人的管理行為是為本人盡公益上的義務，或者是為其履行法定的撫養義務，或者本人的意思違反社會公序良俗，管理人與本人之間產生法定之債。管理人對本人享有請求權，本人有履行給付的義務。這里所說管理事務對本人有利，不是針對管理的結果而言，而是指管理事務承擔本身。管理人不擔保管理的結果，本人應承擔其危險性。這是羅馬法以來所確立的原則。本人對管理人的義務有三項：

篇2

一、大陸法系的“準無因管理”概念

根據無因管理的構成要件，即使事實上管理了他人的事務，但若欠缺“為他人管理事務的意思”，原則上不能構成無因管理[1]602.下面有兩個例子：

例1：甲明知道乙是某發明專利的權利人，自己沒有該項專利，卻仍然利用該專利生產產品，取得巨大的收益。

例2：甲沒有經過乙的許可，把乙的小說作品拍成電影，取得了豐厚的回報。

在這兩個例子當中，行為人明明知道自己沒有某項知識產權，卻擅自使用并獲得豐厚利益，這構成很典型的侵權，權利人原本可以按照侵權和不當得利的規則請求侵權人賠償自己的損失，而并不能適用無因管理的規則。但是，根據傳統民法理論，侵權損害賠償的范圍一般是以本人的損失為準，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益；如果能適用無因管理的規則，那么賠償的范圍就不受本人損失范圍的限制，管理人有義務全部返還所得利益（當然，“管理人”也可以根據無因管理規則保留部分利益作為“管理費用”）。因此，為了達到更好的調整目的，在司法中準用無因管理的規則，可以為權利人提供更好的保護。值得注意的是，這種情形不僅出現在知識產權的領域，比如下面的例子即出現在傳統債法的領域。

例3：B明知自己家中所停之自行車是A借給自己的父親使用的，卻自行出賣得利300元，而自行車的實際價值只值200元[2].

例4.B奪走A的一批貨物，原本市場價值1萬元，目的是自己使用或者出售，之后市場價格上漲，出售所得2萬元。

例5：E和C是父子關系。C因做生意到朋友D處借貸10萬元。C到期不能償還，D就到E處要求償還10萬元借款，E誤以為是自己以前欠了D10萬元（或者錯誤地以為兒子借的債也就是自己的債務），就進行完全的清償。

在例3和例4的情形，如果依照我國民法上違約或者不當得利的規則，A同樣也只能分別以自行車和貨物的實際價值要求賠償，而不能取得B已經得到的額外利益；如果準用無因管理的救濟，則能使B吐出所得利益。

德國民法和臺灣地區民法對準無因管理制度有明確的規定（《德國民法典》第687條第2項；我國臺灣地區“民法典”第177條第2項。），而為日法等國所不采[3]（不過，日本民法的教科書和理論書多對準無因管理制度進行討論。）。雖然我國民事立法和司法實踐并沒有確立這一制度，但是多數教科書和理論書中對準無因管理制度也都有介紹[1]607.不過，學者基本同意：“準無因管理”和真正的無因管理還是有本質區別的，所謂準無因管理，僅是在法的構成上和救濟手段上對無因管理制度的借用而已[4]（參見[日]內田貴：《民法Ⅱ債權各論》，第516頁。我國學者也主張：“在準無因管理，對因管理而取得的利益，也有不當得利的適用。如果管理人因管理本人事務取得的利益大于本人所受的損害，則本人可準用無因管理的規定請求管理人返還全部利益”。參見，張廣興：《債法總論》，法律出版社，1997年版，第90頁。）。

理論上，準無因管理分為兩種類型：

第一，自己管理。明知道自己沒有該項權利，卻為自己的利益進行管理。如例1和例2中所示，這些案例很多出現在知識產權領域，性質上屬侵權無疑，因此也有稱之為“不法管理”的。[1]607由于權利人所受損害的范圍并不容易確定，根據準無因管理的理論，在解釋上應該讓侵權人吐出其因侵權而取得的收益。至于例3和例4中的相關情形是否能使用準無因管理的理論，我國還沒有相關的案例的證實。

第二，誤信管理。誤以為自己有管理某項事務的權利或者資格，以為所管理的事務是自己的事務，而實際上是他人的事務。因為管理人欠缺為他人利益管理事務的意思，所以此時并不構成無因管理。“管理人”因管理事務支出的費用或受到損失，可以依不當得利請求返還。但是，按照我國相關法律中不當得利的規則，還是不能很好地解釋被侵權人是否能請求“侵權人”返還所得全部利益的問題。而根據準無因管理的理論，在例1和例2中，若行為人是誤信自己擁有相應的知識產權而進行管理和使用的，就構成誤信的無因管理。例3也是如此。同樣也是因為傳統的不當得利理論無法解決返還的范圍問題（下文討論），準用無因管理的規定，本人可以對于管理人的管理行為表示承認或者追認（法諺有云：承認等于委任（Ratihabitiomandatocomparatur）。鄭玉波：（《法諺（一）》，法律出版社，2007年版，第90頁。另請參見“臺灣民法”第178條。），則該行為溯及既往地產生無因管理的效果。例5也是誤信管理的典型例子，即使C和E是父子關系，由于E并沒有為C清償債務的意思，此時E的行為并不能構成第三人清償，E可以根據不當得利向D提出請求。不過，在例5中，由于屬于典型的金錢之債，對E使用不當得利的救濟已經比較充分，并無借用或者準用無因管理救濟的必要。

二、“準無因管理”概念存在的必要性

準無因管理制度的實質在于，在當事人債的關系符合侵權、不當得利等的條件之時，若侵權、不當得利等制度為當事人提供的救濟仍然不能充分保護權利人的利益，即使“管理人”欠缺為他人管理事務的意思，也可以借用無因管理制度中關于返還所管理財產及所得利益、“管理人”有請求合理的管理費用這種獨特的救濟方法，這樣能夠較好地平衡當事人之間的權利和利益。也就是說，準用或者借用無因管理制度的前提是：侵權法、合同法和不當得利法等制度沒有為權利人提供充分的救濟。

（一）傳統侵權法的規則

如在例4的情形，B的行為構成侵權似無問題，但是若按照侵權的救濟，B的侵權所得是不是全部都可以構成A的損害，按照現有的侵權理論還是存在疑問的。學者一般認為侵權法的功能是填補損害、損害移轉與損害分散乃至預防損害的功能，可見侵權法的救濟是以原告的損害為中心的。[5]似乎可以認為，傳統的侵權法理論主要是圍繞侵害人身權建立起來的；侵權的救濟也多是對人身權的救濟。即使是對財產權的救濟，也很少考慮侵權人因侵權行為而取得超出侵權之標的以外的利得（孳息等除外）的情形，更少考慮侵權人利用侵奪所得財產權而取得利潤的情形（如果把侵權比如為一種交易的話，和契約的交易為正值或者至少是零值的交易不同，這是一種負值的交易。參見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第246頁。）。不過，在現代社會，侵犯財產權、特別是侵犯無形財產的案例大量出現，這迫使我們改進侵權法的救濟方式和救濟理念。

對侵權的救濟方式的改進有兩種途徑：第一種是對侵權中的“損害”概念做擴大解釋，以侵權人的利得作為受害人的損害的范圍。若如此就沒有準無因管理適用的余地了。第二種是準用無因管理的概念，讓侵權人吐出其利得。我國的相關法律采取了第一種路徑。

（二）我國不當得利法的規則

同樣在例3中，在侵權人B的利得超過本人A的損失的時候，就超出的部分是否可以作為不當得利中的“得利”來返還，也還存在爭議。雖然說在不當得利的構成上，并不要求利得和損害必須一致，但是，如果對我國民法的相關規則進行分析，就能發現：我國的司法實踐和傳統的不當得利理論并不能容納“利得”大于“損失”這種特殊的情況。關于利得超出損失時的返還規則，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第131條這樣規定：返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用之后，應當予以收繳。主導性的學說認為，該條規定確立了這樣的原則：在所取得的利益與所受的損失不一致時，利益小于損失的，以利益為準；利益大于損失的，以損失為準；但超出損失的利益，在扣繳勞務及管理費后，由法院收繳[6].由此我們可以推出三點結論：第一，我國的不當得利制度雖然是讓受益人返還利得的制度，但是，并非讓受損害的人取得全部利得，受損害的人所能得到的救濟仍然是以自己的實際損失為上限。這背后的理由是不允許受害人因別人的不當行為而取得“意外之財（windfall）”。第二，受益人也沒有法律上的根據來保留超出原告損失的利得，而應由國家收繳。而實際上，在我國民法的領域內，這種隨處可見的國家收繳行為因缺乏正當性而被廣為詬病（在私法的領域，財產利益在私的主體之間的流動即使沒有合法的根據，如果不危及第三人和社會公共利益，應按照私法的規則在當事人之間進行調整，而不應使國家通過收繳的方式取得所有權。）。第三，受益人可以保留一定的勞務費用和管理費用，這在受益人是善意的情形并無疑問——在受益人為善意的時候（如誤信的無因管理的情形），受益人有保留其因自身的技能、知識、運氣而取得的超出受損人損失的正當性。不過，在受益人為惡意的情形，受益人能否保留部分利益、能保留多大的利益都是值得考慮的問題。我們不能簡單地認為由受損人取得就構成取得“意外之財”或者“逆向不當得利”，進而讓國家收繳。

從上面的分析可以看出，按照我國現行的不當得利理論，也并不能很好地解決超出損失的利得的返還問題。從上面可以看出，在侵權救濟和不當得利救濟本身存在不足的情況下，借用無因管理的救濟理念（準無因管理）以保障雙方的利益得到公平的調整可能還有一定的余地。不過，如果能對侵權的救濟和不當得利救濟進行適當的改進，比如對“損害”和“得利”的概念做擴張解釋，準無因管理制度似無獨立存在之必要。

三、我國侵權救濟的發展和準無因管理

根據傳統的侵權理論，侵權行為乃給人帶來損害之行為，侵權人絕少能給自己帶來超出侵害標的之利益，因此，侵權法以全部賠償為原則，而賠償的范圍為原告遭受的損失。這樣一般而言是公平的。但是這一救濟原則并沒有告訴我們：在侵權人的利得超過原告的損失的時候，原告是否可以主張被告吐出其全部或者部分所得歸自己所有（表面上看，與侵權不同，在違約中原告可以請求得到期待利益的損失，而“期待利益損失”這一概念似乎可以比較容易地在損害賠償中包括這種“利得”。不過，期待利益損失的救濟受很多規則的限制，比如可預見性標準的限制、因果關系的遙遠性的限制和減損規則的限制。事實上，在英國法上，違反信賴義務（這種義務更接近侵權法上的義務）的時候判令返還是一種廣為接受的做法，而在違約的時候判令返還則是極其例外的情形才有的。

。比較典型的是在知識產權法等領域內，出現了侵權使侵權人有所得，而且所得可能會大于、甚至遠遠大于受害人之損失（受害人并沒有和別人簽訂授權使用合同，所以很難說存在期待利益的損失，因此受害人的損失很難計算）的情形，而現代法在侵權法內部采取了比較靈活的做法：其損害的計算方法是把被告的所得當作原告的損害。

在我國過去的侵權法理論中，對侵權的救濟一般也側重于對受害人損害的填補，采“全部賠償”原則，但似乎不能請求被告吐出因侵權而取得的超過被害人損害的利得。不過，根據知識產權法領域的有關法律，要求侵權人吐出利得已經得到了立法的認可，具體情形如下：

（1）《專利法》第60條規定：侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。（2）《商標法》第56條第1款規定：侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。（3）《著作權法》第48條規定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。這些法律條文都是把被告的利得作為計算原告所受損害的標準。從理論上對此可以有兩種解釋：第一，可以把這種救濟方法理解為擴張解釋不當得利中的利得的概念，以此作為知識產權領域內對侵權進行救濟的方法；第二，也可以理解為侵權的救濟手段中包含了準無因管理的救濟理念。不過筆者以為按后一種解釋從理論上更徹底一些。無因管理的概念中不僅包含著讓侵權人吐出利得以保護原告的因素，而且，由于無因管理的理論中包含了“管理人”請求返還合理的管理費用的因素，這為侵權人（特別是對因誤信和疏忽的過失而侵權的人）保留其因自己的管理、專業技能等而增加的合理收益（知識產權領域內）提供了依據。根據這幾條，例1、例2中的權利人都可以分享因行為人的侵權行為而取得的巨大利潤，而侵權人似乎也可以保留因自己的創造性勞動等而增加的部分利潤，因而具有了更大的合理性。

準無因管理制度在不少大陸法國家存在的一個重要原因在于：人們可以準用無因管理的原理來解決侵權人利得的吐出問題。既然我國在知識產權領域已經由立法直接規定了這些救濟手段，似乎就沒有必要再去承認準無因管理制度了。不過，在侵權法上的“損害”概念和不當得利法上的“利得”概念沒有做出順應救濟理念發展的解釋之前，準用無因管理的必要性似乎并沒有消失。

我國新通過的《侵權責任法》仍然堅持了以被害人的損害作為賠償范圍的傳統原則，比如該法第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算”。而在第20條前段也規定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償”。不過，在第20條的后段似乎可以看到一些順應時展的變化，“被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額”，這里在被侵權人的損失難以確定的時候可以以侵權人所得的利益作為計算損害的標準。但是令人遺憾的是，這一規則適用的前提被限定在“侵害他人人身權益造成財產損失的”，似乎意味著因侵犯財產權而帶來的損失就無法適用這一規則。這種限定的合理性是值得商榷的。

四、英美返還法理論給我們的啟示

（一）英美返還法的概念

英美法上有返還法（lawofrestitution），不當得利法（unjustenrichment）、準合同法（quasicon-tract）這樣幾個概念。其中準合同是來自羅馬法的概念，羅馬法上的準合同應包括大陸法系的不當得利和無因管理兩個概念，英美法過去沒有統一的不當得利法和返還法理論，采用默示合同理論（impliedcontract）來解決相關的問題，不過在現代已經拋棄了默示合同理論，相應也不再使用準合同的概念，而采返還法或者不當得利法的概念[7].英美法上的返還法的發展，一方面包括傳統普通法上的準契約的內容，另一方面包括衡平法上的擬制信托（constructivetrust）、衡平法留置（equitablelien）、代位（subrogation）、equitableac-counting等。（RestatementofRestitution§1（1937）。）值得注意的是，返還法作為一種救濟方式，出現在幾乎所有的私法領域：侵權法、合同法、財產法、信托法、公司法、法等。[8]（以被告的利得作為救濟的范圍的返還救濟既有實體意義又有救濟法的意義。）返還法是以被告取得的收益或者利得為基礎的救濟方式；而相比之下，損害賠償法是建立在損害基礎上的救濟方式。當法院支持返還的救濟的時候，它會命令被告把自己的獲利返還給原告；而當法院支持損害賠償的時候，它命令被告賠償原告的損失?？梢钥闯?，雖然說英美法上并沒有大陸法系的無因管理的概念，但是，這只是表明英美法上一般不允許擅自管理他人事務的人取得請求管理費和報酬的權利，（在美國，與無因管理相關的典型案例是Glennv.Savage，13P.442（Or.1887）。1880年，在俄勒岡的達拉斯城，一大批珍貴的木材掉進了哥倫比亞河，即將被水流沖走。由于木材的主人Savage不在現場，在現場的為Savage從事建筑工作的Glenn采取了措施把這些木材打撈了上來，使Savage免于損失。事后Glenn對Savage提訟，要求返還其服務的合理的價值以及因打撈木材而雇傭的工人的費用。7年后，俄勒岡最高法院駁回了Glenn的請求。法院并不否認Glenn的行為是有價值的、也是對Savage有利的，但法院堅持認為，這一服務并不能使Savage產生法律責任，這種行為只能被理解為一種自愿的美德行為。法院指出，要使Savage承擔法律責任和義務，他必須是要么曾經要求Glenn那樣做了，要么是在知道了這一服務之后答應為此付費。否則，會導致破壞性的訴訟滋生，人們會因此失去對其個人商業的控制，人們會受到陌生人、閑逛者、醉酒的人甚至敵人的以此為幌子的干涉，個人權利和自由就會遭到破壞。法律不允許一個善行事后演變成一個金錢要求。）不過應該說其返還法（主要指不當得利法）當中仍然包含了大陸法無因管理概念中所包含的讓“管理人”吐出利得的救濟理念。

（二）英美法上的放棄侵權之訴（waiveroftort）等救濟和準無因管理的關聯性

在英美法上，放棄侵權之訴至少在18世紀初期就已經形成。某人受到侵權，從而享有的選擇救濟方式的權利，如果其選擇以準合同，要求被告返還不當得利，而替代以侵權行為提訟，要求獲得損害賠償的，則被稱為對侵權之訴的放棄[9].例如在例4的情形，被告拿走原告的貨物，為他自己使用或者出售，此時市場價格上漲，出售所得超過在拿走之前原告本來能得到的錢。如果原告憑借侵占他人財產的侵權行為訴被告，他作為賠償所能得到的只是侵占貨物行為之時的貨物的價值。但是他可以選擇放棄侵權之訴，把被告視為曾作為他的受托人出售了貨物，因此可以憑借準合同追回出售所取得的利潤。而如果貨物的市場價格下降，則他仍然可以憑借侵權，得到出售這些貨物時的價值?，F在，舊的訴訟格式已經不被使用，更簡單的、符合理性的做法是：原告能在侵占時的價值或者日后出售的市場價格之間做出選擇。也就是說，作為對侵權救濟的一種方式，受害人也能要求侵權人返還超出自己所受損害的獲利。英美法上衡平法的救濟中類似的制度為推定信托（constructivetrust），這是放棄侵權之訴制度的現代體現?？梢哉J為，這里的侵權救濟中包含了大陸法上不當得利和無因管理的救濟理念。

實際上，在我國的民法領域，需要引入無因管理救濟理念的不僅僅是在知識產權的領域。比如，無因管理的問題往往和錯誤、虛假陳述、欺詐等因素牽連在一起，和民法的合同、侵權等領域密切相關；[10]再比如，在違背信任義務（fiduciaryduty）的情形，具體而言是指在委托合同、信托關系、合同、公司法上董事等違背義務等場合，都需要引入返還救濟理念，或者改進不當得利制度、擴大其救濟范圍，以使違反義務的受托人（對于受托人的義務是約定的義務還是法定的義務，理論上有爭議，不過主導的觀點是：受托義務的核心是忠實義務，這種義務為法定義務）吐出所得。一個明顯的例子是在我國《公司法》上。該法第148條規定了董事、監事、高級管理人員的忠實義務和勤勉義務（法定義務），并相應在第149條的第2款規定了董事、高級管理人員等違背了忠實義務的時候，應當把所得的收入“歸公司所有”。另外一個例子是在信托法上，我國《信托法》第25條規定了受托人應當“為受益人的最大利益處理信托事務”，且“受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”。雖然沒有使用“忠實義務”的措辭，但是本質上和忠實義務無異。《信托法》在第26條規定：受托人“利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產”，和公司法上的歸入權相類。從董事、受托人等的義務或者責任的角度看，如果不采用返還救濟的理論（或者大陸法系的準無因管理理論），用傳統的損害賠償理論解釋這種責任或者義務的性質總有無力之感。

篇3

[關鍵詞]：無因管理，保險利益，財產保險合同，人身保險合同，責任保險合同

一、關于無因管理的認識

在羅馬法中有一句格言：“干涉他人之事為違法”。但也正是在羅馬法時代，無因管理被列為了準契約，視為債的發生依據之一?！斗▏穹ǖ洹费赜么朔诸?，該法典第1371條將準契約解釋為：“為個人純屬自愿的行為而對第三人發生的義務，有時為當事人雙方相互的義務”。第1375條具體規定為：“所有人的事務如管理良好者，所有人應履行管理人以所有人名義所訂的義務，補償管理人因管理而負擔的一切個人債務，并償還管理人支出的一切必要的費用”。1896年的《德國民法典》，開始將無因管理作為債的獨立發生依據而進行專門規定。之后，許多國家的法律，諸如瑞士債法、日本民法等均將其作為完整獨立的債。無因管理之所以在各國民法中都加以肯定，這主要是從無因管理的社會功效方面考慮，無因管理的存在發揚了人們之間互助的美德，符合社會道德的要求，因而立法者賦予它在法律上對于無法律依據而干涉他人事務的行為具有阻卻違法性的效果。

我國《民法通則》第93條對無因管理的規定是：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的，有權要求受益人償還由此而支付的必要費用?！睆倪@一條我們可以清楚得看到無因管理有三個構成要件：1.管理他人事務2.需要為他人利益管理他人事務之意思。3.沒有法定的或約定的義務。目前學界關于無因管理的界定不一，筆者傾向于臺灣鄭玉波先生的觀點，將無因管理分為無因管理和準無因管理中的不法的無因管理。

二、無因管理在財產保險合同中的保險利益

我國《保險法》第12條規定，投保人應當對保險標的具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。從該條可見，保險合同除具備一般合同成立生效要件外，還以保險利益作為評價合同效力的基礎性原則。何為保險利益？我國采用的是利害關系說，《保險法》第11條概括性地規定為：投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

無因管理這樣一種帶有公益色彩的行為在保險領域是否能張顯出保險利益？筆者以下將按鄭玉波先生對無因管理的定義詳細探討關于在財產保險合同中的保險利益問題：

《保險法》第33條規定，財產保險合同是以財產以及有關利益為保險標的保險合同。財產保險合同的保險利益具體體現為投保人或者被保險人對保險標的因保險事故的發生以致保險標的的不安全而受到的損害的利害關系，或者因保險事故的不發生而免受損害的利害關系。

（一）無因管理分為盡適當的管理義務的無因管理和未盡適當的管理義務的無因管理兩種，對前者而言，它會產生利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思，在這種情況下，依一般的民法原理，管理人對于本人有費用償還請求權，負債清償請求權和損害賠償請求權，并且三者的總額即使超過本人所受的利益，本人也要悉數償還。也就是說在這種情況下，立法上對管理者的管理行為是十分贊許和推崇的，此時的無因管理充分發揮了助人的功用，維系人們之間的情感，合乎相互扶助的理想，為道德所獎勵，并為法律所提倡。同時于此對于本人而言更是有益無弊，因而從一個市民社會的經濟人角度來說，本人理所當然不會拒絕這種管理，而應為欣然接受。雖然以上僅為推定，然而也要看到立法為避免無法適從，更多的是以常態推定作為模型。故在這種無因管理的行為下所訂立的財產保險合同也應是立法者所積極鼓勵和提倡的，同時由《民法通則》規定對特定財產具有保管和保護的責任，類推可知投保人基于無因管理行為在訂立財產保險合同時對于保險標的是有保險利益的，在具備合同成立的一般條件的時候此時訂立的財產保險合同是成立，保險人對于可能發生的保險事故有危險承擔的義務。

對于未盡適當管理義務的無因管理首先要分為以下幾種情況考慮：

1.不利于本人，且違反本人之意思。

2.不利于本人，不違反本人之意思。

3.利于本人，違反本人之意思。

筆者認為在厘定無因管理的范圍時，其它任何要素相對于結果而言都應是次后的，應以結果為主要劃分依據。如果在結果上事與愿違，不僅沒有使本人受益反而因此受到損害，這與無因管理存在本應有的社會功用相悖，顯然不能成立無因管理之債。因而對于以上前兩種情況應排除在無因管理之外，在此不作分析。對于第三種情況，因為無因管理是站在公益的角度突破侵權，因而有必要進行限制，防止流于專恣。所以筆者認為此時在判斷是否有保險利益的時候應該賦予本人一種選擇權，讓本人來決定他是否接受這種管理，當本人接受這種管理時應該肯定保險利益的存在，由此訂立的財產保險合同成立，保險人有危險承擔義務；但本人拒絕這種管理時，財產保險合同當然不成立，保險人不用對保險事故的發生承擔任何責任。筆者認為這樣區別對待相比那種一刀切的做法，既發揮了無因管理的美德效應，也維護公民的自由權利，是雙贏之道。

（二）準無因管理中的不法無因管理是指明知為他人之事務，仍作為自己之事務而管理。這種管理是具備了無因管理的客觀要件，而不具備主觀要件的管理。不法無因管理的存在能得到法律上的承認就是出于保護本人的考慮，讓該不法管理人與無因管理人負同一義務，從而本人能請求不法管理人返還全部利益，因不法管理的利益仍歸屬本人享有，從而除去經濟上的誘因來減少不法管理的發生。因而筆者認為對于基于不法無因管理而訂立的財產保險合同，也應從本人角度出發，通過賦予本人對無因管理行為的選擇權來決定保險利益的存在與否。

三、無因管理在人身保險合同中的保險利益

我國《保險法》第52條規定，人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的的保險合同。在人身保險合同上，保險利益體現為投保人對自己的壽命或者身體所具有的所屬關系，與他人之間所具有的親屬關系或者信賴關系。

對于人身保險合同來說，筆者認為人們對自己的壽命和身體享有的權利是人類在自然狀態就有的自然權利，帶有強烈的專屬性，這種權利排除他人的干涉，不需要他人意志和行為的介入也無需征得他人的同意就可以依自己的意思行使，到了國家狀態，人們雖然讓渡了自己一部分權利，但是這些關乎生存的自然權利應該不僅不可限制和剝奪，也應該完全不允許他人來干涉。而無因管理是法律在獎勵人類互助行為的考慮下對“干涉他人之事為違法”規定的突破，它是法律為鼓勵行善而對人類道義行為嘉獎的產物，但相對于先于法律存在的自然權利而言，無因管理沒有適用的空間是其應有之義。并且筆者認為在目前這樣一個提倡“人權”的國際環境下，把出于無因管理行為投保的人身保險合同一概認定為沒有保險利益能切切實實地保障好公民的自然權利，符合國際潮流趨勢，有利于國際交流。

四、無因管理在責任保險中的保險利益

我國《保險法》第50條規定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險?，F行《保險法》中并沒有把責任保險合同單列出來，而是放在財產保險合同中規定，它的保險利益的概念與根據法律利益理論產生法律責任類的保險利益相關聯。一個人對于許許多多的個人負有潛在的侵權責任。對他人負有潛在侵權責任的人就對投保責任保險以保護自己不受他人責任的侵害具有了保險利益。筆者認為侵權行為是不適用的，據此類推，責任保險合同中所蘊含的侵權責任也不應該由他人代為管理。不過，當管理人與被保險人具有某種關系或者與標的物有某種關系時，可能使得投保人要負有替代責任，這時還是有保險利益的存在。例如；父親已經把汽車的所有權轉讓給了兒子，父親雖然不是所有權人，但根據家庭車輛原則，他負有潛在的責任，有訂立責任保險合同所需的保險利益，保險人在承保后負有危險承擔義務。

最后，筆者認為行為人基于無因管理去投保，無論是否具有保險利益，如果保險人與之訂立了保險合同，就應該承擔一定的責任，因為相對于“術業有專攻”的保險人而言，其它的普羅大眾鮮有保險專業知識，他們基于一種最純樸的心境去投保，如果事后又得不到補償的話確實有失公允。更有甚者，倘若保險人是覬覦那份保險金可以帶來的利益而承保，此時若一概以無保險利益抗辯而不負任何責任，不僅促進了道德危險的滋生，更是對原本處于弱勢地位的相對人利益的褻瀆。故筆者認為適宜的處理方法是保險人要么事前就盡足先契約義務，合理勘查一番，如果認為這種管理是不會有保險利益的，就應及時告訴投保人自己不能承保，以避免損害他人期待利益；要么同意承保后，當保險事故發生時，如果有基于無因管理行為沒有保險利益的抗辯理由，那么保險人也要以公平原則給與被保險人一定的補償，一方面可以照顧到相對人的期待利益，另一方面也是對自己不謹慎勘查的懲罰。

參考文獻

[1]鄭玉波：《民法債則總論》，中國政法大學出版2004年3月修訂2版

篇4

[關鍵詞]無因管理；必要性；權利義務

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5918（2015）03-0080-02

doi：10. 3969/j.issn.1671-5918.2015.03-040

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無因管理，是指沒有法律規定或約定的義務，為了避免他人利益的損失，自愿管理他人事務或者為他人提供服務的行為。管理事務的人稱為管理人，被管理事務的人稱為本人。羅馬法需要創立這一制度是考慮到當時的交通不便，導致財產的異地管理發生困難，尤其是由于及第三人契約制度不發達，為了保護本人利益而創設的。而后世界各國在立法上紛紛留有這一制度，并將其引申為無客觀義務主動為他人管理事務的債權債務關系。我國《民法通則》第93條從構成要件，管理人權利及本人義務等方面規定了無因管理制度。道德來自于社會意識形態，而法律是制度的上層建筑，同時也是道德的最低底線，在當今社會，當道德不足以調整社會關系時，我們需要借助法律來調整。單從無因管理所代表的道德層面與法律理論層面的聯系，可以看出，我國民法對這一制度的規定并不夠全面。接下來，本文將著重探究我國無因管理完善的必要性提出完善這一制度的建議。

一、完善的必要性

無因管理制度對于個人與社會來說，都有其價值的體現。首先，無因管理具有個人利益，其設立的初衷在于保護不在人利益，而今的存在也是為他人管理事務使個人利益得到最大程度的保護。同時，無因管理具有社會價值，因為沒有法定或者約定的義務管理他人事務，更是促進整個社會能夠形成一種助人為樂，互助互利的道德風尚，有利于形成良好的穩定的社會秩序。我國關于該制度的立法簡單從而導致司法審判過程中適用困難，因此完善該制度的必要性將是本文探討的一重要課題：

（一）我國相關立法法規簡單我國《民法通則》第93條的規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支出的必要費用?！币约啊叮ㄖ腥A人民共和國民法通則）若干問題的意見》第132條規定：“民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中收到的實際損失?！?/p>

單從法條來看，相比于侵權行為和合同之債，無因管理制度沒有形成應有的作為債的發生依據的形式的立法體系，其獨立地位不夠明確。其次，我國立法在這一制度上對于調整管理人和本人的權利義務關系并不清晰。

同時，我國民法對于該制度的規定較為簡單，不夠細致。從無因管理的構成要件上來看，我國民法確立的也是學界所一致認同的三個要件，管理他人事務，無法律上或約定的義務，具有為他人利益而管理事務的意思。但對于“管理人須利于本人或不違反本人明示或可得推知的意思”是否為其要件問題上，學者們意見不一，大致有三種主張：其一，不承認其為無因管理的構成要件，只是將其作為決定無因管理效力的考慮因素；其二，認為違反本人意思成立不適當無因管理；其三，另一些學者認為，此時本人與管理人之間的法律關系應依不當得利及侵權行為之規定而定，而在民法上并未規定。筆者認為，無因管理制度應該區分適法性質，也是我們生活中常說的“好人做好事”和“好心辦了壞事”的區別，而這也是我國民法中欠缺的。

（二）司法審判過程中適用困難由于我國在無因管理的立法上沒有形成完整體系，在司法審判過程中，無因管理制度適用困難。本文就其在司法審判過程中遇到的分歧舉一個具有代表性的例子來分析這一現象的產生。

2009年7月中旬的一個下午，13歲的少年甲與同班同學乙等人到河灘游泳。乙因水性不好被河水淹沒并掙扎呼救，甲見狀急忙游至乙身后奮力將其推向河岸。在其他同學共同幫助下，乙得救，而甲卻因體力不支沉入水中，因溺水時間過長經搶救無效死亡。事發后，甲的父母與乙的監護人因賠償問題發生糾紛，訴至法院。

這是一個區分無因管理與防止侵害的典型案例，文章一出就引發學界的爭議。原文作者認為，甲舍己救人的行為符合我國《民法通則》第109條規定的防止侵害行為的特征，在沒有侵害人的前提下，乙作為受益人，可以給予適當的補償。另有學者則與原文作者持相反意見，認為生命健康權同樣作為利益，為避免在他人生命健康權受到損失而進行管理符合無因管理之要件，乙作為受害人應當承擔甲因救助而支出的必要費用和損失。在本案中，甲無法定或約定的義務，為求助他人并保障了他人的生命健康權而付出了生命，完全符合無因管理的構成要件。

縱觀兩種不同意見，學者對于法律的剖析和實際案例運用中，都有自己的理解，適用條款不同所造成的賠償結果必然相差甚遠。立法將無因管理行為與防止侵害行為區分開來，不利于對無因管理案件的協調。筆者更傾向于該行為屬于無因管理的說法，見義勇為行為應當屬于一特殊的無因管理制度，防止侵害與無因管理兩者并不矛盾，兩者互相有聯系，防止侵害行為是包括第三人侵權行為在內的無因管理。立法上的缺失，導致司法審判過程的適用困難，可見無因管理這一制度的重要性。

二、完善的建議

無因管理制度在我國立法上的原則化，在司法實踐中的適用困難，并不能掩蓋其對于人類對于社會深遠的價值。本文就無因管理制度的完善提出以下建議：

（一）明確在我國立法上的地位縱觀大陸法系其他國家的民法上關于無因管理的立法地位，大致可以分為三類。第一類，繼續沿用了羅馬法認定的其為準契約行為的觀點，比如法國民法典；第二類，德國民法認為其不屬于準契約，也不認為其與準契約行為完全沒有聯系，因此將無因管理作為一種特殊的債的形式加以規定；第三類，在立法地位上，日本民法將無因管理作為單獨的債發生依據，與合同之債、不當得利、侵權行為相并列，突出了其在債法中的地位，同時也完善了債法的體系。

我國民法在無因管理的立法地位上，較為接近日本民法，將無因管理列為債發生的形式之一，但是相比于形成體系的合同之債，侵權之債來說，無因管理在立法上的簡單顯然與其應有的地位是不相符的。明確無因管理制度在我國立法上的地位是完善無因管理制度的起始，其地位的明確，有利于無因管理在司法審判的實施，同時也能幫助大眾更好理解及區分其深層含義。

（二）完善其概念界定及體系對于無因管理的概念，有不少學者認為無因管理僅僅指保管他人物品的行為，也有不少司法機關工作人員對于因實施無因管理造成糾紛而提起的訴訟，要么不立案，要么將案由定位“損害賠償”，無因管理的性質和功能被抹殺，這顯然是不妥當的，也是因為對于無因管理缺乏一定的認識。雖然我國民法對于無因管理的構成要件有所涉及，但是規范較為模糊，以至于如何區分無因管理，在何種情況下適用無因管理，無因管理與防止侵害的界定，學者在自己的意識中都有不同的理解。

《德國民法典》在設置無因管理制度中，首次列出了不真正無因管理。我國立法上對無因管理的體系并無體現，但并不代表學界對之沒有研究。在學理上，多數學者認為，依據管理人是否有管理意思為標準，來區分真正無因管理和不真正無因管理，承認不真正無因管理的存在。如鄰居乙擅自將外出打工的甲的房屋出租按月收租，又如鄰居甲誤以為乙的單車為自己的單車而出租的行為，都屬于不真正無因管理行為，原則上應適用侵權行為與不當得利之規定。筆者認為，無因管理制度應該有其相應的體系，不同性質的無因管理應做詳細的分門別類，適用不同的法律效果。

（三）完善管理人權利義務關系《法國民法典》采用意思推定主義來認定雙方發生債權債務關系，在條文中規定了管理人以善良管理人的標準管理事務的義務、管理人因過失或疏忽大意而損害賠償責任之減輕、管理人享有的因無因管理而負擔的全部個人債務返還請求權和支出的有益或必要費用返還請求權以及本人的權利義務。在我國臺灣地區的民法典，主要繼承了德國民法典中相關條文的體系骨干，也兼顧日本民法典將其作為債發生的依據之一的形式，分別從無因管理之要件、管理人之通知及計算義務、管理人之無過失責任、因急迫危險而為管理之免責、適法管理時管理人之權利、不適法管理人之本人權利義務、無因管理經承認之效果等7個方面規定。

篇5

一、案情簡介：

某日，李某在騎車上班途中發生意外，隨后通過其所在單位甲公司向縣人力資源和社會保障局申請工傷賠償，5月縣人力資源和社會保障局在工傷保險基金中報銷李某的醫藥費14000元。后經查證，證明李某的損傷并非工傷，縣人力資源和社會保障局撤銷了其工傷認定書，并做出行政處罰決定，要求甲公司退還在工傷保險基金中報銷的醫療費14000，并處罰李某騙取工傷保險費罰款1000元。處罰決定做出之后，甲公司即向縣工傷保險管理所支付了李某在本次工傷保險基金中報銷的醫療費14000元。甲公司認為李某本次事故并非工傷，該筆費用應當由李某自行承擔，故要求李某支付其墊付的醫療費，經多次協商未果后，遂向人民法院提訟。一審判決李某支付甲公司已墊付的醫藥費14000元。判決做出之后，被告李某不服，向中級人民法院提起上訴，二審法院改判。

一審法院認為李某的因工負傷事實不真實，其工傷認定決定書已撤銷，李某無合法依據報銷14000元醫藥費，現甲公司已退還了在工傷保險基金中報銷的李某醫藥費14000元，根據《中華人民共和國民法通則》第九十二條之規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！惫始坠居袡嘁罄钅持Ц?，判決李某支付甲公司已墊付的醫藥費14000元。二審認為，甲公司才是向國家行政機關退還14000元的主體，李某在行政程序中受到的處罰僅是罰款1000元。在甲公司和李某之間，并未由此形成不當得利的債權債務關系，遂予改判。

二、意見分歧：

在案件審理過程中，關于此案件性質的認定上存在無因管理之債與不當得利之債的爭議。第一種觀點認為，甲公司與李某之間是一種無因管理之債。其理由是：李某雖是甲公司的職工，但本案中李某負傷的事實與甲公司無關，甲公司支付李某14000元醫療費的事實，是在沒有法定或約定義務的情況下所作出的。而根據我國《民法通則》第九十三條規定，“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”甲公司所為的行為符合我國法律對無因管理的規定，所以本案應定性為無因管理之債。而第二種觀點認為，甲公司與李某之間是一種不當得利的關系。我國《民法通則》第九十二條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！北景钢校钅倡@得14000元醫藥費是以甲公司的損失為基礎的，工傷認定書的撤銷也使得李某的受益失去了合法根據，滿足了法律上規定的不當得利的四個要件，應當認定為不當得利。

三、案件分析：

就此案件的定性而言，筆者贊同第二種觀點，認為將案件定性為不當得利更具合理性：

首先，該案不符合無因管理的法律規定。無因管理是以鼓勵社會成員之間互相幫助，弘揚良好的社會道德為目的而設立的一種制度，屬于合法的事實行為。為了避免管理人濫用此制度侵害本人的合法權利，法律規定了成立無因管理之債所必須的三個構成要件，即管理他人事務、為避免他人利益受損失而進行管理或者服務、沒有法定的或者約定的義務。筆者認為，如果行政處罰決定書中是要求李某退還在工傷保險基金中報銷的醫療費14000元，而甲公司予以墊付，則可認為甲公司與李某之間形成無因管理之債；但是本案中，行政處罰決定書是要求甲公司退還在工傷保險基金中報銷的醫療費14000元，即甲公司支付14000元醫藥費的原因是存在行政處罰決定書，是為了履行行政處罰決定書所確定的義務，正如二審的判決理由中所認定，甲公司是向國家行政機關退還14000元醫療費的主體，所以甲公司履行該義務是在管理自己的事務，而并非是為了避免他人的利益遭受損失自愿對他人事務進行管理的一種行為，因此，甲公司與李某之間的法律關系并不能認定為無因管理之債。

其次，將案件定性為不當得利更具合理性。所謂不當得利，就是指沒有合法根據取得利益而使他人受損失的事實。我國《民法通則》第92條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！辈划數美鳛橐豁梻鹘y的民事法律制度，其構成需要具備以下四個要件。

1、一方取得了利益。不當得利的構成必須具備該要件，如不具備，即使他方的財產遭受損失，則可能構成其他侵權責任，卻并不構成不當得利。取得利益包括財產的積極增加和財產的消極增加兩個方面。本案中，被告李某的本應自己支出的醫療費用而沒有支出，是屬于財產的消極增加。

2、他方遭受了損失。既包括了直接損失，也包括了間接損失。直接損失指現有財產的減少；而間接損失則指應得財產利益的損失。雖存有受益的一方，但并未有人受損，也不能構成不當得利。本案中甲公司在縣人力資源和社會保障局作出行政處罰決定書后，即向縣工傷保險管理所支付了李某在本次工傷保險基金中報銷的醫療費14000元，是屬于財產的直接損失。

3、一方取得利益與他方受損失之間有因果關系。關于因果關系的認定學術上一直爭議，分為直接因果關系說與間接因果關系說兩種。直接因果關系說認為，受利益與受損失必須基于同一原因事實，即由于同一原因而引起了一方受益、他方受損的結果，二者之間才為具有因關系。而間接因果關系說則認為，受利益與受損失之間的因果關系，不限于由同一原因事實造成的情況，即使是基于兩個原因事實而引起的，如果二者之間有牽連關系，也應當認定二者具有因果關系。一般認為，間接因果關系說承認在由第三方行為的介入而導致受利益與受損失之間發生牽連性關系時，構成不當得利之債的因果關系。出于保護當事人合法利益的考慮，我國《民法通則》中不當得利之債因果關系的界定應解釋為間接因果關系說。

本案中，事故發生后，工傷認定書認定李某此次受傷屬于工傷，因此縣人力資源和社會保障局在工傷保險基金中報銷李某的醫藥費14000元，即李某受益的原因事實是其受傷被認定為工傷；而甲公司受損的原因事實則是因為其因工負傷事實不真實，其工傷認定決定書被撤銷，并對其作出了行政處罰決定，要求甲公司退還在工傷保險基金中報銷的醫療費14000元，即甲公司的受損的原因事實是工傷保險機構撤銷工傷認定書后做出的行政處罰。雖然這并不是同一原因事實，但是作為第三方的行政機關是針對李某工傷認定不真實的事實所作的處罰，這二者之間具有社會觀念上的牽連性，應當解釋為符合我國不當得利之債中的因果關系。

3、沒有合法根據。合法根據是社會利益取得的標尺，無合法根據取得的利益是不當的。如果具有法律上的原因，即具有合法根據，即使因受益人的行為造成他人的受損，也不構成不當得利，比如贈與，在受贈人受益的同時，贈與人也受損，但是贈與是受法律保護的民事法律行為，所以受贈人接受贈與并不構成不當得利。

篇6

（2010）廣海法初字第70號

原告：遂溪縣草潭恒利漁船修造廠。住所地：廣東省遂溪縣草潭鎮長洪水產站門前。

法定代表人：歐養，廠長。

被告：張耀，男。

被告張耀未作答辯，在舉證期限內亦未向法庭提交任何證據材料。

經審理查明：2008年10月11日，湛江海關緝私局與原告簽訂《船舶委托看管協議》，約定：湛江海關緝私局因執法辦案需要，暫扣船舶“長海188”輪，委托原告看管。原告必須保證標的物不受任何損失，如發生損失原告負擔全部賠償責任。湛江海關緝私局在遂溪草潭碼頭將船舶交付原告，由原告自行選擇看管地點，運送費用由原告承擔；看管期間費用按每天550元計算。合同自雙方代表在船舶交接確認書簽字之時起生效。

原告主張其向葉三九支付了84，500元的拖駁費、人工起錨費、護船人工費等，一方面原告所提交的相關證據材料是其單方面制作，沒有其他證據佐證，法庭不予采信；另一方面，即使原告實際向葉三九支付了84，500元的拖駁費等費用，也屬于看管船舶期間的必要支出，已經包含在每天550元的包干費用之中，如果另行支付拖駁費等費用，則原告有重復獲利之嫌。故原告關于拖駁費、人工起錨費、護船人工費等84，500元的訴訟請求，沒有事實根據，依法不予支持，該訴訟請求應予駁回。

根據《中華人民共和國民法通則》第九十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規定，判決如下：

一、被告張耀向原告遂溪縣草潭恒利漁船修造廠清償船舶無因管理必要費用210，100元；

二、駁回原告的其他訴訟請求。

以上金錢給付義務，應于本判決生效之日起10日內履行完畢。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省高級人民法院。

審 判 長 倪學偉

審 判 員 文 靜

審判員 楊優升

篇7

一、指揮部財務印章分三種：財務專用印章、法人代表人名印章和會計人員人名章;

二、指揮部財務專用印章，用于代表指揮部辦理銀行款項支付、出具有關票據等業務;指揮部法人代表人名印章，用于辦理銀行款項支付時預留銀行印鑒;會計人員人名印章，用于辦理財務部門有關會計憑證等會計業務，對外提供會計報表。

三、財務印章是指揮部在銀行設立賬戶、支取現金、辦理款項結算的重要依據和證明，必須加強管理，嚴格按規定使用，確保指揮部貨幣資金的安全;

四、財務印章應指派專人分開管理。財務部門負責人保管財務專用印章，指揮部法人代表或其授權人保管法人代表人名印章，出納會計保管本人印章;

五、財務印章不論在任何情況下都不準外借;保管人不得擅自將自己保管的印章交他人使用、保管，也不得私自接受他人保管使用的印章，特殊情況必須經財務部門負責人同意;

六、財務印章必須安全存放，作到“人走章走，隨用隨鎖”;財務專用印章或法人代表人名印章必須放入保險柜保管;

七、財務印章應嚴格按照規定的業務范圍和批準程序使用，不得亂用、錯用。印章保管人應負起監印責任，在監印中應嚴格審查，注意內

容，防止漏洞。

八、財務印章具體使用必須符合以下要求：

1、辦理各項收入業務

1)檢查各項收入是否符合法律、法規和制度規定，單價和收費標準是否準確;

2)檢查有沒有齊全的計量發貨手續，數量、金額計算是否準確;

3)與有關文件、撥款單、合同等相核對，看是否一致、有無差錯;

4)待以上各項逐一核對無誤后，方可辦理收款業務，并在相關收款憑證上加蓋財務印章。

2、辦理各項經濟業務支出業務時

1)檢查原始憑證是否合法、齊全，是否符合要求;

2)與計劃、合同、計量支付證書等相核對是否一致;

3)有無經辦人、計量人、驗收人、經辦部門負責人、財務部門負責人簽字，有無指揮長(或指揮長委托的審批人)審批簽字;

4)檢查付款憑證和銀行票據金額是否相符，填寫是否符合要求，有無差錯;

5)與往來賬核對時，核實有無應扣款項。

待上述各項逐一核對無誤后，方可在銀行付款票據上加蓋財務印章。

篇8

第一條為加強電子銀行業務的風險管理，保障客戶及銀行的合法權益，促進電子銀行業務的健康有序發展，根據《中華人民共和國銀行業監督管理法》、《中華人民共和國商業銀行法》和《中華人民共和國外資金融機構管理條例》等法律法規，制定本辦法。

第二條本辦法所稱電子銀行業務，是指商業銀行等銀行業金融機構利用面向社會公眾開放的通訊通道或開放型公眾網絡，以及銀行為特定自助服務設施或客戶建立的專用網絡，向客戶提供的銀行服務。電子銀行業務包括利用計算機和互聯網開展的銀行業務（以下簡稱網上銀行業務），利用電話等聲訊設備和電信網絡開展的銀行業務（以下簡稱電話銀行業務），利用移動電話和無線網絡開展的銀行業務（以下簡稱手機銀行業務），以及其他利用電子服務設備和網絡，由客戶通過自助服務方式完成金融交易的銀行業務。

第三條銀行業金融機構和依據《中華人民共和國外資金融機構管理條例》設立的外資金融機構（以下通稱為金融機構），應當按照本辦法的規定開展電子銀行業務。在中華人民共和國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經中國銀行業監督管理委員會（以下簡稱中國銀監會）批準設立的其他金融機構，開辦具有電子銀行性質的電子金融業務，適用本辦法對金融機構開展電子銀行業務的有關規定。

第四條經中國銀監會批準，金融機構可以在中華人民共和國境內開辦電子銀行業務，向中華人民共和國境內企業、居民等客戶提供電子銀行服務，也可按照本辦法的有關規定開展跨境電子銀行服務。

第五條金融機構應當按照合理規劃、統一管理、保障系統安全運行的原則，開展電子銀行業務，保證電子銀行業務的健康、有序發展。

第六條金融機構應根據電子銀行業務特性，建立健全電子銀行業務風險管理體系和內部控制體系，設立相應的管理機構，明確電子銀行業務管理的責任，有效地識別、評估、監測和控制電子銀行業務風險。

第七條中國銀監會負責對電子銀行業務實施監督管理。

第二章申請與變更

第八條金融機構在中華人民共和國境內開辦電子銀行業務，應當依照本辦法的有關規定，向中國銀監會申請或報告。

第九條金融機構開辦電子銀行業務，應當具備下列條件：

（一）金融機構的經營活動正常，建立了較為完善的風險管理體系和內部控制制度，在申請開辦電子銀行業務的前一年內，金融機構的主要信息管理系統和業務處理系統沒有發生過重大事故；

（二）制定了電子銀行業務的總體發展戰略、發展規劃和電子銀行安全策略，建立了電子銀行業務風險管理的組織體系和制度體系；

（三）按照電子銀行業務發展規劃和安全策略，建立了電子銀行業務運營的基礎設施和系統，并對相關設施和系統進行了必要的安全檢測和業務測試；

（四）對電子銀行業務風險管理情況和業務運營設施與系統等，進行了符合監管要求的安全評估；

（五）建立了明確的電子銀行業務管理部門，配備了合格的管理人員和技術人員；

（六）中國銀監會要求的其他條件。

第十條金融機構開辦以互聯網為媒介的網上銀行業務、手機銀行業務等電子銀行業務，除應具備第九條所列條件外，還應具備以下條件：

（一）電子銀行基礎設施設備能夠保障電子銀行的正常運行；

（二）電子銀行系統具備必要的業務處理能力，能夠滿足客戶適時業務處理的需要；

（三）建立了有效的外部攻擊偵測機制；

（四）中資銀行業金融機構的電子銀行業務運營系統和業務處理服務器設置在中華人民共和國境內；

（五）外資金融機構的電子銀行業務運營系統和業務處理服務器可以設置在中華人民共和國境內或境外。設置在境外時，應在中華人民共和國境內設置可以記錄和保存業務交易數據的設施設備，能夠滿足金融監管部門現場檢查的要求，在出現法律糾紛時，能夠滿足中國司法機構調查取證的要求。

第十一條外資金融機構開辦電子銀行業務，除應具備第九條、第十條所列條件外，還應當按照法律、行政法規的有關規定，在中華人民共和國境內設有營業性機構，其所在國家（地區）監管當局具備對電子銀行業務進行監管的法律框架和監管能力。

第十二條金融機構申請開辦電子銀行業務，根據電子銀行業務的不同類型，分別適用審批制和報告制。

（一）利用互聯網等開放性網絡或無線網絡開辦的電子銀行業務，包括網上銀行、手機銀行和利用掌上電腦等個人數據輔助設備開辦的電子銀行業務，適用審批制；

（二）利用境內或地區性電信網絡、有線網絡等開辦的電子銀行業務，適用報告制；

（三）利用銀行為特定自助服務設施或與客戶建立的專用網絡開辦的電子銀行業務，法律法規和行政規章另有規定的遵照其規定，沒有規定的適用報告制。金融機構開辦電子銀行業務后，與其特定客戶建立直接網絡連接提供相關服務，屬于電子銀行日常服務，不屬于開辦電子銀行業務申請的類型。

第十三條金融機構申請開辦需要審批的電子銀行業務之前，應先就擬申請的業務與中國銀監會進行溝通，說明擬申請的電子銀行業務系統和基礎設施設計、建設方案，以及基本業務運營模式等，并根據溝通情況，對有關方案進行調整。進行監管溝通后，金融機構應根據調整完善后的方案開展電子銀行系統建設，并應在申請前完成對相關系統的內部測試工作。內部測試對象僅限于金融機構內部人員、外包機構相關工作人員和相關機構的工作人員，不得擴展到一般客戶。

第十四條金融機構申請開辦電子銀行業務時，可以在一個申請報告中同時申請不同類型的電子銀行業務，但在申請中應注明所申請的電子銀行業務類型。

第十五條金融機構向中國銀監會或其派出機構申請開辦電子銀行業務，應提交以下文件、資料（一式三份）：

（一）由金融機構法定代表人簽署的開辦電子銀行業務的申請報告；

（二）擬申請的電子銀行業務類型及擬開展的業務種類；

（三）電子銀行業務發展規劃；

（四）電子銀行業務運營設施與技術系統介紹；

（五）電子銀行業務系統測試報告；

（六）電子銀行安全評估報告；

（七）電子銀行業務運行應急計劃和業務連續性計劃；

（八）電子銀行業務風險管理體系及相應的規章制度；

（九）電子銀行業務的管理部門、管理職責，以及主要負責人介紹；

（十）申請單位聯系人以及聯系電話、傳真、電子郵件信箱等聯系方式；

（十一）中國銀監會要求提供的其他文件和資料。

第十六條中國銀監會或其派出機構在收到金融機構的有關申請材料后，根據監管需要，要求商業銀行補充材料時，應一次性將有關要求告知金融機構。金融機構應根據中國銀監會或其派出機構的要求，重新編制和裝訂申請材料，并更正材料遞交日期。

第十七條中國銀監會或其派出機構在收到金融機構申請開辦需要審批的電子銀行業務完整申請材料3個月內，作出批準或者不批準的書面決定；決定不批準的，應當說明理由。

第十八條金融機構在一份申請報告中申請了多個類型的電子銀行業務時，中國銀監會或其派出機構可以根據有關規定和要求批準全部或部分電子銀行業務類型的申請。對于中國銀監會或其派出機構未批準的電子銀行業務類型，金融機構可按有關規定重新申請。

第十九條金融機構開辦適用于報告制的電子銀行業務類型，不需申請，但應參照第十五條的有關規定，在開辦電子銀行業務之前1個月，將相關材料報送中國銀監會或其派出機構。

第二十條金融機構開辦電子銀行業務后，可以利用電子銀行平臺進行傳統銀行產品和服務的宣傳、銷售，也可以根據電子銀行業務的特點開發新的業務類型。金融機構利用電子銀行平臺宣傳有關銀行產品或服務時，應當遵守相關法律法規和業務管理規章的有關規定。利用電子銀行平臺銷售有關銀行產品或服務時，應認真分析選擇適應電子銀行銷售的產品，不得利用電子銀行銷售需要對客戶進行當面評估后才能銷售的，或者需要客戶當面確認才能銷售的銀行產品，法律法規和行政規章另有規定的除外。

第二十一條金融機構根據業務發展需要，增加或變更電子銀行業務類型，適用審批制或報告制。

第二十二條金融機構增加或者變更以下電子銀行業務類型，適用審批制：

（一）有關法律法規和行政規章規定需要審批但金融機構尚未申請批準，并準備利用電子銀行開辦的；

（二）金融機構將已獲批準的業務應用于電子銀行時，需要與證券業、保險業相關機構進行直接實時數據交換才能實施的；

（三）金融機構之間通過互聯電子銀行平合開展的；

（四）提供跨境電子銀行服務的。

第二十三條金融機構增加或變更需要審批的電子銀行業務類型，應向中國銀監會或其派出機構報送以下文件和資料（一式三份）：

（一）由金融機構法定代表人簽署的增加或變更業務類型的申請；

（二）擬增加或變更業務類型的定義和操作流程；

（三）擬增加或變更業務類型的風險特征和防范措施；

（四）有關管理規章制度；

（五）申請單位聯系人以及聯系電話、傳真、電子郵件信箱等聯系方式；

（六）中國銀監會要求提供的其他文件和資料。

第二十四條業務經營活動不受地域限制的銀行業金融機構（以下簡稱全國性金融機構），申請開辦電子銀行業務或增加、變更需要審批的電子銀行業務類型，應由其總行（公司）統一向中國銀監會申請。按照有關規定只能在某一城市或地區內從事業務經營活動的銀行業金融機構（以下簡稱地區性金融機構），申請開辦電子銀行業務或增加、變更需要審批的電子銀行業務類型，應由其法人機構向所在地中國銀監會派出機構申請。外資金融機構申請開辦電子銀行業務或增加、變更需要審批的電子銀行業務類型，應由其總行（公司）或在中華人民共和國境內的主報告行向中國銀監會申請。

第二十五條中國銀監會或其派出機構在收到金融機構增加或變更需要審批的電子銀行業務類型完整申請材料3個月內，做出批準或者不批準的書面決定；決定不批準的，應當說明理由。

第二十六條其他電子銀行業務類型適用報告制，金融機構增加或變更時不需申請，但應在開辦該業務類型前1個月內，參照第二十三條的有關規定，將有關材料報送中國銀監會或其派出機構。

第二十七條已經實現業務數據集中處理和系統整合（以下簡稱數據集中處理）的銀行業金融機構，獲準開辦電子銀行業務后，可以授權其分支機構開辦部分或全部電子銀行業務。其分支機構在開辦相關業務之前，應向所在地中國銀監會派出機構報告。未實現數據集中處理的銀行業金融機構，如果其分支機構的電子銀行業務處理系統獨立于總部，該分支機構開辦電子銀行業務按照地區性金融機構開辦電子銀行業務的情形管理，應持其總行授權文件，按照有關規定向所在地中國銀監會派出機構申請或報告。其他分支機構只需持其總行授權文件，在開辦相關業務之前，向所在地中國銀監會派出機構報告。外資金融機構獲準開辦電子銀行業務后，其境內分支機構開辦電子銀行業務，應持其總行（公司）授權文件向所在地中國銀監會派出機構報告。

第二十八條已開辦電子銀行業務的金融機構按計劃決定終止全部電子銀行服務或部分類型的電子銀行服務時，應提前3個月就終止電子銀行服務的原因及相關問題處置方案等，報告中國銀監會，并同時予以公告。金融機構按計劃決定停辦部分電子銀行業務類型時，應于停辦該業務前1個月內向中國銀監會報告，并予以公告。金融機構終止電子銀行服務或停辦部分業務類型，必須采取有效的措施保護客戶的合法權益，并針對可能出現的問題制定有效的處置方案。

第二十九條金融機構終止電子銀行服務或停辦部分業務類型后，需要重新開辦電子銀行業務或者重新開展已停辦的業務類型時，應按照相關規定重新申請或辦理。

第三十條金融機構因電子銀行系統升級、調試等原因，需要按計劃暫時停止電子銀行服務的，應選擇適當的時間，盡可能減少對客戶的影響，并至少提前3天在其網站上予以公告。受突發事件或偶然因素影響非計劃暫停電子銀行服務，在正常工作時間內超過4個小時或者在正常工作時間外超過8個小時的，金融機構應在暫停服務后24小時內將有關情況報告中國銀監會，并應在事故處理基本結束后3日內，將事故原因、影響、補救措施及處理情況等，報告中國銀監會。

第三章風險管理

第三十一條金融機構應當將電子銀行業務風險管理納入本機構風險管理的總體框架之中，并應根據電子銀行業務的運營特點，建立健全電子銀行風險管理體系和電子銀行安全、穩健運營的內部控制體系。

第三十二條金融機構的電子銀行風險管理體系和內部控制體系應當具有清晰的管理架構、完善的規章制度和嚴格的內部授權控制機制，能夠對電子銀行業務面臨的戰略風險、運營風險、法律風險、聲譽風險、信用風險、市場風險等實施有效的識別、評估、監測和控制。

第三十三條金融機構針對傳統業務風險制定的審慎性風險管理原則和措施等，同樣適用于電子銀行業務，但金融機構應根據電子銀行業務環境和運行方式的變化，對原有風險管理制度、規則和程序進行必要的和適當的修正。

第三十四條金融機構的董事會和高級管理層應根據本機構的總體發展戰略和實際經營情況，制訂電子銀行發展戰略和可行的經營投資戰略，對電子銀行的經營進行持續性的綜合效益分析，科學評估電子銀行業務對金融機構總體風險的影響。

第三十五條在制定電子銀行發展戰略時，金融機構應加強電子銀行業務的知識產權保護工作。

第三十六條金融機構應當針對電子銀行不同系統、風險設施、信息和其他資源的重要性及其對電子銀行安全的影響進行評估分類，制定適當的安全策略，建立健全風險控制程序和安全操作規程，采取相應的安全管理措施。對各類安全控制措施應定期檢查、測試，并根據實際情況適時調整，保證安全措施的持續有效和及時更新。

第三十七條金融機構應當保障電子銀行運營設施設備，以及安全控制設施設備的安全，對電子銀行的重要設施設備和數據，采取適當的保護措施。

（一）有形場所的物理安全控制，必須符合國家有關法律法規和安全標準的要求，對尚沒有統一安全標準的有形場所的安全控制，金融機構應確保其制定的安全制度有效地覆蓋可能面臨的主要風險；

（二）以開放型網絡為媒介的電子銀行系統，應合理設置和使用防火墻、防病毒軟件等安全產品與技術，確保電子銀行有足夠的反攻擊能力、防病毒能力和入侵防護能力；

（三）對重要設施設備的接觸、檢查、維修和應急處理，應有明確的權限界定、責任劃分和操作流程，并建立日志文件管理制度，如實記錄并妥善保管相關記錄；

（四）對重要技術參數，應嚴格控制接觸權限，并建立相應的技術參數調整與變更機制，并保證在更換關鍵人員后，能夠有效防止有關技術參數的泄漏；

（五）對電子銀行管理的關鍵崗位和關鍵人員，應實行輪崗和強制性休假制度，建立嚴格的內部監督管理制度。

第三十八條金融機構應采用適當的加密技術和措施，保證電子交易數據傳輸的安全性與保密性，以及所傳輸交易數據的完整性、真實性和不可否認性。金融機構采用的數據加密技術應符合國家有關規定，并根據電子銀行業務的安全性需要和科技信息技術的發展，定期檢查和評估所使用的加密技術和算法的強度，對加密方式進行適時調整。

第三十九條金融機構應當與客戶簽訂電子銀行服務協議或合同，明確雙方的權利與義務。在電子銀行服務協議中，金融機構應向客戶充分揭示利用電子銀行進行交易可能面臨的風險，金融機構已經采取的風險控制措施和客戶應采取的風險控制措施，以及相關風險的責任承擔。

第四十條金融機構應采取適當的措施和采用適當的技術，識別與驗證使用電子銀行服務客戶的真實、有效身份，并應依照與客戶簽訂的有關協議對客戶作業權限、資金轉移或交易限額等實施有效管理。

第四十一條金融機構應當建立相應的機制，搜索、監測和處理假冒或有意設置類似于金融機構的電話、網站、短信號碼等信息騙取客戶資料的活動。金融機構發現假冒電子銀行的非法活動后，應向公安部門報案，并向中國銀監會報告。同時，金融機構應及時在其網站、電話語音提示系統或短信平臺上，提醒客戶注意。

第四十二條金融機構應盡可能使用統一的電子銀行服務電話、域名、短信號碼等，并應在與客戶簽訂的協議中明確客戶啟動電子銀行業務的合法途徑、意外事件的處理辦法，以及聯系方式等。已實現數據集中處理的銀行業金融機構開展網上銀行類業務，總行（公司）與其分支機構應使用統一的域名；未實現數據集中處理的銀行業金融機構開展網上銀行類業務時，應由總行（公司）設置統一的接入站點，在其主頁內設置其分支機構網站鏈接。

第四十三條金融機構應建立電子銀行入侵偵測與入侵保護系統，實時監控電子銀行的運行情況，定期對電子銀行系統進行漏洞掃描，并建立對非法入侵的甄別、處理和報告機制。

第四十四條金融機構開展電子銀行業務，需要對客戶信息和交易信息等使用電子簽名或電子認證時，應遵照國家有關法律法規的規定。金融機構使用第三方認證系統，應對第三方認證機構進行定期評估，保證有關認證安全可靠和具有公信力。

第四十五條金融機構應定期評估可供客戶使用的電子銀行資源充足情況，采取必要的措施保障線路接入通暢，保證客戶對電子銀行服務的可用性。

第四十六條金融機構應制定電子銀行業務連續性計劃，保證電子銀行業務的連續正常運營。金融機構電子銀行業務連續性計劃應充分考慮第三方服務供應商對業務連續性的影響，并應采取適當的預防措施。

第四十七條金融機構應制定電子銀行應急計劃和事故處理預案，并定期對這些計劃和預案進行測試，以管理、控制和減少意外事件造成的危害。

第四十八條金融機構應定期對電子銀行關鍵設備和系統進行檢測，并詳細記錄檢測情況。

第四十九條金融機構應明確電子銀行管理、運營等各個環節的主要權限、職責和相互監督方式，有效隔離電子銀行應用系統、驗證系統、業務處理系統和數據庫管理系統之間的風險。

第五十條金融機構應建立健全電子銀行業務的內部審計制度，定期對電子銀行業務進行審計。

第五十一條金融機構應采取適當的方法和技術，記錄并妥善保存電子銀行業務數據，電子銀行業務數據的保存期限應符合法律法規的有關要求。

第五十二條金融機構應采取適當措施，保證電子銀行業務符合相關法律法規對客戶信息和隱私保護的規定。

第五十三條金融機構應針對電子銀行業務發展與管理的實際情況，制訂多層次的培訓計劃，對電子銀行管理人員和業務人員進行持續培訓。

第四章數據交換與轉移管理

第五十四條電子銀行業務的數據交換與轉移，是指金融機構根據業務發展和管理的需要，利用電子銀行平臺與外部組織或機構相互交換電子銀行業務信息和數據，或者將有關電子銀行業務數據轉移至外部組織或機構的活動。

第五十五條金融機構根據業務發展需要，可以與其他開展電子銀行業務的金融機構建立電子銀行系統數據交換機制，實現電子銀行業務平臺的直接連接，進行境內實時信息交換和跨行資金轉移。

第五十六條建立電子銀行業務數據交換機制的金融機構，或者電子銀行平臺實現相互連接的金融機構，應當建立聯合風險管理委員會，負責協調跨行間的業務風險管理與控制。所有參加數據交換或電子銀行平臺連接的金融機構都應參加聯合風險管理委員會，共同制定并遵守聯合風險管理委員會的規章制度和工作規程。聯合風險管理委員會的規章制度、工作規程、會議紀要和有關決議等，應抄報中國銀監會。

第五十七條金融機構根據業務發展或管理的需要，可以與非銀行業金融機構直接交換或轉移部分電子銀行業務數據。金融機構向非銀行業金融機構交換或轉移部分電子銀行業務數據時，應簽訂數據交換（轉移）用途與范圍明確、管理職責清晰的書面協議，并明確各方的數據保密責任。

第五十八條金融機構在確保電子銀行業務數據安全并被恰當使用的情況下，可以向非金融機構轉移部分電子銀行業務數據。

（一）金融機構由于業務外包、系統測試（調試）、數據恢復與救援等為維護電子銀行正常安全運營的需要而向非金融機構轉移電子銀行業務數據的，應當事先簽訂書面保密合同，并指派專人負責監督有關數據的使用、保管、傳遞和銷毀；

（二）金融機構由于業務拓展、業務合作等需要向非金融機構轉移電子銀行業務數據的，除應簽訂書面保密合同和指定專人監督外，還應建立對數據接收方的定期檢查制度，一旦發現數據接收方不當使用、保管或傳遞電子銀行業務數據，應立即停止相關數據轉移，并應采取必要的措施預防電子銀行客戶的合法權益受到損害，法律法規另有規定的除外；

（三）金融機構不得向無業務往來的非金融機構轉移電子銀行業務數據，不得出售電子銀行業務數據，不得損害客戶權益利用電子銀行業務數據謀取利益。

第五十九條金融機構可以為電子商務經營者提供網上支付平臺。為電子商務提供網上支付平臺時，金融機構應嚴格審查合作對象，簽訂書面合作協議，建立有效監督機制，防范不法機構或人員利用電子銀行支付平臺從事違法資金轉移或其他非法活動。

第六十條外資金融機構因業務或管理需要確需向境外總行（公司）轉移有關電子銀行業務數據的，應遵守有關法律法規的規定，采取必要的措施保護客戶的合法權益，并遵守有關數據交換和轉移的規定。

第六十一條未經電子銀行業務數據轉出機構的允許，數據接收機構不得將有關電子銀行業務數據向第三方轉移。法律法規另有規定的除外。

第五章業務外包管理

第六十二條電子銀行業務外包，是指金融機構將電子銀行部分系統的開發、建設，電子銀行業務的部分服務與技術支持，電子銀行系統的維護等專業化程度較高的業務工作，委托給外部專業機構承擔的活動。

第六十三條金融機構在進行電子銀行業務外包時，應根據實際需要，合理確定外包的原則和范圍，認真分析和評估業務外包存在的潛在風險，建立健全有關規章制度，制定相應的風險防范措施。

第六十四條金融機構在選擇電子銀行業務外包服務供應商時，應充分審查、評估外包服務供應商的經營狀況、財務狀況和實際風險控制與責任承擔能力，進行必要的盡職調查。

第六十五條金融機構應當與外包服務供應商簽訂書面合同，明確雙方的權利、義務。在合同中，應明確規定外包服務供應商的保密義務、保密責任。

第六十六條金融機構應充分認識外包服務供應商對電子銀行業務風險控制的影響，并將其納入總體安全策略之中。

第六十七條金融機構應建立完整的業務外包風險評估與監測程序，審慎管理業務外包產生的風險。

第六十八條電子銀行業務外包風險的管理應當符合金融機構的風險管理標準，并應建立針對電子銀行業務外包風險的應急計劃。

第六十九條金融機構應與外包服務供應商建立有效的聯絡、溝通和信息交流機制，并應制定在意外情況下能夠實現外包服務供應商順利變更，保證外包服務不間斷的應急預案。

第七十條金融機構對電子銀行業務處理系統、授權管理系統、數據備份系統的總體設計開發，以及其他涉及機密數據管理與傳遞環節的系統進行外包時，應經過金融機構董事會或者法人代表批準，并應在業務外包實施前向中國銀監會報告。

第六章跨境業務活動管理

第七十一條電子銀行的跨境業務活動，是指開辦電子銀行業務的金融機構利用境內的電子銀行系統，向境外居民或企業提供的電子銀行服務活動。金融機構的境內客戶在境外使用電子銀行服務，不屬于跨境業務活動。

第七十二條金融機構提供跨境電子銀行服務，除應遵守中國法律法規和外匯管理政策等規定外，還應遵守境外居民所在國家（地區）的法律規定。境外電子銀行監管部門對跨境電子銀行業務要求審批的，金融機構在提供跨境業務活動之前，應獲得境外電子銀行監管部門的批準。

第七十三條金融機構開展跨境電子銀行業務，除應按照第二章的有關規定向中國銀監會申請外，還應當向中國銀監會提供以下文件資料：

（一）跨境電子銀行服務的國家（地區），以及該國（地區）對電子銀行業務管理的法律規定；

（二）跨境電子銀行服務的主要對象及服務內容；

（三）未來三年跨境電子銀行業務發展規模、客戶規模的分析預測；

（四）跨境電子銀行業務法律與合規性分析。

第七十四條金融機構向客戶提供跨境電子銀行服務，必須簽訂相關服務協議。金融機構與客戶的服務協議文本，應當使用中文和客戶所在國家或地區（或客戶同意的其他國語言）兩種文字，兩種文字的文本應具有同等法律效力。

第七章監督管理

第七十五條中國銀監會依法對電子銀行業務實施非現場監管、現場檢查和安全監測，對電子銀行安全評估實施管理，并對電子銀行的行業自律組織進行指導和監督。

第七十六條開展電子銀行業務的金融機構應當建立電子銀行業務統計體系，并按照相關規定向中國銀監會報送統計數據。商業銀行向中國銀監會報送的電子銀行業務統計數據、報送辦法等，由中國銀監會另行制定。

第七十七條金融機構應定期對電子銀行業務發展與管理情況進行自我評估，并應每年編制《電子銀行年度評估報告》。

第七十八條金融機構的《電子銀行年度評估報告》應至少包括以下幾方面內容：

（一）本年度電子銀行業務的發展計劃與實際發展情況，以及對本年度電子銀行發展狀況的分析評價；

（二）本年度電子銀行業務經營效益的分析、比較與評價，以及主要業務收入和主要業務的服務價格；

（三）電子銀行業務風險管理狀況的分析與評估，以及本年度電子銀行面臨的主要風險；

（四）其他需要說明的重要事項。

第七十九條金融機構的《電子銀行年度評估報告》（一式兩份）應于下一年度的3月底之前報送中國銀監會。

第八十條金融機構應當建立電子銀行業務重大安全事故和風險事件的報告制度，并保持與監管部門的經常性溝通。對于電子銀行系統被惡意攻破并已出現客戶或銀行損失，電子銀行被病毒感染并導致機密資料外泄，以及可能會引發其他金融機構電子銀行系統風險的事件，金融機構應在事件發生后48小時內向中國銀監會報告。

第八十一條中國銀監會根據監管的需要，可以依法對金融機構的電子銀行業務實施現場檢查，也可以聘請外部專業機構對電子銀行業務系統進行安全漏洞掃描、攻擊測試等檢查。

第八十二條中國銀監會對電子銀行業務實施現場檢查時，除應按照現場檢查的有關規定組成檢查組并進行相關業務培訓外，還應邀請被檢查機構的電子銀行業務管理和技術人員介紹其電子銀行系統架構、運營管理模式以及關鍵設備接觸要求。檢查人員在實施現場檢查過程中，應當遵守被檢查機構電子銀行安全管理的有關規定。

第八十三條金融機構的總行（公司），以及已實現數據集中處理的金融機構分支機構電子銀行業務的現場檢查，由中國銀監會負責；未實現數據集中處理的金融機構的分支機構，外資金融機構的分支機構，以及地區性金融機構電子銀行業務的現場檢查，由所在地銀監局負責。

第八十四條中國銀監會聘用外部專業機構對金融機構電子銀行系統進行檢查時，應與被委托機構簽訂書面合同和保密協議，明確規定被委托機構可以使用的技術手段和使用方式，并指派專人全程參與并監督外部機構的監測測試活動。銀監局與擬聘用的外部專業機構簽訂合同之前，應報請銀監會批準。

第八十五條電子銀行安全評估是金融機構開辦或持續經營電子銀行業務的必要條件，也是金融機構電子銀行業務風險管理與監管的重要手段。金融機構應按照中國銀監會的有關規定，定期對電子銀行系統進行安全評估，并將其作為電子銀行風險管理的重要組成部分。

第八十六條金融機構電子銀行安全評估工作，應當由符合一定資質條件、具備相應評估能力的評估機構實施。中國銀監會負責制定評估機構開展電子銀行安全評估業務的資質條件和電子銀行安全評估的相關制度，并負責對評估機構參與電子銀行安全評估的業務資質進行認定。

第八十七條中國銀監會對評估機構電子銀行安全評估業務資質的認定，不作為評估機構開展電子銀行安全評估業務的必要條件。電子銀行安全評估機構開展電子銀行安全評估業務，如需中國銀監會對其資質進行專業認定，應按照有關規定申請辦理。

第八十八條金融機構聘請未經中國銀監會認定的安全評估機構實施電子銀行安全評估時，應按照中國銀監會制定的有關條件和標準選擇評估機構，并應于簽訂評估協議前4周將擬聘用機構的有關情況報中國銀監會。

第八章法律責任

第八十九條金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統存在安全隱患、金融機構內部違規操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任。因客戶有意泄漏交易密碼，或者未按照服務協議盡到應盡的安全防范與保密義務造成損失的，金融機構可以根據服務協議的約定免于承擔相應責任，但法律法規另有規定的除外。

第九十條金融機構未經批準擅自開辦電子銀行業務，或者未經批準增加或變更需要審批的電子銀行業務類型，造成客戶損失的，金融機構應承擔全部責任。法律法規明確規定應由客戶承擔的責任除外。

第九十一條金融機構已經按照有關法律法規和行政規章的要求，盡到了電子銀行風險管理和安全管理的相應職責，但因其他金融機構或者其他金融機構的外包服務商失職等原因，造成客戶損失的，由其他金融機構承擔相應責任，但提供電子銀行服務的金融機構有義務協助其客戶處理有關事宜。

第九十二條金融機構開展電子銀行業務違反審慎經營規則但尚不構成違法違規，并導致電子銀行系統存在較大安全隱患的，中國銀監會將責令限期改正；逾期未改正，或者其安全隱患在短時間難以解決的，中國銀監會可以區別情形，采取下列措施：

（一）暫停批準增加新的電子銀行業務類型；

（二）責令金融機構限制發展新的電子銀行客戶；

（三）責令調整電子銀行管理部門負責人。

第九十三條金融機構在開展電子銀行業務過程中，違反有關法律法規和行政規章的，中國銀監會將依據有關法律法規和行政規章的規定予以處罰。

第九章附則

第九十四條金融機構利用為特定自助服務設施或客戶建立的專用網絡提供電子銀行業務，有相關業務管理規定的，遵照其規定，但網絡安全、技術風險等管理應參照本辦法的有關規定執行；沒有相關業務規定的，遵照本辦法。

第九十五條本辦法實施前，經監管部門批準已經開辦網上銀行業務的金融機構，其已開辦的電子銀行業務不需再行審批，但應于本辦法實施后1個月內將已開辦的電子銀行業務類型、開辦時間、審批文件等相關材料報中國銀監會。本辦法實施后，上述機構開辦尚未開辦的電子銀行業務類型，應按本辦法的有關規定進行申請或報告。

第九十六條本辦法實施前，已經開辦網上銀行業務但尚未報批或已經申請但尚未獲得監管部門批準的金融機構，其開辦的網上銀行、手機銀行，以及其他以互聯網或無線網絡為媒介的電子銀行業務，應在本辦法實施后6個月內按本辦法提交有關申請；已經遞交申請材料的，應按照本辦法的要求補充有關材料。上述機構已經開辦適用于報告制的電子銀行業務，應于本辦法實施后1個月內將已開辦的電子銀行業務類型、開辦時間等報中國銀監會。上述機構新開辦其他電子銀行業務，應遵照本辦法的規定。

第九十七條本辦法實施前，未開辦網上銀行業務但已開辦電話銀行業務的金融機構，應于本辦法實施后1個月內將已開辦的電子銀行業務類型、開辦時間等報中國銀監會。上述機構新開辦其他電子銀行業務，應遵照本辦法的規定。

篇9

關鍵詞：工業工程；服務業；質量管理

作者：潘曉明

中圖分類號：F224文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2016）07-0229-02

餐飲服務業是一種富有特色的服務行業，它提供的服務不僅包括一個“無形”服務的過程，也包括一個“實物”服務的提供。因而，可以將餐飲服務業的質量問題從這個特點出發，將它的質量形成分為兩個研究課題分別進行討論。本文系統地介紹服務質量管理中的科學方法與理論，及其在餐飲業中的應用。

一、發展概況

服務是服務營銷的基礎，而服務質量則是服務營銷的核心。20世紀80年代以后，美國哈佛大學商學院、凡德彼爾特大學的服務研究中心等院校的學者和專家在“服務質量”領域的研究日趨深入。

隨著質量管理的發展日趨復雜，質量管理呈現多頭發展趨勢。制造業中的質量管理從開始的質量檢驗，到質量控制，然后到全面質量管理，在它的發展歷程中同樣產生了很多和其他管理理論相結合的產物。如20世紀50年代，美國著名企業管理專家彼得德魯克提出的質量目標管理；以六西格瑪管理為核心的精益質量管理，等等。這些質量管理理論的共同特點就是，分析企業現有資源，從工作質量、產品質量和服務質量等方面不斷提升組織的競爭力，增強企業服務意識，走內涵式發展道路。

二、餐飲業服務質量管理

首先介紹幾個與服務質量相關概念。服務質量是產品生產的服務或服務業滿足規定或潛在要求（或需要）的特征和特性的綜合。預期服務質量即顧客對服務企業所提供服務預期的滿意度。感知服務質量則是顧客對服務企業提供的服務實際感知的水平。

三、提升服務質量的措施

許多餐廳管理者習慣于采用頭痛醫頭、腳痛醫腳、臨時突擊、事后檢查的辦法，這將難于從根本上長期保證餐廳服務質量的高標準和穩定性，這也是目前我國餐廳業的服務質量不能適應國際餐飲發展需求的重要原因。

下面從幾個環節分別討論提升服務質量的措施。

（一）事前質量

餐飲服務業中習慣上將大部分產品進行初加工，然后在提供實物服務時可以盡可能地縮短顧客等待時間。因此，事前服務的質量控制是一個重要環節。其次，初加工產品一般都交予學徒來完成，因此組織產品管理的時候，應該結合人事管理和規劃來進行綜合思考。

餐飲服務的外部環境也是很重要的。一種舒適和特殊的飲食環境可以提高顧客接受服務的愉悅性，也可間接地促進顧客消費?；谌艘蚬こ痰默F場環境改善對于改善服務環境、員工工作環境等，都具有現實的意義。外部環境可以根據餐飲特點來進行，如西餐廳或咖啡廳，可以裝修成歐式風格，增添一種幽靜的感覺，可以吸引顧客的初次光顧。根據季節的不同，餐廳的局部環境應該有所變化。如可以更換臺布或沙發顏色，增加舒適度等。無論是局部還是整體的裝修，時間的安排和成本上的分析是必要的。

對于預定服務的管理，特別是大訂單的安排，對于組織管理者都是一種嚴峻的考驗。一般的訂單都屬于加單，因此管理層需要考慮到自身提供能力，分析服務影響來評估是否接受訂單。這里，除了采用經驗方法外，歷史數據的利用也有很大的作用。通過利用歷史數據，來分析自身承受能力，并且根據人動來處理預訂單，是做好事前質量控制的前提，在追求收益的同時，將產品的質量考慮進來。

（二）事中質量

服務業中服務人員的素質是顧客接受服務愉悅性的重要影響因素。一個良好的服務人員，不僅從顧客進入服務區開始就給以好感，而且在整個服務過程乃至結束，都是無形中影響質量水平的關鍵因素。服務員工的培訓和工作制度可以解決這個關鍵問題，輔以員工自評，顧客留言等方式，對于改善服務和增強顧客參與度，都是一個很好的方法。

要說服務人員的素質和外場布置是一種無形服務的話，那么另外一個突出的主要因素便是產品的質量。餐飲也具有這樣一個特征，即它在提供無形服務的同時，也提供一種實物服務。吃喝是人們生活的一部分，而很多地方都極其注意食物口感。因此，產品的質量在整個服務過程中居于重要位置。這一過程的質量管理也同樣是非常重要的。具體的措施有：加強產品原材料質量，強化產品加工過程質量控制，規范產品出品流程，等等。

在服務過程中，對于員工和各項事務的管理對服務質量也有著很大的影響。例如產品的估清，員工休息，服務中遇到的突發事件處理，等等，都需要有經驗的管理層出面來解決。要完善這些繁瑣和重復的管理活動，應該建立清晰的責任體制，員工特殊離崗制度以及沖突處理方案，等等。

（三）事后質量

在餐飲服務業中，經常將顧客劃分為兩個部分，一種是忠實顧客，例如經常來光顧或消費較高的顧客群；另外一種是嘗新顧客，例如過往游客或不屬于定位群的顧客，等等。第一種顧客的維持，需要靠一定的方式來維持，比如食物口感，優惠服務，個等。第二種顧客的開發是擴大第一種顧客的源泉，對于組織的壯大和增收有著關鍵的影響。這種顧客群則需要一種特別的吸引力，因而管理層需要在如何創造并維持顧客的忠誠度上花大力氣深化工作。

在顧客接受服務之后，他們的感知對于企業的改善提供了一個重要方向提示。在每一個餐桌上放一個顧客反饋記錄冊，讓顧客注意到餐廳對顧客需求的關注度。對于新產品的開發過程，可以邀請顧客進行免費品嘗。諸如此類的方法和手段都可以使得顧客滿意度得以提升。

最后講講外賣產品的質量問題。外賣產品一般在制作過程中不是很注意質量，并且往往時間上也跟不上服務需求。然而，可以利用外賣產品來進行產品和組織的推廣，在這過程中利用附加服務和特殊包裝，在保持優質服務的同時，產生較低的宣傳效應。

四、結論

沒有顧客的需求就沒有社會的需求，滿足不了顧客的需求，也就滿足不了社會的需求，滿足不了顧客的需求，組織就無法生存和發展。因此，提高服務中的顧客滿意度，

是質量管理推廣的一個重要切入點，對于促進服務業的發展有著積極的推進作用。服務經營者和管理者都應該清晰認識到這一點。

參考文獻：

[1]朱良保.現代質量管理思想在服務行業管理中的應用[J].商業.2006，08：89-90.

[2]羅國勛.質量管理與可靠性[M].北京：高等教育出版社，2005.

[3]G.Salvendy.HandbookofIndustrialEngineering（ThirdEdition）.JohnWiley&Sons，Inc.NewYork，2001.

[4]BenjaminNiebel，AndresFevalds.MethodsStandardsandWorkDesign（ThetenthEdition）.McGrawHill，1999.

篇10

【關鍵詞】農戶 轉基因作物 選擇 安全管理

目前，轉基因玉米、棉花、煙草已經在我國大規模推廣，越來越多的轉基因作物已經完成試驗階段，進入商業化推廣的準備階段。但是轉基因作物與以往傳統的改進良種有根本的區別。廣大農戶作為最為重要的主體對作物的認識和可接受度將決定轉基因作物的未來。筆者通過實地調查，選取典型案例，進一步分析農戶的選擇行為，為轉基因作物的安全管理提供依據，

一、典型案例

農戶一：家中有4畝田，2個勞動力。當他到農技站購買種子時，技術員便向他推廣轉基因稻種（當然他并不知道這個新品種叫轉基因水稻），當聽說這種水稻不用施藥時，他并一口氣買了8斤種子（即他計劃將全部田用作新品種）。因為傳統的水稻品種每季要施3-4次藥，而他最害怕施藥。以前每次都是萬不得已的情況下，才去施藥。

農戶二：家中有7畝田，2個勞動力，當他到農技站購買種子時，技術員也向他推廣轉基因種子，優點多，缺點少。但是該農戶只是將信將疑買了4斤種子（即2畝田），他是一個勤勞的農民，不管風雨都按時進行田間管理，當然施藥，施肥也很及時，但是歲月不饒人，近年體力也在下降。于是他選一部分田用新品種，即使新品種有可能不理想，也不會對收入產生大的影響。如果今年的新品種正如宣傳的那樣，有許多優點，明年便進一步提高新品種面積。

農戶三：有6畝田，2個勞動力，男性勞動力常年在縣城務工，農忙或需田間管理時，便回家進行短期勞動。當他聽說農技員推廣的新種子，并沒有立即購買。在一次閑聊中，他得知一個工友去年在選用這個品種時，沒有聽說產量高，還略低于傳統品種，但考慮耽誤一天時間便會損失40-50元，而回家打一次藥要用2-3天時間，他最后買了6斤種（即3畝田），這樣一天時間就可以。

農戶四：有7畝田，2個勞動力，兒子在一重點大學上學，男性勞動力在鎮郵政所上班。當身邊的農戶買著這種前所未聞的新品種時（因為他從來沒聽說水稻不需施藥而產量高），他們便打電話給兒子，兒子告訴他們，這種水稻是轉基因水稻，有可能對人體有害，并且不一定高產。因此他沒有選用這種品種。

農戶五：有4畝田，2個勞動力，村長，高中學歷。他有閱讀報紙的習慣，知道這種新品種的確抗蟲，生命力較傳統品種強，但是有可能對人體和牲畜有害，但是考慮自己是村長，其他農戶很多選用而自己卻沒有，影響不好。于是他去農技站購買了2斤種子（1畝田的種子），并且他不打算將這畝田的水稻自用。

二、影響農戶對轉基因作物選擇的因素

1、經濟效益是第一因素。當農戶在選擇新的品種時，首先考慮現實的經濟收益，如果新品種的總收益不如以前的品種，農戶是不會輕易地改變對舊品種的依賴。轉基因作物一般較傳統作物的產量高，特殊的轉基因作物還有一般品種不具備的品質，如抗蟲、耐水旱、高溫、有藥用作用。農戶可以省工時、省農業生產資料，減少不正常氣候帶來的損失。6個農戶基本上考慮了這一因素。即使沒有選擇轉基因作物的農戶，也是出于對自身未來收益穩定性的擔心。

2、農戶對轉基因作物的了解程度。轉基因對于大多數農戶是陌生的。他們對于這個新品種的優點主要集中在無需打藥，而且產量高，而潛在的風險并沒有被認識。農戶中也有一些知識水平較好的，他們在多方權衡后才大規模改種。但是我們發現他們自己往往不食用轉基因產品，而將其推向市場，進行風險轉移。在農戶4、5表現最為突出。農戶4，戶主本身知識不高，但其兒子有較高的文化。這時，兒子的建議決定了農戶的選擇。農戶5，在農村中屬于文化人，有讀書閱報的習慣，平時對轉基因作物有所了解，所以，他在選擇時持慎重態度。

3、農戶自身的勞動習慣。在實際的農業生產中，無論是現代農業，還是傳統農業，對于農戶自身勞動習慣都有依賴。特別在傳統農業產區，農戶的勞動量還比較大。殺蟲除草是農作物管理最為重要的環節，許多農民認為這是一件很繁瑣的事情。這些工作一般在氣溫較高的天氣下進行，農民在田間作業非常吃力，甚至出現高溫農藥中毒的現象，所以相當一部分農戶疏于殺蟲除草。轉基因則減少了這些工作。所以平時就不愛田間管理的農戶非常青睞轉基因作物。而平時比較勤勞的農戶的態度不是很積極，可以通過農戶1和2的比較分析看出來。

4、農業勞動力的轉移與非農收入的上升。當前，許多農民在外務工，其中的一部分的勞動場所在居住地附近，沒有放棄農業生產。這些農民一方面日平均勞動所得較農業生產大，另一方面沒有足夠的精力應對農業生產。轉基因作物能夠減輕生產負擔，降低經濟損失。同時他們比在家單純務農的農民信息多，來自不同地區的工友有時提供不同的生產經驗與建議。農戶3將其一半的田地改種轉基因水稻，既減輕自己的勞動負擔，又防止潛在的經濟風險。

三、農戶轉基因作物選擇對安全管理的要求

1、完善制度，建立嚴格的轉基因作物管理體系。轉基因作物具有許多傳統作物無可比擬的優越性，但是存在潛在風險。主要表現在對于環境安全的危害的人體危害。它可能演變成“超級雜草”，誘發自然生物種群改變，破壞生物的多樣性，引發害蟲，野草等生物體對藥性產生抗體，打破原有的生態平衡。這些問題雖然當前沒有確切的證據，但是寧可信其有，不可信其無。一旦爆發，其后果是毀滅性的。因此向農戶推廣轉基因作物的過程中，一定要嚴格管理。

目前，我國對轉基因作物的管理法律文件主要有：《農業基因工程安全管理實施辦法》、《農業轉基因生物安全管理條例》、《農業轉基因作物標識管理辦法》，此外《中華人民共和國種子法》規定：銷售轉基因植物品種種子，必須有明顯的文字標注，并應當提示使用時的安全控制措施。但是這些文件大多不夠具體，容易出現政出多門，互相推諉的局面。

上述案例中的轉基因水稻種子實際上并沒有經過嚴格的審批，進行推廣，這正說明我國當前對轉基因作物的管理不夠嚴格規范，對于潛在的風險認識不夠，經濟利益至上觀念濃重。

2、加強對相關人員的培訓，提高農民的風險意識。轉基因作物比較特殊，其內在的一些特征需要一定的專業知識。目前，我國開展轉基因研究的科研院所有不少，但大部分以從事科學研究為主。從事種子推廣，農業管理的工作人員大部分不了解轉基因。在實際工作中，工作人員介紹作物是報喜不報憂，當發生問題后，不能及時得到處理。

在案例中，也可明顯看到推廣人員缺乏相關知識，對于轉基因作物的認識還停留在表面上。但現實是，大部分農民一般信任工作人員。造成一種信息的路徑依賴。各級政府應加強與科研院所的合作，開展各種形式的轉基因知識培訓。受到培訓的工作人員向農民宣傳相關知識，尊重農民的知情權與選擇權。

3、建立農戶參與式的轉基因作物安全管理體系。轉基因作物關系到國家的食品、糧食和環境安全。農民作為最大的主體，不應該僅僅是被管理者。他們在日常的農業生產中，能夠逐漸了解轉基因作物的一些特征，比較與傳統品種的差異，提供寶貴的意見。建立參與式管理體系，即是村為單位，劃定轉基因作物安全管理責任區，指定一些有一定文化、有責任心的農民為巡視員，及時跟蹤轉基因作物。當發生風險事故時，能夠及時迅速將信息提供給有關部門，啟動風險應急處理預案，將損失控制在最小范圍。

4、設立轉基因作物風險基金，提高安全管理能力。農戶選擇轉基因作物最主要是考慮經濟收益。但是當發生風險事故后，轉基因產品便會出現賣難的局面，農戶自身也不敢食用，容易造成社會事件。轉基因作物風險基金的建立，能夠在發生風險事故后，補償各方損失，幫助農民恢復農業生產，避免產生恐慌心理。

（注：本文屬國家社會科學基金項目“轉基因安全管理研究”）

【參考文獻】