導語：如何才能寫好一篇離婚程序，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    一、訴訟外調解

    訴訟外調解,其依據來源于本條規定的“男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調解”。這種調解屬于民間性質。“有關部門”在實踐中一般是當事人所在單位、群眾團體、基層調解組織等。由這些部門進行調解,符合當事人的非訟心理和社會生活中的傳統習慣,易于當事人認可和接受。也由于調解人一般對當事人的情況比較了解,便于做好思想開導工作,緩解夫妻間的矛盾,有助于妥善、及時地化解離婚爭議。

    對于離婚糾紛,訴訟外調解并不是當事人要求離婚的必經程序,也不是訴訟前的必經程序。當事人可以直接向人民法院起訴,也可以在接受調解后隨時退出調解。調解前不能“強拉硬拽”,調解中也不能“強加于人”。因此,經過調解可能會出現不同的結果:一種是雙方的矛盾得到化解,重歸于好,繼續保持婚姻關系;第二種是雙方都同意離婚,在子女和財產問題上也達成一致意見,采用協議離婚的方式,到婚姻登記管理機關辦理離婚登記手續;再一種是調解不成,一方堅持離婚,另一方則堅持相反意見,或者雖都同意離婚,但對子女、財產問題達不成協議,而需訴諸法院解決。

    二、訴訟離婚

    (一)訴訟離婚的概念及特征

    訴訟離婚,是婚姻當事人向人民法院提出離婚請求,由人民法院調解或判決而解除其婚姻關系的一項離婚制度。訴訟離婚制度,適用于當事人雙方對離婚有分歧的情況,包括一方要求離婚而另一方不同意離婚而發生的離婚糾紛;或者雙方雖然同意離婚,但在子女和財產問題上不能達成一致意見、作出適當處理的情況。

    訴訟離婚制度有下述特征:

    第一,訴訟離婚有著法定的必要條件,即“感情確已破裂,調解無效”。人民法院在審理案件中也必須執行法律規定的條件,并以此為據裁判是否許可當事人離婚。

    第二,在訴訟活動中,人民法院對爭議處理起主導作用,它要對當事人提出的離婚請求和理由進行審查,是否準予離婚取決于人民法院的依法裁量,它既可以判決準予離婚,也可以依法駁回當事人的請求。

    第三,人民法院依法作出的調解和判決,在發生法律效力后,即具有強制執行力,當事人不履行調解書和判決書中所確定的義務的,人民法院可依另一方的申請予以強制執行。

    (二)訴訟離婚的法院管轄

    依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》,當事人提起的離婚訴訟,原則上由被告住所地人民法院管轄。但在下述情況下,采用特殊的地域管轄:

    1.被告離開住所地超過一年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過一年的,由被告經常居住地人民法院管轄,沒有經常居住地的由原告起訴時居住地的人民法院管轄。

    2.被告下落不明或者宣告失蹤的,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄。

    3.被告被勞動教養或者被監禁的,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄。

    4.非軍人對非文職軍人提起離婚訴訟由原告住所地人民法院管轄;雙方當事人都是軍人的,由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。

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（一）、協議離婚的辦理程序 根據《婚姻登記工作暫行規范》及〈婚姻登記管理條件〉，離婚登記按照初審=>受理=>審查=>登記(發證)的程序辦理。具體為：

依據《婚姻登記條例》辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料：

(一) 本人的戶口簿、身份證；

(二) 本人的結婚證；

(三) 雙方當事人共同簽署的離婚協議書。

離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

（二）受理離婚登記申請的條件及程序：

第四十八條 受理離婚登記申請的條件是：

(一)婚姻登記處具有管轄權；

(二)要求離婚的夫妻雙方共同到婚姻登記處提出申請；

(三)雙方均具有完全民事行為能力；

(四)當事人持有離婚協議書，協議書中載明雙方自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見；

(五)當事人持有內地婚姻登記機關或者中國駐外使(領)館頒發的結婚證；

(六)當事人各提交2張2寸單人近期半身免冠照片；

(七)當事人持有本規范《婚姻登記工作暫行規范》第二十三條至第二十八條規定的身份證件。

《婚姻登記條例》第十二條辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：(一)未達成離婚協議的；(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；(三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。

第四十九條 婚姻登記員受理離婚登記申請，應當按照下列程序進行：

(一)查驗本規范第四十八條規定的證件和證明材料；

(二)向當事人講明婚姻法關于登記離婚的條件；

(三)詢問當事人的離婚意愿以及對離婚協議內容的意愿；

(四)雙方自愿離婚且對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的，雙方填寫《申請離婚登記聲明書》；

《申請離婚登記聲明書》中“聲明人”一欄的簽名，必須由聲明人在監誓人面前完成；

(五)夫妻雙方親自在離婚協議上簽名；婚姻登記員作監誓人。協議書夫妻雙方各一份，婚姻登記處存檔一份。

第五十條 婚姻登記員對當事人提交的證件、申請離婚登記聲明書、離婚協議書進行審查，符合離婚條件的，填寫《離婚登記審查處理表》和離婚證。

《離婚登記審查處理表》和離婚證分別參照本規范第三十一條、第三十二條規定填寫。

第五十一條 婚姻登記員在完成離婚證填寫后，應當進行認真核對、檢查。對打印或者書寫錯誤、證件被污染或者損壞的，應當將證件報廢處理，重新填寫。

第五十二條 頒發離婚證，應當在當事人雙方均在場時按照下列步驟進行：

(一)向當事人雙方核實姓名、出生日期、離婚意愿；

(二)告知當事人雙方領取離婚證后的法律關系以及離婚后與子女的關系、應盡的義務；

(三)見證當事人本人親自在《離婚登記審查處理表》“當事人領證簽名或按指紋”一欄中簽名；當事人不會書寫姓名的，應當按指紋。

“當事人領證簽名或按指紋”一欄不得空白，不得由他人代為填寫、代按指紋；

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協議離婚必須辦理離婚登記。離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經程序。它是由婚姻登記機關依照行政程序辦理的，其步驟如下：

(1) 申請

當事人協議離婚時必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關申請離婚登記，不得委托他人。否則，婚姻登記機關不予受理。我國辦理離婚登記的機關，在城市是街道辦事處或市轄區、不設區的市人民政府的民政部門，在農村是鄉、民族鄉、鎮的人民政府。當事人申請離婚，應當持有下列證件和證明：①戶口證明;②居民身份證;③所在單位、村民委員會或居民委員會出具的介紹信;④離婚協議書;⑤結婚證。此外，還應當交付辦理離婚證及存檔所需的單人免冠照片(根據不同地區的要求提供)，并按照婚姻登記機關的要求填寫《離婚申請書》。

(2) 審查

婚姻登記管理機關的工作人員在接受當事人離婚申請時，應把婚姻法及《婚姻登記管理條例》的規定向當事人講清，而雙方當事人應如實回答婚姻登記管理人員的提問。工作人員應查明：①離婚申請人是否是合法夫妻;②離婚雙方申請人是否具有完全民事行為能力;③離婚是否確實出于雙方自愿;④對子女問題的處理是否妥當;⑤對財產問題的處理是否妥當，等等。如登記機關發現離婚的當事人有違反婚姻法的行為，應給予批評教育或不準予登記。違反刑法的，要交由司法機關依法追究刑事責任。為防止輕率離婚和假離婚，工作人員應對感情尚未完全破裂的當事人進行思想教育和調解和好工作。婚姻登記管理機關對當事人的離婚申請應當進行認真審查，自受理申請之日起一個月內，對符合離婚條件的，應當予以登記，發給離婚證，注銷結婚證。雖然這是法律為防止登記工作久拖不決而提出的時間要求，但客觀上也給申請離婚的當事人冷靜的進行考慮，在審查期內，如果雙方當事人對重歸于好取得共識，應準許當事人撤回離婚申請。

(3) 登記

婚姻登記管理機關經過審查后，對符合婚姻法和《婚姻登記管理條例》的離婚申請，予以登記并發給《離婚證》，注銷《結婚證》。當事人從取得離婚證起，解除夫妻關系。對不符合婚姻法和《離婚登記管理條例》規定的，婚姻登記管理機關不予登記。婚姻登記管理機關對當事人的離婚登記申請不予登記的，應當以書面形式說明不予登記的理由。

男女登記離婚后，一方對已發生法律效力的離婚協議及子女和財產問題的處理翻悔時，應當向原婚姻登記機關申請解決。只有在原婚姻登記機關撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院才能受理，在原婚姻登記機關未撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院不應受理，但應告知當事人向原婚姻登記機關申請撤銷離婚登記。

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（一）申請

申請是當事人將其離婚的意思表示呈送婚姻登記機關的行為。具體的婚姻登記管理機關，則因城市和農村的劃分面有所區別，一般說來：婚姻登記管理在城市必須集中到城區民政婚姻登記管理部門辦理，農村也要集中到縣民政婚姻登記管理部門辦理。婚姻當事人提出離婚申請的同時，還應當向婚姻登記機關提交哪些證件和證明？

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《婚姻登記條例》第11條規定，辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料：

（一）本人的戶口本、身份證；

（二）本人的結婚證；

（三）雙方當事人共同簽署的離婚協議書。離婚協議書的內容應當寫明雙方當事人的離婚原因、子女撫養、夫妻一方生活困難的經濟幫助、財產分割及債務清償等事項，協議內容應當注意保護婦女和子女的合法權益。

一份標準的離婚協議書上除必須寫明雙方基本情況，如：姓名、性別、年齡、住所和雙方結婚證的號碼外，還應當寫明：雙方當事人同意離婚的意思表示、子女撫養（ 即離婚后孩子撫養權的歸屬以及撫養費的負擔與給付方式問題）、夫妻一方生活困難時另一方給予經濟幫助的方法和期限、住房問題的解決方案、財產（包括家中物品、金錢和債權等）分割及夫妻共同債務的處理等事項，協議的內容應當有利于婦女和未成年子女的合法權益。

（二）審查

審查是婚姻登記機關在受理離婚申請后，查明當事人所攜帶的證明和證件是否齊全以及當事人是否符合登記離婚的條件等內容。婚姻登記機關的審查主要包括形式審和實質審兩部分內容。形式審主要是查明雙方當事人攜帶的證明和證件是否齊全，如有遺漏或錯誤，婚姻登記機關可限期要求當事人予以補正或改正。事實審則主要是審查當事人是否符合登記離婚的條件，如當事人是否自愿，是否就子女撫養、夫妻一方困難時的經濟幫助、財產和債務處理等問題達成協議等。當事人對登記機關需要了解的情況應如實提供，不得欺騙或有所隱瞞。

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    一、 軍人離婚案件的起訴。

    1、起訴的條件。包括:原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請求和事實、理由;屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴法院管轄。

    2、起訴方式和起訴內容。起訴方式包括書面和口頭起訴兩種,書面起訴的,應按照被告人數提出副本,口頭起訴的,由法院記入筆錄,并告知對方當事人。軍人離婚案件的起訴狀應記明下列事項:當事人的基本情況;訴訟請求和所根據的事實與理由;證據和證據來源,證人姓名和住所。

    3、訴訟費用。根據《人民法院訴訟收費辦法》的規定,對于離婚案件,每件交納受理費10元至50元。涉及財產分割的、財產總額不超過一萬元的,不另收費用;超過一萬元的,超過部分按1%交納。案件審理終結時,案件受理費由敗訴的當事人負擔,雙方都有責任的由雙方負擔。

    二、軍人離婚案件的受理。

    根據《民事訴訟法》的規定, 人民法院收到起訴狀或者口頭起訴,經審查,認為符合起訴條件的,應當在7日內立案。不予受理的特殊情形包括:女方在懷孕期間、分娩后1年內或中止妊娠后6 個月內,男方不得提出離婚;判決不準離婚和調解和好的離婚案件,沒有新情況、新理由,原告在6個月內又起訴的;男女雙方自愿離婚,并對子女和財產問題已有適當處理,在婚姻登記機關辦理了離婚登記,領取了離婚證后,一方反悔但原婚姻登記機關未撤銷離婚登記的。軍人離婚案件同樣適用上述規定。

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《婚姻登記條例》第十一條規定，辦理離婚登記應當出具雙方當事人共同簽署的離婚協議書。離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。該條件應屬辦理離婚登記的實質條件。

隨著社會文化的發展、思想觀念的解放以及婚姻質量的越來越重視，當今社會離婚率是一路攀升，這同時也對行政程序的離婚登記提出了更新的要求。筆者認為，《婚姻登記條例》應取消要求離婚協議書載明對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見，從而擴大婚姻登記機關受理離婚申請的范圍，推行依行政程序辦理離婚登記.

離婚是夫妻身份關系的解除，它可以通過行政程序的離婚登記或司法程序的離婚訴訟解決。其中離婚登記屬于行政確認的范疇，行政確認是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。國家為了明確社會關系中的某些爭議、解決糾紛，使相應法律關系恢復到穩定和有序的狀態，在建立司法機關，為爭議、糾紛各方提供司法裁判機制以外，另一重要措施就是建立行政確認和行政裁決制度，為相對人提供較普通司法廉價的、程序簡便的解決糾紛機制。作為準司法性質的行政確認和行政裁決，相對于司法的重要優勢是其高效率，故其在現代法律機制中是不可替代的。

夫妻身份關系的解除與子女撫養、財產及債務處理等事項屬于不同的法律關系，雖然我國現行的婚姻家庭體制一般將該幾項法律關系揉和在一起，但該幾項法律關系仍具有獨立存在性，相互間沒有制約關系，所以說離婚登記要求對子女撫養、財產及債務處理協商一致沒有理論依據。而我國民事訴訟法及婚姻法及其解釋也不乏有對子女撫養、財產及債務糾紛單獨訴訟的規定，這就為離婚后但未協商好子女撫養、財產及債務糾紛提供訴訟解決的法律依據，且因其沒有離婚之訴的干擾，更有利于法院的公正審理。此外，對夫妻身份關系的解除，當事人選擇行政程序亦或司法程序，屬于私法自治的范疇，應予以充分地尊重。況且，婚姻登記機關畢竟屬于行政機關，其對子女撫養、財產及債務的處理缺乏專業的知識，不利于登記機關對處理的審查，也容易日后產生各種糾紛。

擴大婚姻登記機關受理離婚登記申請的范圍，推行依行政程序辦理離婚登記，男女雙方只要自愿離婚，即可選擇向婚姻登記機關申請辦理離婚登記。這既充分尊重了婚姻雙方的意志，又充分發揮了離婚登記的高效率，大大提高了離婚的效率，穩定了社會關系，減少了相互間矛盾糾紛的產生。之后，就無法協商的子女撫養問題、財產及債務等問題向法院提訟。婚姻登記機關依行政程序辦理了離婚問題，相應地就減少依訴訟程序解決離婚問題，大大緩解了人民法院的壓力。

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    一、被告下落不明期間的規定

    在實踐中往往存在認為下落不明應滿兩年的誤區,《民法》第二十條規定:公民下落不明滿兩年的,利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人”。但這僅是規定了宣告失蹤的條件,并沒有規定為公民因另一方下落不明提起訴訟離婚的條件。對此法律并沒有對下落不明時間的長短做出明確規定,根據最高法的批復可以有效解決這個問題。[1989年8月23日,最高人民法院關于對一方當事人下落不明未滿兩年的離婚案件是否受理的公告送達問題的批復。遼寧省高級人民法院:你院遼法〔88〕民請字第1號《關于離婚案件一方當事人下落不明,起訴和公告送達運用問題的請示》收悉。經研究認為:對于夫妻一方下落不明,另一方訴至法院,只要求離婚,不申請宣告下落不明人死亡的案件,不論下落不明人出走時間的長短,法院均應受理,并應按照《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規定的普通程序進行審理,法律文書的送達依照民事訴訟法(試行)第七十五條的規定進行。]也就是說,一方因下落不明,另一方起訴離婚不受下落不明期間的限制。

    二、對被告下落不明的核實

    為保障被起訴方的訴訟權利,原告應提供被告去向不明的證明材料,主張離婚的一方當事人向法院提供的對方當事人下落不明的證明材料多種多樣:有的向法院提供村組證明,有的提供鄉(鎮)政府證明,有的提供當地派出所證明,等等。法院首先把好審查關”。向原被告住所地村民委員會和被告家屬進行調查核實,向轄區村委會說明出具證明材料的利害關系。被告確屬去向不明、無法聯系的,對其家屬進行法律釋明,符合條件的可以作為財產保管人參與訴訟。這樣,從源頭上堵住出現虛假證明材料,把住指導關”,防止擾亂審判人員的視線。在案件缺席審理過程中,對原告提供的證據進行慎重的審查判斷,在有疑問的情況下,法官依職權調查取證,綜合判斷證據效力。承辦法官除應審核原告提供的關于被告下落不明的證明材料外,還應根據離婚案件身份關系的特殊性和下落不明的相對性,到被告所在地基層組織了解情況,并同當事人的近親屬見面,要說明被告下落不明法院審理離婚案件適用的程序及被告不到庭缺席審理的法律后果,從而引起被告近親屬對該離婚案件的重視,爭取該近親屬通知被告到庭。筆者認為,我國目前的戶籍和人口是由公安機關(派出所)管理,當事人下落不明的證明材料應由公安機關(派出所)出具更具權威性和規范性。

    三、公告送達的方式。

    公告是指國家機關、組織、社會團體等針對特定或不特定的對象,發出書面告示,告知特定或不特定的對象相關事實、權利、義務以及主張某一權利或實施某一行為的期限等事由的一種告知方式。離婚公告是法院常用的一種公告,對每一個公告離婚案件,法院一般要作出兩次公告:第一次公告是向下落不明當事人公告送達起訴狀副本、應訴通知書、舉證通知書以及開庭傳票等;第二次公告是向下落不明而未到法庭參加訴訟的當事人公告送達裁判文書。應正確使用公告送達方式,公告離婚判決書的送達方式既要規范又要適用。

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通過行政程序進行的協議離婚由民政部門主管。具體的婚姻登記管理機關在城市是街道辦事處或者市轄區、不設區的市政府的民政部門;在農村是鄉、民族鄉、鎮的人民政府。協議離婚在具體程序中必須經 通過行政程序進行的協議離婚由民政部門主管。具體的婚姻登記管理機關在城市是街道辦事處或者市轄區、不設區的市政府的民政部門;在農村是鄉、民族鄉、鎮的人民政府。協議離婚在具體程序中必須經過申請、審查、登記三個環節。

1.申請。內地居民自愿離婚的，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料：本人的戶口簿、身份證;本人的結婚證;雙方當事人共同簽署的離婚協議書。辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應當出具上述證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。其中離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

2.審查。婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。在審查過程中，必須全面了解協議的內容，尤其是注意雙方當事人請求離婚的意思表示是否真實、子女撫養、夫妻一方的生活困難幫助、分割財產及債務處理等事項是否合適。

3.登記。婚姻登記管理機關審查后，對于符合離婚條件的，應予登記，發給離婚證，注銷結婚證;在辦理離婚登記時，如果當事人未達成離婚協議、屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人或者其結婚登記不是在中國內地的，婚姻登記機關不予受理。對于不符合法定條件而不予登記的，應當以書面形式說明不予登記的理由。當事人從領取離婚證起，解除夫妻關系。離婚的當事人一方不按照離婚協議履行應盡義務的，另一方可以向人民法院提起民事訴訟。

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    一、問題的由來

    據民政部提供的數據，2011年第一季度全國有46.5萬對夫妻勞燕分飛，平均每天5000對夫妻離婚，離婚率為14.6％，離婚率持續走高。①另據2011年初重慶市婚姻登記管理中心調查顯示，在2010年8萬余對離婚夫妻中，“閃婚閃離”的約占5000對。②80后小夫妻更成為“閃婚閃離”的主力軍。離婚率持續走高的原因是多方面的，但“離婚容易”是其中重要的原因之一。而我國司法實踐中出現一些與離婚有關的問題，也恰恰充分暴露出我國有關離婚程序法律制度的設計上存在著一些缺陷和漏洞。下面通過兩個案例來說明：

    案例一：胡某與陳某于2009年12月25日到民政部門辦理離婚登記，婚生子陳某某由女方胡某撫養，陳某放棄夫妻共同財產，債務由陳某承擔。雙方離婚后，陳某即下落不明。2010年4月8日，債權人張某因未找到陳某，故找到胡某要求其償還在夫妻關系存續期間的債務，胡某以雙方在離婚時已約定債務由陳某負擔為由拒絕承擔此債務。③

    案例二：趙某(男)與王(女)某于1998年結婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，趙某在外地出車禍受重傷，不久就去世。后有一女子孫某找到王某，稱其是趙某的妻子，王某感覺很驚詫，孫某稱其于半個月前剛與趙某辦理結婚手續，并要求繼承趙某的全部遺產近100萬元。王某遂去當地民政局查看婚姻登記檔案，婚姻登記檔案中顯示趙某與王某早于2008年12月25日離婚，離婚協議上赫然寫著王某的名字，并貼有照片，而照片上的女人顯然不是王某。王某感到很氣憤，離婚是必須夫妻雙方親自到場才行，而民政部門在自己不知情的情況下為他們辦理了離婚手續，據此，王某以當地民政局為被告，將其告上法庭，要求撤銷離婚證書，恢復其與趙某的婚姻關系。④經法院查實：“該離婚協議確屬偽造，離婚當天死者趙某找了一位與王某長相比較相像的女人，再加上趙某與王某當年結婚時用的是第一代身份證，相片上的圖像比較模糊，很容易就騙過了婚姻登記部門的工作人員，趙某提供一系列偽造證據騙過民政部門工作人員，取得離婚證書，”然后很順利與孫某辦理了結婚登記。

    案例一中，陳某與胡某顯然是事先已經合計好，以離婚來逃避債務。案例二中，趙某前后兩個婚姻關系都是經過婚姻登記部門合法登記的，但前一婚姻的解除主要是由于趙某提供虛假資料和民政部門在辦理時審查不嚴所造成的，并不符合法律要求，且雙方都存在不同程度的過錯，應由趙某與民政部門共同承擔責任。而不知情的王某顯然并沒有任何過錯。當然，孫某也是在不知情的情況下與趙某結婚，也沒有過錯。對于一夫“兩妻”這一尷尬問題，根據“兩相害取其輕”的原則，應當首先保護王某的合法權益，撤銷趙某與王某的離婚證書，恢復趙某與王某的婚姻關系。

    此外，在現實生活中還出現以下情形：一是在拆遷補償、經濟適用房購置等過程中，有的夫妻為達到多得到補償費用或者多申請住房的目的而假離婚，二是為了逃避計劃生育，有的夫妻假借離婚，達到非法生育目的等等，而這種夫妻感情未破裂的離婚恰恰輕而易舉地通過了婚姻登記機關的審查。有的雙方當事人在拿到了離婚證之后，仍以夫妻名義共同生活在一起。

    對于上述用合法的形式掩蓋非法目的的離婚行為，筆者暫且將其稱之為“不當離婚行為”，這些規避法律的行為之所以能夠得逞，主要原因在于我國現行登記離婚制度的不完善。換句話說，我國現行的離婚程序(特別是離婚登記制度)的法律設計存在明顯漏洞或者缺口，給違法行為以可乘之機，讓某些人鉆了空子。

    二、我國法律關于離婚程序方面的有關規定及其缺陷

    (一)我國《婚姻法》關于離婚程序的有關規定

    在我國，依照《婚姻法》有關規定，離婚分為登記離婚和訴訟離婚兩種程序。

    1.登記離婚。登記離婚也稱為協議離婚，是指夫妻雙方自愿離婚，并達成離婚協議后，經有關部門依法辦理離婚手續的離婚方式。我國《婚姻法》第31條規定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題有適當處理時，發給離婚證”。對此，2003年10月1日起施行的《婚姻登記條例》作了更為具體的規定。根據這些規定，登記離婚須具備以下條件：(1)雙方須辦理過結婚登記，具有合法的配偶身份。(2)雙方當事人須具有完全行為能力。(3)雙方確實自愿離婚。(4)雙方對子女撫養和財產問題已達成協議。夫妻雙方就離婚問題達成協議并對子女撫養教育、財產問題等已有適當處理后，還必須依法到婚姻登記機關辦理登記手續，取得離婚證，才能解除婚姻關系。根據《婚姻登記條例》的規定，辦理登記離婚的程序須經過申請、審查、登記三個步驟。婚姻登記機關經過審查和詢問相關情況后，對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養和財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。

    2.訴訟離婚。訴訟離婚也稱為裁判離婚，是指夫妻雙方對離婚沒有達成協議或雙方對子女撫養及財產分割有爭議，經人民法院審判、裁決的離婚方式。我國的訴訟離婚通常適用于以下四種情況：一是夫妻一方要求離婚，另一方不同意離婚；二是夫妻雙方都同意離婚但對子女撫養和財產處理等問題不能達成協議；三是未依法辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活且為法律承認的事實婚姻；四是離婚當事人一方或雙方為無行為能力或限制行為能力人。根據我國《婚姻法》第32條第1款、第2款規定：“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”。這一規定包含了訴訟離婚的程序和離婚的法定理由。訴訟離婚的程序包含兩個步驟：一是訴訟外有關部門的調解，二是離婚訴訟的具體程序。離婚的訴訟程序包括提起離婚訴訟和受理、調解、判決三個階段。其中，調解是人民法院審理離婚案件的必經程序。人民法院對于調解無效的離婚案件，則通過判決方式 來解決糾紛。

    (二)我國《婚姻法》關于登記離婚程序規定存在的缺陷

    1.離婚登記程序過于簡化

    現行《婚姻登記條例》第11條取消了1994年《婚姻登記管理條例》第14條所要求的“所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的介紹信”和第16條“婚姻登記管理機關對當事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內，對符合離婚條件的，應當予以登記，發給離婚證，注銷結婚證”的規定。民政部《婚姻登記工作暫行規范》(2003年9月23日)第47條規定：“離婚登記按照初審—受理—審查—登記(發證)的程序辦理。”這樣，一方面大大簡化了登記離婚的程序和手續，另一方面也降低了協議離婚的成本，⑤使得離婚更加便捷和快速。由于少了有關單位或組織的介入，現在當事人的離婚比過去來得簡單快捷，在客觀上也造成了草率離婚、“閃電”離婚行為的出現。當然，在法律上，“即使離婚登記后反悔，或因離婚而產生的其他問題，都應由當事人自行承擔相應的責任。”⑥

    2.離婚登記審查內容過于簡單

    從我國《婚姻法》(修正案)第31條的規定來看，婚姻登記機關在辦理離婚登記時所進行的審查只是形式要件審查，無須進行實質要件的審查。但這種形式審查又往往是流于形式的。根據2003年《婚姻登記條例》第13條的規定，在辦理離婚登記時，婚姻登記機關只“對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，”婚姻登記機關就當場予以登記，發給離婚證。據此，婚姻登記機關對離婚協議的審查主要是形式審查，而對于當事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，離婚協議是否出于真實意愿，有無欺詐、脅迫或重大誤解等情形，內容是否公平，離婚后對子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作實質審查，在所不問。而這種流于形式審查的離婚登記制度明顯存在以下問題：無法審查離婚協議內容的自愿性、合意性和合法性，無法審查當事人是否具有民事行為能力等等。此外，根據2003年《婚姻登記條例》第10條第1款規定：“內地居民自愿離婚的，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。”第13條規定：“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。”根據以上規定，婚姻登記機關在實踐操作上，往往將申請、審查，登記三階段一次性完成，但三階段工作的一次性完成無法阻止離婚的輕率性，反而造成了離婚的隨意性，即一些離婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，違背了我國《婚姻法》的立法宗旨，這也正是我國近幾年來離婚率居高不下的原因之一。當然，也有一些當事人離婚后又選擇“破鏡重圓”，說明當時離婚系一時沖動或者過于草率。

    3.在離婚登記時限上沒有任何限制

    由于《婚姻登記條例》第13條明確規定對于協議離婚的，婚姻登記機關“應當當場予以辦理，發給離婚證。”因此，當事人申請協議離婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登記人員經審查詢問后認為符合法定條件的，當場即可辦理。甚至出現當天結婚當天離婚，上午結婚下午離婚，從而導致濫用離婚登記的現象層出不窮。其主要原因就在于現行立法取消了協議離婚延緩期(即離婚申請審查期)的規定，對離婚登記的辦理時效未作規定。由于離婚條件過于寬松，程序過于簡單，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一時沖動而草率離婚，造成不該離婚的離婚了，這不利于家庭的和諧穩定，不利于緩和矛盾，不利于保護婦女和兒童的權益。過去我們稱之為草率結婚草率離婚(簡稱“草結草離”)，現在是閃電結婚閃電離婚(簡稱“閃婚閃離”)，婚姻關系的穩定性更差。有鑒于此，有的同志指出：“我國是世界上離婚最自由的國家。”⑦

    4.只有結婚無效制度，沒有離婚無效和撤銷制度

    在我國，婚姻行為包括結婚、離婚與復婚等，婚姻自由包括結婚自由、離婚自由與復婚自由，婚姻登記也分為結婚登記、離婚登記和復婚登記，而無效婚姻與可撤銷婚姻制度理所當然地也應當把離婚問題包括在內，但我國法律上目前只有結婚無效和撤銷制度，沒有離婚無效和撤銷制度，這顯然是不完整的，也不利于保護當事人中弱勢一方的利益。在理論研究方面，學者和實務工作者們對這一問題的研究還不夠重視，成果很少。

    5.對意思表示不真實或者弱勢一方缺乏法律救濟手段

    如前所述，登記離婚的最重要條件是雙方確屬自愿離婚。即雙方當事人意思表示真實、自愿。而締結離婚協議的當事人具有完全民事行為能力，雙方意思表示真實并達成一致是協議有效的前提條件。⑧在實踐中，由于種種原因，確有一些當事人在離婚登記時的意思表示是不真實的。如一方或者雙方當事人為限制民事行為能力或者無民事行為能力人；當事人一方因受欺詐、脅迫或重大誤解而締結離婚協議；當事人雙方惡意通謀欺騙婚姻登記機關所作的虛假意思表示；當事人未親自到場作出同意離婚的意思表示等。這些情況，如果婚姻登記機關沒有或者不能及時發現，就會當場辦理離婚登記并發給離婚證書。于是，實踐中經常出現夫妻雙方共同辦理離婚登記不久，一方發現上當受騙后追悔莫及而又無可奈何的情況。因為按照現行《婚姻登記條例》的規定，這一后果應由當事人自己承擔責任。而對于此類情形，1994年的《婚姻登記管理條例》第21條曾經規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記……對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款。”現行《婚姻登記條例》取消了這一規定，但卻沒有規定受欺騙或者受損害的一方可以通過哪些途徑或者手段來尋求法律救濟，以保護自己的合法權益。

    6.忽略了對未成年子女利益的保護

    我國現行離婚登記制度忽略了對父母協議離婚中的未成年子女權益保護問題。盡管《婚姻登記條例》中強調“雙方對子女撫養和財產問題已達成協議”，對直接撫養子女方、子女撫養費等問題要求必須 在離婚協議中予以明確，但該《條例》既沒有要求當事人所達成的有關子女撫養問題的協議必須符合子女的最大利益，有利于子女的健康成長，也沒有要求婚姻登記人員對這一協議的內容進行合法性審查，更沒有對該協議是否應反映或者考慮未成年子女的愿望作出規定。而在實際操作上，絕大多數父母只考慮他們自己的感情和利益，對子女的利益往往沒有認真考慮，更不會征求子女的意見。⑨

    三、國外和我國香港、澳門地區對離婚條件和程序的有關規定及其借鑒

    世界上許多國家和我國香港、澳門地區在允許協議離婚的同時，對協議離婚還做了限制性的規定，以防止輕率離婚。主要體現在以下四個方面：

    1.限制協議離婚的適用范圍

    《日本民法典》第764條中對協議離婚的適用范圍作了明確的限定：“第738條(禁治產人的婚姻)、第739條(婚姻申報)及第747條(欺詐、脅迫婚姻的撤銷)的規定，準用于協議離婚。”此外，其他原因引起的離婚均采用訴訟離婚。

    2.在一定期限內，限制離婚請求權的行使

    即在結婚屆滿一定期限時，方可申請離婚。例如《法國民法典》第230條第3款規定：“夫妻雙方在結婚后6個月內，不得相互同意離婚。”《英國家庭法》第7條第6款規定：“若以申請離婚為目的，則在結婚未滿一年時作出的聲明無效。”墨西哥民法、荷蘭離婚法均規定結婚須滿1年后才能提出離婚。我國《澳門民法典》第1630條規定：“結婚逾一年之夫妻，方能申請兩愿離婚。”我國《香港婚姻訴訟條例》第12條第(1)款規定：“除第(2)款另有規定外，從結婚之日3年內(以下簡稱‘指定期間’)，不得向法院提起離婚申請。”第12條第(2)款規定：“如果申請人的境況非常困難，或被告人行為極端惡劣，法院在接獲請求時，可以以此為理由，批準在指定期限內提出離婚申請。”

    3.設置離婚考慮期

    即提出離婚申請后須經過一定時間的考慮期后，方可正式進入離婚程序。例如《法國民法典》第231條第2款和第3款分別規定：“如夫妻雙方堅持離婚意愿，法官應當指出，他們應在3個月的考慮期限之后重新提出離婚申請。”“如在考慮期限屆滿后6個月內未重新提出離婚申請，原來的共同離婚申請即失去效力。”《比利時民法典》規定，夫妻雙方提出離婚申請后6個月內，必須以同樣程序重新提出一次，檢察官必須查明當事人在1年內2次明確表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核實后加以批準。奧地利、瑞典規定的考慮期也為6個月。在美國，即使最簡單的離婚過程也需要6個月時間。英國要求雙方若協議離婚，則從第一次聲明之日起，要經過9個月的反省考慮期，才能再次申請離婚。《俄羅斯聯邦家庭法典》第19條第3款規定，從提交離婚申請之日起滿1個月的，戶籍登記機關予以辦理離婚登記并發給離婚證明。而巴西等國家則設置了別居為離婚的前置條件，《巴西新民法典》第1574條、第1580條分別規定，夫妻結婚超過1年，在法官面前相互同意的，法官可判決其別居；在判決別居后經過1年，或者能夠證明事實別居超過2年的，夫妻一方或者雙方均可向法院請求離婚。阿根廷也有類似的規定，所不同的是，申請別居的須結婚2年后，請求裁判離婚的須結婚3年后。1996年的《英國家庭法》第4條第1款規定：“在結婚兩周年紀念日之前簽發的分居令，到兩周年紀念日之后才能轉換為本條規定的離婚令。”⑩

    4.雙方須無未成年子女

    《俄羅斯聯邦家庭法典》第19條第1款規定，沒有共同的未成年子女的夫妻協議離婚時，在戶籍登記機關辦理。有未成年子女者須經訴訟程序離婚。《墨西哥民法典》也要求協議離婚的雙方須無共同的未成年子女。

    此外，在德國，根本不承認協議離婚，“即使雙方都愿意離婚也要經過法院審查同意，且要求雙方分居1年以上才可能申請無爭議離婚。如果是一方申請訴訟離婚，則要求分居3年以上，而目前德國立法機關正在設法‘增加離婚的難度’，一旦男方提出離婚，今后他必須將自己收入的一半給前妻。”瑞士的規定與德國一樣。(11)《韓國民法典》也規定了協議離婚和判決離婚兩種離婚方式。《韓國民法典》第836條第(1)款規定：“協議離婚，經家事法院確認，并根據《關于家族關系登記法》的規定申報而發生效力。”

    從世界有關國家和我國港澳地區對離婚的有關規定可以看出：

    第一，對離婚程序要求比較嚴格。絕大多數國家和地區對此均持慎重態度。這不僅體現在各國和我國港澳地區法律對離婚的實質要件比較嚴格，而且還體現在對離婚的程序要件也有嚴格要求，甚至規定了限制性條件，這有利于從立法上首先堵住缺口和漏洞，不給違法行為以可乘之機。

    第二，特別重視離婚效果。立法上力求做到既保護公民的離婚自由權利，又確保當事人達成的協議符合公平、公正原則，并有利于保護未成年子女的利益。

    第三，以適用司法程序為主。盡管越來越多的國家采用了協議離婚方式，但適用行政程序協議離婚的國家仍然較少，許多國家或適用司法程序的協議離婚，作為與裁判離婚并行的離婚程序，或只承認裁判離婚程序。(12)因為在他們看來，解除身份關系的法律行為對個人、對社會和對國家而言，都具有相當的重要性，只有受過專業訓練的法官才可以確認身份關系的解除。這些立法理念和經驗值得我們參考和借鑒。

    四、完善我國登記離婚程序的立法建議

    (一)縮小離婚登記的適用范圍

    《婚姻登記條例》第12條規定：“辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：(一)未達成離婚協議的；(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；(三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。”這一規定意味著，凡是這三種情形之外的其他離婚，均可適用登記離婚程序。筆者認為，該《條例》對可以適用離婚登記的范圍規定失之過寬，導致某些當事人輕率離婚，“閃婚閃離”，濫用離婚權。筆者建議參考日本的立法經驗，對協議離婚的適用范圍作出適當的限制，明確規定離婚登記程序只適用于下列情形：(1)婚姻關系已存續1年以上。(2)無未滿10周歲未成年子女的離婚；凡是結婚不滿1年者以及有未成年子女者，均須經訴訟程序而離婚。這樣規定，一方面是為了防止或減少草率離婚的發生，另一方面是為了保護10周歲以下的未成年子女的利益，減少 因父母離婚對他們帶來的傷害和負面影響。

    (二)設立離婚無效制度

    1.設立離婚無效制度的必要性

    所謂離婚無效，是指因違反法定離婚要件，而不產生離婚的法律效力。(13)它包括無效離婚和可撤銷離婚兩種情形。設立離婚無效制度，一方面是為了規范離婚行為，防止規避法律的離婚行為發生，另一方面也是給制裁各種違法的離婚行為，對違法協議離婚的受害人或者善意一方實施法律救濟提供法律依據。

    2.離婚無效制度的立法模式——以日本為例

    (1)日本法律的有關規定

    從日本的立法模式來看，其對于離婚無效所采用的是準用結婚無效的模式。《日本民法典》第749條“離婚規定的準用”規定：“第766條至第769條(離婚的效果)的規定，準用于婚姻的撤銷。”首先，關于協議離婚的適用，《日本民法典》第764條(婚姻規定的準用)規定：“第738條(禁治產人的婚姻)、第739條(婚姻申報)及第747條(欺詐、脅迫婚姻的撤銷)的規定，準用于協議離婚。”其次，違反離婚登記程序的婚姻無效主要限于未進行離婚申報登記的情形。《日本民法典》第743條(婚姻的撤銷)規定：“婚姻，非依第744條至第747條的規定，不得撤銷。”其中，第739條(婚姻申報)規定：“(一)婚姻，因按戶籍法規定所進行的申報，而發生效力。(二)前款申報，應由當事人雙方及二人以上的成年證人，以言詞或署名的書面進行。”從日本民法典的上述規定來看，因違反離婚申報程序的離婚行為應為無效。但根據《日本民法典》第742條(婚姻無效)的規定：“……申報只欠缺第739第(二)款所載條件時，婚姻不因此而妨礙其效力。”據此分析，在日本，違反離婚登記程序的婚姻無效主要是指沒有進行離婚申報登記的情形，(14)而登記程序要件上的瑕疵并不影響登記的效力。再次，關于離婚無效和撤銷的具體情形，除了第739條的規定外，《日本民法典》第747條“欺詐、脅迫婚姻的撤銷”規定：“(一)因欺詐、脅迫而結婚者，可以請求法院撤銷其婚姻。(二)前款的撤銷權，當事人發現其欺詐或可免脅迫后經過3個月或予以追認時，即行消滅。”綜上，日本民法典規定的離婚無效和撤銷，其法定情形實際上只有以下三種：一是沒有進行離婚申報登記的；二是因欺詐而離婚的；三是因受脅迫而離婚的。其中，沒有進行離婚申報登記的，屬于離婚無效；因欺詐、脅迫離婚的，屬于可撤銷婚姻。(15)由此可見，日本民法對于離婚無效和撤銷采用的是準用結婚無效和撤銷的規定。

    (2)我國立法應采用的模式

    就我國而言，目前我國《婚姻法》、《民事訴訟法》和有關《婚姻法》的司法解釋均沒有關于離婚無效的規定，但離婚無效與結婚無效均屬于婚姻無效范疇，具有相同性質，因此，在現行法律條件下，離婚無效或撤銷原則上可以準用結婚無效或撤銷的規定。將來立法時，如果離婚無效的具體情形在結婚無效中如果已有對應條款，則可借鑒日本的立法模式，采用準用婚姻無效的立法形式；如果不能直接準用，則應采取直接規定離婚無效具體情形的立法形式。(16)

    3.離婚無效原因和劃分標準及其具體情形的認定

    (1)離婚無效原因。需要指出的是，離婚無效與撤銷的具體情形(原因)與婚姻(結婚)無效與撤銷的原因有重大區別，不能混為一談。依照我國《婚姻法》第10條的規定，結婚無效的主要原因是當事人違反了結婚的實質要件，如重婚、有禁止結婚的親屬關系、未達法定婚齡等等，不符合結婚實質要件的婚姻行為，在法律后果上就是無效婚姻；而離婚是對合法婚姻關系的解除，一般不涉及婚姻的實質要件合法與否的問題，而主要涉及當事人的離婚意愿和離婚程序問題。(17)筆者認為，認定離婚行為是否無效，主要應當審查當事人離婚是否違背其真實意愿，離婚程序是否違法。最關鍵的是要抓住“雙方確實自愿離婚”這一核心條件。

    (2)離婚無效的劃分標準。關于離婚是否無效或撤銷的劃分標準，一般來說，是以違反公共利益的嚴重程度為標準的。在理論上，通常所說的婚姻無效包括絕對無效和相對無效兩種。無效婚姻屬于絕對無效，可撤銷婚姻屬于相對無效。而劃分離婚無效的標準，可以參照結婚無效和撤銷的劃分標準，即以是否屬于嚴重危害公共利益作為劃分離婚絕對無效和相對無效(離婚無效與撤銷)的標準。(18)對于違反離婚程序情節惡劣、后果嚴重的，可視為嚴重危害社會公共利益(如雇請假配偶冒名頂替離婚的)；對于僅僅侵害當事人個人權利，違背其離婚意愿而離婚的，可以作為可撤銷離婚認定和處理。如因受脅迫而離婚的，可作為可撤銷離婚認定和處理。如果因無效離婚而給善意一方當事人造成嚴重精神傷害的，法律應當賦予受害人一方可以要求對方給予精神損害賠償的權利。

    (3)離婚無效的具體情形。關于離婚無效或撤銷的具體情形，有同志研究分析，從司法實踐來看，涉及離婚是否無效或撤銷的情形主要有以下10種：1)他人或冒名頂替領取離婚證的；2)無民事行為能力人協議離婚的；3)嚴重違反離婚程序，或者弄虛作假離婚的；4)脅迫離婚的；5)被欺騙(或被欺詐)離婚的；6)夫妻雙方通謀虛假離婚的；7)夫妻雙方與婚姻登記機關共同通謀虛假離婚的；8)違反離婚限制條件而離婚的；9)違反公序良俗而離婚的；10)心中保留和意思錯誤而離婚的。(19)夏吟蘭教授依據《民法通則》的相關規定分析認為，可以根據《民法通則》規定的民事行為無效具體情形來認定協議離婚無效的情形，包括：1)主體不適格；2)意思表示有瑕疵；3)當事人雙方通謀欺騙婚姻登記機關，或提供虛假證明的。凡屬以上情形，則離婚登記無效。(20)

    筆者認為，離婚無效或撤銷的法定情形可以規定為以下幾個方面：(1)因受脅迫而離婚的；(2)因受欺詐而離婚的；(3)因誤解而離婚的；(4)與無行為能力人、限制行為能力人協議離婚的；(5)違反離婚程序，在一方當事人不知情的情況下，通過違法手段辦理離婚登記的。包括冒名登記離婚、一方當事人與婚姻登記機關相互串通而單方辦理離婚登記的，等等。其中，前三類為離婚撤銷的情形，后兩類為離婚無效的情形。在理論上，對于因受欺詐和因誤解而離婚的是否可以作為離婚無效的法定情形是有爭議的。有的同志認為這些情形不能作為離婚無效處理。(21)但筆者認為，因受欺詐等而離婚的，是一方當事人隱瞞真實情況或告知對方虛假情況，使對方陷 于錯誤認識而與之離婚的違法行為。從表面上看，當事人解除婚姻關系的意思表示是一致的，但從本質上看，由于一方當事人的欺詐行為導致了對方當事人陷于錯誤的認識，并對今后的婚姻選擇作出了錯誤的判斷和決定，從而作出了愿意與對方離婚的錯誤的意思表示。這一系列錯誤使當事人的行為違反了我國《民法通則》規定的誠實信用原則和《婚姻法》關于離婚登記須“男女雙方自愿”的規定，使善意一方當事人的身份利益等權益遭受損害。如果法律不予以救濟，對受欺詐一方(弱者一方)是不公平的，也違背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通謀離婚、虛假離婚，屬于當事人雙方自愿離婚(不論何種原因和動機)，雙方離婚的意思表示是真實的，不能成為離婚無效或撤銷的原因，其法律后果應由當事人自己承擔。對于以離婚為手段，騙取公共利益的(如在拆遷補償、經濟適用房購置等過程中，為達到多得補償費或多申請住房的目的而假離婚)，可以直接宣告騙取的公共利益無效，或者依法追繳或者依法制裁即可，也不能作為離婚無效處理。

    4.關于離婚無效適用的訴訟程序

    (1)關于離婚無效訴訟程序的不同主張。關于離婚無效適用的訴訟程序，我國《婚姻法》和《民事訴訟法》均沒有規定，我國大陸地區學者還未展開深入研究，我國臺灣地區學者中則有著不同的主張。多數學者主張應適用或準用婚姻無效或撤銷之規定。如臺灣地區學者陳棋炎教授認為：“民事訴訟法”沒有離婚無效和撤銷離婚之訴訟規定，則應適用婚姻無效和撤銷婚姻之訴的有關規定。(22)戴炎輝教授、史尚寬教授認為應(可)準用婚姻無效、撤銷訴訟之規定。(23)但也有少數學者主張應適用民法總則關于民事行為無效或撤銷的規定。如高鳳仙教授認為：“因當事人之錯誤：被欺詐；被脅迫而離婚等，可適用“民法”第92條之規定。”(24)在我國大陸地區，前述夏吟蘭教授的觀點似與臺灣地區高鳳仙教授很相似，認為應適用《民法通則》關于民事行為無效的規定。(25)而王禮仁法官則認為可以準用結婚無效或撤銷的規定。(26)筆者認為夏教授和王法官的觀點沒有根本性的沖突，因為結婚或者離婚行為均為民事行為，但從可操作性角度考慮，筆者更贊成后者的觀點。因為離婚無效與結婚無效均屬于婚姻無效范疇，兩者性質相同，且《婚姻法》和相關條例的規定比《民法通則》的規定更為具體，建議我國未來立法可以參考日本的規定，規定離婚無效和撤銷可以準用結婚無效或撤銷的規定。

    (2)關于離婚無效或撤銷的宣告機關。如前所述，在現行法律條件下，離婚無效或撤銷原則上可以準用結婚無效或撤銷的規定。離婚無效原則上由人民法院宣告；離婚撤銷，應由婚姻登記機關和人民法院分別行使。

    根據1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》的規定，婚姻無效和可撤銷的程序為兩個，即行政程序和訴訟程序，有權確認婚姻無效的機關是婚姻登記機關和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登記條例》則取消了婚姻登記機關確認婚姻無效的行政程序的規定。依照最高人民法院《婚姻法若干問題解釋(一)》第10條的規定，在我國，確認婚姻無效的機關只能是人民法院。換言之，我國現在實行的是依訴訟程序宣告婚姻無效的法律制度，作為行政單位的婚姻登記機關則不享有此項職權。而婚姻登記機關只能對符合《婚姻登記條例》第9條規定條件的因脅迫結婚(離婚)的進行撤銷。

    (3)離婚無效或撤銷的申請人。無效離婚的請求權人可以是當事人、利害關系人、近親屬和婚姻登記機關。對于可撤銷離婚，則應由婚姻關系當事人本人提出申請，第三人無權提出請求撤銷他人的離婚行為。

    (4)申請宣告離婚無效或撤銷的期限

    首先，申請宣告離婚無效或撤銷的期限應與申請婚姻無效或撤銷的期限有所區別。因為兩者的法律后果不同，結婚的撤銷一般不具有溯及既往的效力(結婚的無效例外)，而離婚的撤銷則具有溯及既往的效力。(27)如果當事人一方或雙方在宣告離婚無效或撤銷前已經再婚，則須在宣告離婚無效或撤銷后重新辦理離婚登記，或者訴訟離婚，否則構成重婚。即在當事人再婚的情況下，其前婚之離婚的撤銷具有溯及力，從而導致重婚發生，而我國法律明確規定重婚是不受法律保護的，這對善意的后婚配偶一方十分不利。

    其次，對于離婚無效或撤銷的申請期限應當明確規定，且不能太長。根據我國《婚姻法》第11條規定：受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起1年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起1年內提出。考慮到法律后果的不同，建議立法上將申請撤銷離婚的具體期限規定為6個月內為宜。

    (三)設立離婚考慮期制度

    與1994年頒布的《婚姻登記管理條例》相比，2003年的《婚姻登記條例》淡化了婚姻登記的行政管理色彩，突出了民事登記的特征，推進了我國登記離婚程序的現代化進程。(28)具體而言，我國現行婚姻立法取消原《婚姻登記管理條例》第16條中關于1個月的協議離婚延緩期(即離婚登記審查期)的規定(且這只是上限，但未規定下限)，實行當場辦理離婚手續的做法，且不再對離婚協議進行實質審查，這從一方面看，反映了我國婚姻登記制度價值的變化和離婚登記立法理念上的變化，強調個人意思自治和“自己決定權”，但從另一方面來看，這不利于家庭的和諧穩定，也可能對婦女、兒童等弱勢群體的權益保障產生不利影響。“現行法律制度對離婚登記的時限沒有明確要求，不利于緩和當事人之間的矛盾，而離婚程序過于簡化，容易使當事人忽視婚姻雙方的責任。”(29)筆者認為，離婚雖然是當事人的私事，按照我國法律，當事人完全享有意思自治和離婚自由權，法律應當充分尊重公民的私權。但由于離婚本身不僅僅牽涉到當事人自身，在有的離婚糾紛案件中還涉及子女、他人和社會的利益。對待離婚問題，不應采取隨意和輕率的態度，而應當認真慎重考慮。在我國，在憲法和法律的范圍內，任何自由都不可能是絕對的自由，而只能是在法律限度內的相對自由。(30)我們在重視和尊重當事人意思自治，保護其離婚自由權的同時，也不能忽略維護家庭中弱勢一方的權益保護，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成權利保護和利益均衡上的新的不平等。

    從國外情況來看，如前所述，有一些國家法律規定在結婚屆滿一定期限時方可申 請離婚，并且設置了離婚考慮期。例如法國規定公民在結婚后6個月內不得離婚，如在6個月后共同申請離婚的，還要有3個月的考慮期。我國香港地區對禁止提出離婚的期限甚至規定為3年，多數國家對離婚考慮期規定為6個月。筆者建議參考國外和我國香港等地區的立法經驗，明確規定以下內容：

    1.設立離婚與結婚之間的時間限制。明確規定結婚后須達到一定期限后(如1年)才能提出離婚。

    2.規定提出離婚后須經過一定考慮等待期限后才能批準離婚。目前，我國實體法中沒有規定離婚考慮期，但我國《民事訴訟法》第11條第7款規定：“判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。”這一規定中的“6個月內”盡管沒有被稱之為“離婚考慮期”，但在客觀上卻起到了離婚考慮期的實際作用。美中不足的是，這一規定僅適用于訴訟離婚，筆者建議應當擴大到登記離婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明確規定。具體建議如下：對于禁止提出離婚的年限，可以規定為結婚后1年內；對于離婚考慮期，以3至6個月為宜。這一段時間也可以稱為“冷靜期”或者“等待期”。目的是給當事人提供一個情感矛盾的緩沖期，使他們慎重考慮清楚，防止輕率離婚，“閃婚閃離”，減少離婚隨意性、沖動性和盲目性所產生的不良后果。同時，也有利于婚姻登記機關認真審查，作出正確和準確的判斷。

    此外，還可以借鑒國外立法經驗，在我國立法上設立別居制度(包括協議別居和裁判別居制度)，(31)明確規定別居期間的財產實行分別財產制，并對別居期間的夫妻人身關系、父母子女關系作出相應的規定。

    (四)設立離婚公示制度

    有的同志提出增設離婚公示制度。理由是：由于登記離婚協議中常有非法目的，因此，設立登記離婚的公示有助于利用社會力量來監督當事人，同時也有助于排斥假離婚和具有脅迫性的離婚。筆者也贊成這一建議，但進一步認為此舉的推出須慎重。因為筆者曾經提出要建立結婚宣誓和結婚公告制度，(32)有的同志贊成，但也有同志強烈反對，認為“結婚要宣誓要公告，專家操的心太多了。”(33)而事實上有的地方政府已經推行了結婚宣誓制度，(34)但何時推出公告制度，這一問題比較復雜，需要一個過程。筆者仍然堅持認為這二個制度的推出有其積極意義，這并不是要運用公權力干涉公民私權，而是為了從法律上維護當事人的合法權益。特別是結婚公告制度，一方面可以增加結婚審查的效力，發揮社會對婚姻成立的監督作用，另一方面促進當事人認真慎重對待結婚問題，防止草率結婚等行為的發生。這對于離婚公告問題也是具有同樣的意義，可以減少“不當離婚”行為的發生。但從總體上說，這應當選擇合適的時機。要考慮到國情民意、風俗習慣、民族文化和法律傳統等因素。同時，離婚公示制度的推出應與結婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否則執行起來可能有一定阻力。為此，可以在一定地區和范圍內先進行試點，取得成功經驗后再進行全面推廣和鋪開。

    (五)賦予人民法院對轉移財產、逃避債務行為的撤銷權

    在司法實踐中，常常出現債務人為了逃避債務，以離婚為由，故意放棄其在婚姻關系存續期間的所有共同財產，而向其配偶和子女或者其他人無償轉讓財產，這一行為勢必影響債務人債務的按時履行，在客觀上會給債權人造成損害，因此，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。建議立法上明確規定：對于以逃避債務的離婚協議，當事人提出異議的，人民法院依法有權撤銷。即人民法院對于夫妻雙方通過離婚協議轉移財產，逃避債務的行為，可以通過判決將雙方婚姻關系存續期間的共有財產恢復至離婚前共有狀態，或者依法追繳或者依法制裁，以保護債權人的合法利益。

    此外，從關口前移的角度來看，還需要不斷提高婚姻登記員隊伍的法律素質和責任意識。從總體上說，我國婚姻登記機關工作人員的法律專業素養和水平還有待于提高，個別工作人員對立法精神、立法意圖和民事法律知識的理解與把握有時還不夠到位，這樣勢必影響執行法律的準確性和效果。因此，要進一步加強婚姻登記員隊伍的業務培訓，使他們能夠熟悉相關法律法規，熟練掌握業務技能，不斷提高婚姻登記員隊伍的法律素質和責任意識，切實把好婚姻登記關。同時，對于婚姻登記人員的離婚審查過程中濫用職權、玩忽職守等造成離婚登記無效的，除應宣告離婚登記無效外，還應對負有責任的婚姻登記人員給予相應的處分。目前這方面的法律責任缺位的情況應當通過完善立法予以改變。

    收稿日期：2011－08－18

    注釋：

    ①燃燃：《婚姻病了？》，《海峽都市報》2011年6月21日。

    ②鐘倩：《同學們：婚姻不是跳槽》，《海峽都市報》2011年7月1日。

    ③包華斌：《談現行登記離婚制度的弊端及其完善構建》，fjfy.chinacourt.org，福建法院網，2011年7月10日訪問。

    ④麻鵬國：《一夫“兩妻”面臨的尷尬》，chinacourt.org，中國法院網，2011年7月10日訪問。

    ⑤張偉：《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第237頁。

    ⑥夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第120頁。

    ⑦王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第174頁。

    ⑧夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第124頁。

    ⑨夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第123－124頁。

    ⑩蔣月等譯：《英國婚姻家庭制定法選集》，法律出版社2008年版，第231頁。

    (11)張偉：《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第241頁。

    (12)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第123－124頁。

    (13)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第512頁。

    (14)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第553頁。

    (15)同注(14)，第553－554頁。

    (16)同注(14)，第554頁。

    (17)同注(14)，第550頁。

    (18)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第552頁。

    (19)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年 版，第512頁。

    (20)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第128頁。

    (21)同注(19)，第550－551頁。

    (22)陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法親屬新論》，三民書局2002年版，第207－208頁。

    (23)戴炎輝、戴東雄：《親屬法》，順清文化事業有限公司2002年版，第263頁；史尚寬：《親屬法論》，榮泰印書館股份有限公司2000年版，第419頁。

    (24)高鳳仙：《親屬法理論與實務》，五南圖書有限公司2000年版，第184頁。

    (25)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第128頁。

    (26)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第548頁。

    (27)同注(26)，第549頁。

    (28)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第116－117頁。

    (29)張偉：《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第238頁。

    (30)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第116頁。

篇10

《婚姻登記條例》第十一條規定， 辦理離婚登記應當出具雙方當事人共同簽署的離婚協議書。 離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。該條件應屬辦理離婚登記的實質條件。

隨著社會文化的發展、思想觀念的解放以及婚姻質量的越來越重視，當今社會離婚率是一路攀升，這同時也對行政程序的離婚登記提出了更新的要求。筆者認為，《婚姻登記條例》應取消要求離婚協議書載明對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見，從而擴大婚姻登記機關受理離婚申請的范圍，推行依行政程序辦理離婚登記 .

離婚是夫妻身份關系的解除，它可以通過行政程序的離婚登記或司法程序的離婚訴訟解決。其中離婚登記屬于行政確認的范疇，行政確認是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確定、 認可、 證明并予以宣告的具體行政行為。國家為了明確社會關系中的某些爭議、解決糾紛，使相應法律關系恢復到穩定和有序的狀態，在建立司法機關，為爭議、糾紛各方提供司法裁判機制以外，另一重要措施就是建立行政確認和行政裁決制度，為相對人提供較普通司法廉價的、程序簡便的解決糾紛機制。作為準司法性質的行政確認和行政裁決，相對于司法的重要優勢是其高效率，故其在現代法律機制中是不可替代的。

夫妻身份關系的解除與子女撫養、財產及債務處理等事項屬于不同的法律關系，雖然我國現行的婚姻家庭體制一般將該幾項法律關系揉和在一起，但該幾項法律關系仍具有獨立存在性，相互間沒有制約關系，所以說離婚登記要求對子女撫養、財產及債務處理協商一致沒有理論依據。而我國民事訴訟法及婚姻法及其解釋也不乏有對子女撫養、財產及債務糾紛單獨訴訟的規定，這就為離婚后但未協商好子女撫養、財產及債務糾紛提供訴訟解決的法律依據，且因其沒有離婚之訴的干擾，更有利于法院的公正審理。此外，對夫妻身份關系的解除，當事人選擇行政程序亦或司法程序，屬于私法自治的范疇，應予以充分地尊重。況且，婚姻登記機關畢竟屬于行政機關，其對子女撫養、財產及債務的處理缺乏專業的知識，不利于登記機關對處理的審查，也容易日后產生各種糾紛。

擴大婚姻登記機關受理離婚登記申請的范圍，推行依行政程序辦理離婚登記，男女雙方只要自愿離婚，即可選擇向婚姻登記機關申請辦理離婚登記。這既充分尊重了婚姻雙方的意志，又充分發揮了離婚登記的高效率，大大提高了離婚的效率，穩定了社會關系，減少了相互間矛盾糾紛的產生。之后，就無法協商的子女撫養問題、財產及債務等問題向法院提起訴訟。婚姻登記機關依行政程序辦理了離婚問題，相應地就減少依訴訟程序解決離婚問題，大大緩解了人民法院的壓力。