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篇1

關鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善試論《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度

引言

伴隨著改革開放和我國經濟的高速發展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現了消費者問題。《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭,進而實現對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王海現象”等諸多案例的發生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償的研究，以促進消費市場健康、有序地發展。

一、懲罰性賠償制度的功能

《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權責任形式，我國的法律規范中沒有出現“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。

實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權行為人的經濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提訟,激發他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。我國《消費者權益保護法》第49條的規定，借鑒了國外的立法經驗，立法者的意圖是，通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：

（一）賠償功能

懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償的不足。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。

（二）制裁功能

懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失,在性質上乃是一種交易,等于以同樣的財產交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。

（三）威懾功能

威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統解釋。懲罰性賠償的這種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權行為產生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結論，從而在經濟上獲得了放棄潛在的侵權行為的足夠的動因。

（四）鼓勵功能

鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能。現代市場經濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權利實質上是一種社會權利,而不是單純的私人權利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。

二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件

（一）權利的主體必須是消費者

《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權益保護法》所規定的懲罰性損害賠償權的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權益受到侵犯時,受《產品質量法》等法律規范的調整。因為現代消費者權益保護法是在市場經濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據。

筆者認為《消費者權益保護法》第二條中并沒有明文規定將消費者范圍限制為自然人,而且現實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規定。如《上海市保護消費者合法權益條例》第二條第一款規定:本條例所稱的消費者,是指為物質、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權益受國家法律、法規和本條例的保護。《湖南省消費者權益保護條例》第二條第一款規定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。

（二）經營者的行為構成欺詐

《消費者權益保護法》中并沒有明確規定什么是欺詐行為。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據此,我國法學理論認為構成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。

欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經營者的行為是否構成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當的行為。而消費者具有運用已有的知識、經驗和技能要求個人利益的區別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的。“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的,它有助于打擊假冒產品,因而有利于民眾和社會。筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現了不和諧因素，首先就是類似“王海現象”的“知假買假”行為的大量出現。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經營者對自己實施了侵權行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續重演。故筆者認為構成欺詐的要件中應堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。

（三）消費者受到損失

根據《消費者權益保護法》第四十九條規定,經營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發生是損害賠償的基本構成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經營者提出給予懲罰性損害賠償的要求就不符合《消費者權益保護法》規定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發生，只要商品的行為按其性質足以使消費者產生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經存在。

（四）消費者提出懲罰性損害賠償的請求

我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償的請求。消費者可以向經營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償的請求,經營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償的判決。如果經營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質上不同,兩種責任形式可以并存。

三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善

1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。

2、應該加大懲罰力度。《消費者權益保護法》第49條雖然在性質上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數額標準顯得過于死板，并在大多數情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業的違法所得遠遠高于接受罰款數額的時候，企業會變本加厲地做違法的事情，企業會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續再做；相反如果懲罰力度大了，企業就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經營者懼怕。當賠償的數額增大至一定程度時，侵權人的私人成本就會大大增加，侵權人受到法律制裁的結果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規定懲罰數額越高，其威懾力就越強，侵權的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經營者的經濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。

故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償的確定倍數，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數額由法官在每一具體案件中根據具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經營者的惡意程度；（2）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間及侵權行為發生后的態度、行為等；（3）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經營者的財務狀況等。有了這樣的彈性規定后,法官就可以行使自由裁量權,避免經營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償的最高限額予以限定。

3、擴大《消費者權益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都不適用。在實踐中,除經營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定,就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為等，這樣規定,可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。

結語

消費者權益保護是一個綜合性的社會系統工程。其中,法律保護是消費者維權的根本手段。改革開放后,我國的消費者權益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權意識的飛躍,使消費者權益保護無論在形式上,還是在實質上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權益保護問題不可避免要面臨新的挑戰。要充分保護消費者權益,體現法律的公正,應該發揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入WTO后經濟貿易發展的需要，更加有利地保護消費者的合法權益。

參考文獻

[1]劉靜，產品責任論，中國政法大學出版社，2000年7月版，

[2]張奇，懲罰性賠償的含義及其功能，嘉興學院學報，2004年1月第16卷第1期.

[3]向東，《消費者權益保護法》49條與懲罰性損害賠償制度，河北理工學院學報，社會科學版2003年第1期.

[4]吳潔玲，欺詐行為與懲罰性賠償——淺談對我《消費者權益保護法》第49條的理解，黃岡職業技術學院學報，2005年第7卷第2期.

[5]杜紅衛，試論《消費者權益保護法》中懲罰性損害賠償的構成要件，中山大學學報論叢，2005年第1期.

[6]丁曉軍，試論消費者權益保護法上的欺詐行為，甘肅政法學院學報，2002年第2期.

篇2

關鍵詞：法律保護；民營企業；企業權益

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

(二)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

（三）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

（三）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（三）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。本文來自范文中國網。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（四）整頓和規范市場經濟秩序

整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。

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關鍵詞：器官移植，未成年人，生命權益，法律保護

器官移植是指通過手術等方法，替換體內已損傷的、病態的或者衰竭的器官。器官移植是20世紀以來醫學領域的一項具有劃時代意義的新技術，它為人類醫學救死扶傷帶來了革命性的變化。伴隨著新世紀的來臨，器官移植也進入了一個蓬勃發展的新時期。據全球移植中心名錄（WTCD）的統計，迄今已有60余萬名身患不治之癥者通過器官移植獲得了第二次生命，移植的器官不僅具有良好的功能，而且他們身心健康，過著和正常人一樣的生活，育齡婦女能懷孕生育，少年兒童能健康成長。在我國，器官移植自50年代末期即已開始，70年代開始應用于臨床。目前已開展了10多種臨床器官的移植，其中肝移植技術已達到國際先進水平，居世界第四位；而在腎臟移植、小腸移植等方面也取得了較大的突破，獲得了廣泛的社會贊譽和良好的療效。但與此同時，在進行器官移植的過程中也引發了大量的社會問題和法律問題，對未成年人生命權益侵害問題便是其中之一。生命權益即圍繞人的生命而產生的各種生命權益，具體包括人的生命權、健康權、長壽權以及與健康權密切相關的身體權等。由于“人的生命是人存在的基礎，是人維持其生活的基本物質活動能力”，因此，在現代法治社會中，保護人們的生命權益就成為維持人生存和發展的必需。當前，依法治國已經成為我國當代社會主旋律的情勢下，探討如何在進行器官移植的過程中更好地保護未成年人的生命權益，對于豐富和發展我國的法制建設無疑具有重要的現實意義！

一、器官移植及其可能對未成年人生命權益造成的損害

從科學哲學的角度上來說，科學技術是一把“雙刃劍”，器官移植作為一項具有相當難度的生命科學技術，其發展為許多具有器官移植疾病或器官功能的患者帶來重獲健康希望。但與此同時，器官移植作為一種實驗性的治療行為，也潛藏著種種風險。盡管現有的器官移植手術是建立在長期總結治療經驗或反復科學實踐的基礎上的，已經具有了相當的適應性，但由于醫方的失誤、供體器官的衛生狀況以及接受器官移植的患者自身的狀況等原因，依舊極有可能引發一些嚴重的諸如身體傷害甚或死亡等侵害生命權益的事件。而在這些生命權益侵害的事件中，未成年人生命權益的侵害顯然也在其中。在器官移植中，未成年人既可能會作為供體捐獻或提供身體器官，也可能會作為受體而接受他人捐獻的器官。而無論是在前一種情況下還是在后一種情況下，客觀上都存在著其生命權益被侵害的可能。具體說來：

（1）無論作為供體還是作為受體，器官移植手術都會給未成年人帶來一定的創傷及痛苦，并有可能引發某些并發癥，導致其健康狀況下降。

（2）器官移植有可能會使作為供體的未成年人的器官儲備功能受到一定貶損，導致其疾病防御能力下降。

（3）在供體器官的衛生狀況等存在隱患時，器官移植手術可能會導致作為受體的未成年人術后的健康狀況比先前更為下降。例如，在供體患有遺傳性傳染病的情況下，接受移植的未成年人會因為接受了供體的器官而染上與供體同樣的疾病。

（4）由于醫方在診斷時存在嚴重過失，致使不需要和不應當接受器官移植的未成年人接受了器官移植，導致其健康的器官被切除。

（5）由于其他醫療事故也可能會導致未成年人的生命健康在捐獻器官或接受器官移植手術時受到損害。例如，未成年人自愿捐獻的是自己的左肝，但由于醫方的失誤而將其右肝摘取；再如，在進行器官移植手術的過程中，醫生誤將手術器具、藥棉等遺留在未成年人體內，造成其痛苦；等等。

不僅如此，在未成年人尚不具備足夠的判斷能力，對器官移植的后果還難以清醒認識的情況下，其他人慫恿或欺騙他們誘使其捐獻自己的器官，或者未經其允許而偷摘其身體器官用于器官移植的行為，無疑也將構成對其生命權益的侵害。此外，在器官移植技術已經相當發達的今天，可供移植的器官仍然主要來自人類自身，多數情況下依舊需要犧牲一個個體去挽救另一個個體，由于需要接受移植的患者眾多而器官來源又嚴重不足，導致人體器官成為一種具有高利潤性的物。為此，某些利欲熏心的犯罪分子通過綁架、麻醉等手段強制摘取未成年人身體器官用于販賣的情況也會發生。這類情況無疑都會對未成年人的生命權益構成嚴重的威脅或造成現實的損害。

二、器官移植中未成年人生命權益的法律保護

器官移植中對未成年人生命權益的損害往往具有多方面的原因，醫生責任感的缺失、器官移植技術負面效應的不明顯性以及法律保障的失利等，都是導致器官移植中未成年人生命權益易受侵害的重要原因。但筆者以為，其中最為主要的原因則是法律保障的失利。由于當前我國在器官移植方面的立法步伐相對滯后，還沒有制定專門規制器官移植的《器官移植法》，因而導致醫療實踐中的器官移植操作極不規范，對未成年人的生命權益未予充分重視和保護。事實上，未成年人作為一類正處于生長發育階段之黃金時期、生命還相對脆弱的特殊群體，其生命權益應受到法律的特殊保障。這是現代法制文明的內在要求，也是社會進步的客觀需要。為此，筆者以為，針對器官移植中出現的上述各種侵害未成年人生命權益的現象，我國應當加快器官移植立法的步伐，制定一部專門的《器官移植法》，通過《器官移植法》及于之相配套的民事及刑事制度來保障器官移植各方權利人尤其是未成年人的生命權益。為此，首先需要我國未來《器官移植法》做好以下幾個方面的工作：

（一）不提倡未成年人捐獻器官

器官捐獻是一種高尚的道德行為，對這種行為的提倡有助于提高公民的道德素養。所以，對于公民自愿捐獻其身體器官的行為，立法應予以積極的倡導。然而，立法所倡導的這種自愿捐獻器官的前提條件應當是其不會對捐獻者造成生命安全方面的威脅和健康方面的損抑，而且，也不會產生或者可能產生其他負面效應。當前，活體器官移植的理論前提是其不會對供體的生命健康帶來損害，而事實上，這一理論前提還是存在一定的可證偽性的，就是說，“器官移植并不是絕對不會對供體身體健康造成任何損害的。”這是因為，器官移植主要是通過手術的方式來進行的，這其中必然會存在一定的生命風險和健康損害，至少會在短期內給供體帶來一些肉體上的痛苦。未成年人作為正處于生理發育最佳時期的一類特殊社會群體，在如對摘除器官后的承受能力、對被摘除器官的未來健康需求等許多方面都還具有不確定性的特點，容易引發損害其生命權益的事件發生；加之未成年人一般都缺乏足夠成熟和理性的自我判斷能力和情緒控制能力，對器官移植的后果等都難以具有足夠清醒的認識和理解，容易出現糾紛。因此，對于未成年人自愿捐獻器官的行為，未來《器官移植法》應

當仔細權衡、謹慎考慮。從其他國家和地區的立法在此問題上的態度來看，基本上都不提倡未成年人捐獻器官，而轉而以“成年”作為捐獻器官的主體要件之一，如美國的《統一組織提供法》就規定，自愿捐獻器官者須年滿18歲、具有完全民事行為能力且身體健康；法國的《關于器官摘取之法律》以及臺灣的《人體器官移植條例》等也都有類似的規定。這表明，不提倡未成年人捐獻器官是當前各國立法所普遍采取的立法傾向。我國是在器官移植立法方面相對滯后的國家，在基本上還沒有什么立法經驗可言的情況下，顯然應當借鑒其他國家或地區的做法，將具有完全民事行為能力以及身體健康等作為未來《器官移植法》允許并提倡自愿捐獻器官的前提條件，拒絕提倡未成年人捐獻器官。這是保護未成年人在器官移植中的合法生命權益的需要。

（二）建立供受體健康狀況調查制度及器官移植對供受體健康的影響評估制度

設立供受體健康狀況調查制度的目的在于保障醫方對器官移植前后供受體的健康狀況進行認真調查和分析，以此為受體的健康狀況是否已經惡化到必須接受器官移植的程度和供體的健康狀況能夠允許其捐獻器官提供現實依據，提高進行器官移植的安全系數。同時，通過對供受體術后健康狀況的了解和調查，可及時發現那些隱匿的手術并發癥或后遺癥，了解器官移植對供受體生命健康狀況的影響，以便及時采取適宜的補救措施，切實保障供受體的生命與健康。而建立器官移植對供受體健康的影響評估制度的主要作用則在于保障醫方對將要進行的器官移植手術的可行性及其可能帶來的負面效應進行科學的評估，以提出影響或可能影響器官移植安全進行的因素的分析報告以及消除這種影響的醫療方案設計，保證器官移植手術安全進行，不會對供受體的生命健康造成不應有的損害。在《器官移植法》中設立這兩項制度，對于保障包括未成年人在內的器官移植供受體的生命權益顯然具有不言自明的重要意義。

（三）建立器官移植手術許可證制度

器官移植是一項高難度的醫療手術，并非任何醫療單位都具備實施這類手術的能力，也并不是每個醫師都有能力和水平進行這種手術。所以，出于對手術安全性的考慮以及保障未成年人生命健康的需要，應當在《器官移植法》中確立器官移植手術的許可證制度，對申請從事器官移植手術的醫療單位和醫師個人進行嚴格的資格審查。就審查的內容來說，應當包括：醫療單位是否具備進行器官移植所必需的醫療設備；實施器官移植手術的醫師是否具有相關的臨床經驗、實際水平和能力等等。這也是防止因醫療單位和醫師不具有進行器官移植所必需的資質而擅自進行器官移植以致損害他人尤其是未成年人生命權益以保障器官移植手術安全進行的需要。

（四）禁止人體器官的買賣，嚴厲打擊販賣人體器官的活動

在當前需要接受器官移植的患者人數眾多而可供移植的器官又嚴重不足的情況下，器官的高利潤性使得器官買賣成為器官移植中所面臨的一類嚴峻社會問題，它在相當程度上損害了我們社會主義國家的良好形象。現實生活中，我國已發生了許多買賣人體器官的事件，更有甚者，有些不法分子受人體器官買賣高利潤性的誘惑，不惜鋌而走險，通過拐賣、誘騙、麻醉等犯罪手段偷偷摘取或強制摘取他人的身體器官加以販賣，未成年人由于不具有完全的行為能力和防護能力，經常會成為這些不法分子獵取的目標。這不僅對未成年人的生命權益構成了嚴重的威脅和損害，且造成了極其惡劣的社會影響。而當前我國現行立法對人體器官買賣問題的立法空位，則客觀上為人體器官買賣在現實世界中的自流提供了法律上的空隙。為此，立法應當明令禁止人體器官的買賣，對買賣特別是販賣人體器官尤其是未成年人的身體器官的行為予以嚴厲和有效的打擊。這是在器官移植中保護未成年人生命權益的一項前瞻性工作，也是使我國器官移植保持向公益性方向健康發展的一個基本要求。

（五）設立器官來源的嚴格審查制度

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論文關鍵詞 醫患 消費者權益 法律關系

一、《消費者權益保護法》調整醫患關系的適當性

目前，多數法學界專家將醫患法律關系的性質定性為民事法律關系，適用民事法律規范。在這一普遍性之外，醫患關系的復雜性、特殊性、復合性的特征使得其在法律適用上具有可選擇性，而選擇適用《消費者權益保護法》調整醫患關系則具備現實可行性。

（一）醫患關系屬于醫療服務合同關系，《消費者權益保護法》的有關條款可以適用醫療服務合同

醫患關系屬于醫療服務合同關系。第一，醫患雙方在平等自愿的基礎上，按照等價有償的原則，產生合意后而界定雙方權利義務關系。并在這種合同權利義務的規制下，由醫方提供醫療服務，患方向醫方支付相應價格，符合民事合同的一般特征，是服務合同的一種類型。第二，患者生病后，在醫療機構掛號的意思表示，應該屬于合同法上的要約行為；醫療機構收取掛號費發給患者掛號單的意思表示則屬于合同法上的承諾意思表示。要約和承諾是合同成立必須具備的兩個要件。所以，當醫療機構發給患者掛號單時即意味著接受患者的要約意思表示，承諾有效，醫療服務合同權利義務即告產生。

醫療服務合同非為有名合同，而是屬于我國《合同法》規定的無名合同，應該受《合同法》的調整。《合同法》第124條對無名合同的法律調整作了明確的規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”其中“其他法律最相類似的規定”，意味著《消費者權益保護法》中有關條款可以適用醫療服務合同。

（二）醫患關系中，患方是消費者、醫方是經營者，二者關系屬于《消費者權益保護法》的調整范圍

《消費者權益保護法》調整的是消費關系，消費關系的主體是消費者和經營者。因此判斷醫患關系是否適用《消費者權益保護法》，關鍵在于認定患者是否為消費者，醫療機構是否為經營者。

第一，患者屬于消費者。《消費者權益保護法》第2條規定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。本條規定雖未就“消費者”三個字作明確的定義，而只是客觀地描述了消費者進行消費目的和消費的行為屬性，因而使得該規定具有較強的開放性和靈活性。所以結合《消費者權益保護法》第2條的文義解釋，“生活消費”包括消費者為了滿足自身生存和發展方面的生理和心理需要而消耗商品或服務的各種行為，諸如吃、穿、住、行、醫病等等。為了維持自己的物質生命、保護身體健康，患者在身患疾病時購買醫務人員提供的醫療服務、醫療藥品來解決身心苦痛以求更好地生活，顯然屬于消費者的范疇。另外，之所以規定以“生活消費”為目的，是為了把以投資、貿易等營利為目的以及為了職務而購買商品、使用商品或者接受服務的投資者、銷售者、行政機關和司法機關排除在外。患者購買醫療商品和醫療服務雖然具有一定的特殊性，但顯然不屬于此排除范圍之內。

第二，醫療機構是經營者。首先，從邏輯上分析，只要論證出患者是消費者，那么，對等的來講，我們就可以得出醫院就是經營者的結論。前文已就患者是消費者進行了論述，故此能夠推出醫院就是經營者。其次，《消費者權益保護法》第3條規定，“經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法”。該條款也是描述性條款，未對“經營者”一詞作明確的定義。根據文義解釋，醫院完全符合經營者的特征，即醫院向患者（消費者）銷售藥品、提供診療服務。最后，值得注意的是，《消費者權益保護法》的第3條規定僅僅提到了經營者的經營性行為，而未明示經營者的經營目的為何。因此，有學者認為《消費者權益保護法》的這一規定就可以并不苛求經營者具有經營目的，也可以解釋為經營目的已經隱含于該法第2條所稱的“購買”和“接受”的詞義當中。筆者認為，倘若理解為前者的解釋，那么在此不必考慮醫療機構的經營目的是否包括營利，就可以斷定其經營者身份。若依后者解釋，筆者認為，醫療機構的營利目的并不影響其經營者身份，醫療機構的營利目的與福利性質可以并存。不能因醫療機構的公益性而掩蓋其營利的事實。從宏觀角度而言，醫療機構擔負著救死扶傷的人道主義義務和社會責任，體現了其福利性和公益性；從微觀角度看，每一次醫患之間的服務交易都是醫療機構提供醫療服務，患者支付對價。每一個醫院都是為了自身的運轉而經營，沒有營利何以維持？長期以來，人們以偏概全，注重“福利性”，認為醫院的經營目的只有救死扶傷的公益性，而忽略了營利性對醫院的重要性；認為強調醫院的營利性，會導致醫院過分追求物質利益而導致患者利益受損。實際上，如果醫院不能營利，就難以維持自身的正常運行，長此以往會制約和限制醫療事業的發展，最終受害的還是患者。總之，醫療機構的福利性質并不影響其以營利為目的，適用《消費者權益保護法》也不意味著醫療機構一切會以“賺錢”為中心。“救死扶傷”將永遠是其核心。

（三）患者的弱者地位，使醫患關系適用《消費者權益保護法》符合該法保護弱者的宗旨

消費者在相關的交易過程中以及訴訟中處于弱勢地位，故各國都因消費者為特殊的弱勢群體而進行特別立法加以保護，于是《消費者權益保護法》的立法宗旨是保護弱者。患者在接受醫療服務的過程中也處于弱勢地位，審視其原因，一是醫學的專業性、技術含量高，患者對相關醫學知識、醫療產品的相關知識了解不多，認識相對欠缺，因此在醫療方案和醫療藥品的選擇及使用上，只能出于對醫務人員的信任，做出有限的選擇。二是我國長期以來一直強調醫療機構的事業性、福利性，以及特殊的醫療體制，形成了醫院“高高在上”的風氣。三是患者在診療過程中倘若受到損害，舉證非常困難。最后，患者本身的不健康狀態，就使得其成為一個弱勢群體。因此，醫患關系適用《消費者權益保護法》正符合該法的保護弱者宗旨。

二、《消費者權益保護法》調整醫患關系在司法實踐上的可行性

實踐中，許多省份（例如：福建、浙江、遼寧、甘肅、云南）都不同程度地將醫療服務納入到地方性法規的調整范圍，認為醫療服務關系是經營消費關系。

浙江省首次明確地將醫患關系納入《消費者權益保護法》，明確將醫患關系納入“消法”調整范圍。結果全省醫療機構服務質量、醫患關系得到較大改善。平常可能費時的醫患糾紛調節之下也能很快平息。臺州等地在一些醫院建立了消費者監督聯絡站，及時調解醫患關系，解決了23件醫患爭議。從浙江省的探索實踐中，可以看出，“辦法”的實施將醫患關系納入《消費者權益保護法》，使醫患關系矛盾得到一定的緩解，發揮了積極的作用。

以上的實踐從司法實踐工作的角度上肯定了《消費者權益保護法》可以在在醫療糾紛案件中適用，因為其可以更好地保護患者的合法權益。

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【關鍵詞】國際 貿易 知識產權 保護 趨勢

【論文正文】

國際貿易中的知識產權保護與知識產權貿易發展趨勢

一、知識產權保護不斷縱深發展

1.知識產權保護的開放性趨勢增強

在TRIPS等多種關于知識產權的國際公約中規定，WTO的成員國要統一接受知識產權多邊保護規則，這樣就形成了知識產權國際保護制度的統一規范性體制。在這種背景下，各發達國家紛紛修改和調整本國知識產權法，力求繼續主導知識產權國際制度的走向。如2011年9月，奧巴馬簽署《美國發明法案》，表明新修訂內容將陸續開始發揮作用。自1980年加入世界知識產權組織后，我國相繼制定并修改修訂多次商標法、著作權法、專利法、技術合同法、信息網絡傳播權，從而逐步形成開放性、國際化的現代知識產權法律保護體系。

2.知識產權保護水平不斷提高

隨著知識產權密集型的產品不斷發展和最新科學技術的運用，知識產權的應用領域和保護水平不斷提高，如技術秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等詳盡并適用于特定領域的知識產權保護法等，保護期限較之以前延長。但是，將技術標準和知識產權保護相結合，保護水平的提升和提高也就形成了新型技術壟斷。如我國近些年來3G移動通信標準、華為思科事件等，充分反映了國際高知識產權保護力度下的貿易保護壁壘。

3.知識產權審查國際化

發達國家在知識產權保護方面有著諸多共同利益，以共同應對發展中國家的商品模仿行為，因此它們更為積極推動知識產權審查國際化，以求得更多由于知識產權保護設置而帶來的利益。專利審查的國際化和保護統一聯盟的形成，有利于提高審查效率，降低了各國付出的成本。同時，也對傳統的知識產權地域性原則產生了沖擊。

二、知識產權發展戰略不斷提出

目前，越來越多的發達國家和地區提出了振興國內經濟和提升國家國際競爭力的知識產權發展戰略。這主要是一國經濟的發展中知識產權發揮了越來越重要的地位，如獲得產業集群效應，擴大一國的貿易范圍、形成一國的競爭優勢等明顯的戰略優勢。一些諸如美國為代表的知識產權大國，為了繼續保護和擴大本國知識產權和國際競爭力，通過雙邊、多邊等談判等形式形成最適合本國當前發展的知識產權發展戰略。

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消費者的權利可以劃分為兩種。一種以安全權為中心的一般權利，其依據在于生存權，包括安全權、受尊重權、質詢權、求償權、環境權和結社權屬于民事權利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權。它們具有反壟斷法上的意義。消費者選擇權和公平交易權除了具有保護消費者合法權益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。

1.知情權

知情權是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。我國《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”；“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務內容、規格、費用等有關情況。”為了保障消費者行使知情權，《消費者權益保護法》第19條規定了經營者的義務。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息。經營者對商品或服務擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經營者提供物品和服務的價格、質量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權、對經營者課以提供適當信息的義務，以便消費者行使選擇權，否則信息不對稱會導致市場失靈，使市場機制難以有效發揮機能。

消費者的知情權應當包括兩方面內容:(1)要求提供商品或服務的真實情況;(2)消費者有權詢問、了解商品或服務的具體情況。我國法律在第二方面的規定內容空洞，有待充實。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進行選擇。

2.選擇權

選擇權是指消費者根據自己的意愿自主選擇商品或服務的權利。我國《消費者權益保護法》第9條規定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權利”，實質上表現為選擇權。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務的權利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進入相關市場，限制消費者的選擇權。控制企業合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機會。

以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數量卡特爾和地域卡特爾，都會產生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產品的生產商聯合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉向生產者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當強，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。

3.公平交易權

我國《消費者權益保護法》第10條規定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。根據歐共體條約第82條（c）的規定，一個占市場支配地位的企業如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產品的賣方因銷售價格不同或者買方因進貨價格不同而獲得不同的交易機會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產品的不同批發價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。

4.自由權

根據私法自治原則，占市場支配地位的企業有權通過簽訂合同，決定與某個消費者進行交易，或不與某個消費者進行交易，或對不同的消費者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權，我國消費者權益保護法應當規定消費者有權獲得經營者已有的、可供提供的商品或服務。凡是經營者投放市場的商品或服務，只要消費者接受經營者提出的條件而購買商品或接受服務，經營者不得拒絕提供。與知情權一樣，這也是消費者行使選擇權的基礎。

侵犯自由權的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進而造成社會福利損失。“競爭法的理論認為，壟斷者或者占市場支配地位的企業憑借其市場優勢，非常可能向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且與此相適應，索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務就是要求這些企業的產品或者服務的價格保持在與市場競爭條件下相適應的水平，目的是維護用戶和消費者的利益。”

侵犯消費者的選擇權和公平交易權的實質是侵犯消費者的自由。消費者的自由權被侵犯的結果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。

二、基本權利的性質與功能

1.消費者的權利是法定權利

消費者的權利是法定權利，屬于法律的強制性規定，剝奪消費者權利的法律行為無效。作為法定權利，其內容是由規定的，對其進行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定或減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。作為法定權利，其內容由法律直接規定。與物權法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創設新的權利類型，但其有效的前提條件是消費者與經營者之間的約定不得違背法律的強制或禁止性規定或公序良俗原則。2.侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則

侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權利——選擇權和公平交易權，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規定，為獲取超額壟斷利潤而進行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權、自主交易權的目的都是為了獲取壟斷利潤。

三、基本權利的功能

1.維護市場機制的正常運轉

反壟斷法的功能是維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護公共利益。提高消費者福利是維護市場機制有效運轉的手段和必要條件。

反壟斷法的任務是維護市場機制，因為市場機制可以優化配置國民經濟的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護企業的利益和消費者的利益是維護市場機制或提高效率的手段。當然，維護市場機制是保護消費者利益的前提，因為“只有當市場上存在競爭，企業能夠靈活地適應不斷變化的市場情況，即根據需求者的愿望配置資金和生產資料，社會生產資源才能實現優化配置。”保護消費者的權利，必須維護市場機制和自由競爭。

2.私法自治的工具

私法自治產生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經濟秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進，消費者就有了選擇商品和服務的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由。”

自由權、選擇權是私法自治的內容和體現。如果消費者能夠充分地行使自由權、選擇權，對經營者的壟斷行為進行制約，在很大程度上能夠保證市場機制正常地發揮功能，從而無需國家干預。國家干預是私法自治的補充、輔助手段。

反壟斷法保護自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。

3.為權利而斗爭

法律賦予消費者權利不僅體現了保護弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權益保護法不僅體現了國家權力的作用，行使基本權利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權、公平交易權不僅是消費者對自己的義務，是對國家社會的義務，是為消費者權益保護法和反壟斷法而斗爭。

基本權利是一般民事權利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權、公平交易權，安全權可能就會受到侵害，所以基本權利發揮著保障基本人權的功能。

參考文獻：

[1]王曉曄:《歐共體競爭法》.中國法制出版社,2001年版

[2]王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》.法律出版社,1996年版

篇7

論文摘要:目前我國對消費者權益的保護尚不到位，尚未建立科學、全面的保護體系。本文在對消費者知情權進行概述的基礎上，分析了現階段我國消費者知情權保護存在的缺陷，進而提出了完善我國消費者知情權保護的對策，以期推動我國消費者知情權保護事業的發展。

一、消費者知情權的概述

(一)消費者知情權的含義。消費者知情權，是指消費者享有的知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實、充分、準確、適當信息的權利。消費者知情權不僅保障消費信息的真實性，而且還應當保障其準確性、充分性、適當性，是消費者做出理性選擇的有力保證。知情權體現的是一種非平等的關系，強調給處于弱勢地位的消費者以保護，體現了追求實質上的自由平等的現代法的精神，是現代民法確立的一項重要民事權利。

(二)消費者知情權的特征。消費者知情權的特征有兩個:第一是主體的特定性，即消費者知情權的主體是生活消費者。正如我國《消費者權益保護法》第2條中規定的那樣:“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護，本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護”。生活消費是指人們為了滿足生活需要而消耗物質產品或消耗勞動服務的行為。這里的為生活需要而購買、使用商品或接受服務的消費者是指為個人或家庭的生活需要購買、使用商品或接受服務的自然人。第二是消費者知情權實現時間上的特殊性，即消費者只有在購買、使用商品或接受服務時才享有知情權。

(三)消費者知情權的內容。《消費者權益保護法》第8條第2款明確規定了消費者可以要求經營者提供商品或者服務信息的內容，即:“消費者有權根據商品或服務的不同情況要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用說明書、售后服務、規格、費用等有關情況。”消費者知悉真情權的內容大體有三類:第一，關于商品或服務的基本情況包括商品名稱、商標、產地、生產者名稱、生產日期等;第二，有關技術狀況的表示，包括商品用途、性能、規格、等級、所含成分、有效期限、使用說明書、檢驗合格證等;第三，有關銷售狀況，包括售后服務、價格等。

二、我國消費者知情權保護的現狀

(一)立法缺失和滯后。要使消費者知情權得到實現，完善的立法是基礎。隨著我國社會主義市場經濟日益向縱深發展，我國的消費者知情權立法顯出滯后和缺失的尷尬境地。例如，在現代消費中，電子商務因其快捷而越來越具有重要的消費地位，網絡消費的電子化和即時性等特點也使得消費者難于收集證據，一旦消費者知情權受到侵犯，消費者在尋求救濟時就會面臨確認侵權人和舉證的雙重困難。另外，法律對于消費者知情權在某些方面的規定過于原則和籠統。例如:在“售后服務”方面，《消費者權益保護法》僅僅規定經營者有義務實行售后服務，而對于售后服務應達到什么樣的程度則沒有規定，消費者得到的只是一個不具有實際操作性的“售后服務權”。對于消費者的詢問權，《消費者權益保護法》也只是規定經營者對消費者就其提供的商品或服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復。對經營者不履行答復義務卻沒有規定對應責任，導致此義務難以落實，該規定成為一紙空文。

(二)缺乏方便、快捷的消費訴訟程序。由于消費者訴訟的標的金額小、標的分散，且訴訟程序繁雜又漫長，即便是采用民事訴訟中的簡易程序，訴訟期限也顯過長，消費者要為此耗費掉大量的時間、精力和金錢。這對于本身經濟實力就不雄厚，沒有足夠閑暇時間來應付訴訟，而且缺乏完備的專業知識的廣大消費者而言并不是一件輕而易舉的事，再加上消費者自身權利意識不強，認為個人力量不足以對抗企業組織，對于復雜的訴訟程序感到陌生和畏懼，對于司法制度缺乏足夠的信賴，因而不知道或不愿意起訴來請求損害賠償，自甘受損，任其請求權趨于腐爛。

(三)缺乏有效的行政保護。在目前，行政機關對于消費者知情權的保護還存在著種種問題:首先，在保護消費者權利的國家機關的設置上，我國缺乏政策制定和管理處罰合一的、單獨的行政機關對消費者進行保護，通常是在各級政府的領導下，由工商、衛生、質檢等部門在必要的時候聯合執法。這些部門往往各自為政，缺少合作與大局意識，對違法者的追查不徹底，還常有互相推諉和扯皮的現象出現;其次，消費者知情權作為消費者享有的一項基礎性權力，對它進行有力的保護可以起到很好地事先控制消費風險的作用，從而防范于未然，盡可能避免消費者為了解決消費糾紛而耗費不必要的人力和物力，因而行政機關對消費者知情權進行事前保護非常重要。

三、完善我國消費者知情權保護的建議

(一)完善消費者知情權立法

1.充分發揮懲罰性賠償制度的作用，加重經營者侵害知情權的民事責任。鑒于《消費者權益保護法》第49條的適用范圍非常狹窄，且其適用條件又常加以嚴格解釋，使消費者的損失很難得到有效補償，所以，今后立法應擴大經營者承擔民事法律責任的范圍，如誤導行為、隱瞞行為也要承擔民事責任、適用加倍賠償規定;同時要體現出“罰當其責”，對多次實行欺詐或誤導行為的，消費者可要求多倍賠償。

2.法律應賦予行政權力適當干預的依據。行政機關嚴格依照法律規定的程序，對侵犯消費者知情權的行為，在法定限度內對經營者進行行政處罰。行政機關的這種合法的介入，對于彌補法律漏洞、保護消費者知情權是大有裨益的。

3.增設消費者的特別撤銷權(或反悔權)。經營者提供虛假信息、誤導信息等不過是想通過增加交易量來獲得利潤，若能設置消費者基于誤解的撤銷權或反悔權，將對經營者形成一定程度的威脅，促使其向消費者提供詳盡而清晰的消費信息，而消費者也可以運用這種更簡便易行的權利保障手段維護自身權利。需要注意的是，在設置該權利時，條件要求不能太高，程序也不能太復雜，應考慮消費者的弱者地位而與民法上一般的撤銷權有所區別。

(二)建立方便、快捷的消費者訴訟途徑

1.建立小額訴訟法庭。在諸多消費受損現象中，給多數消費者帶來小額損害的所謂“小額多數損”現象占相當比重。針對消費者投訴面廣、金額少的實際情況，可借鑒英、法等國的經驗，設立小額訴訟法庭，以此來簡化訴訟程序，提高工作效率，便于消費者投訴，降低投訴成本，提高消費者的積極性。筆者建議在大中城市商業集中區設立小額訴訟法庭，以方便消費者的投訴，使消費者的合法權益及時得到保障。

2.采用集團訴訟。集團訴訟在國外已不鮮見，但我國訴訟法領域尚未規定該訴訟方式。集團訴訟可以擴大同一訴訟主體的主體容量，通過判決效力的擴張，使更多的權利主體的合法權益得到保障。在消費者權益保護領域，糾紛中的被侵權人往往因個別請求額低，訴訟費用高而放棄訴訟請求。個別的放棄就意味著最終全部放棄。而集團訴訟允許在未經別人特別授權的情況下起訴，就可在維護自己合法權益的同時，也維護其他成員的合法權益。因此，在我國有必要積極推進集團訴訟制度，促進消費者權益的有效保護。此外，建議賦予消費者組織集團訴訟的權利，使其在消費者權利保護的工作中發揮更大作用，更能增強其與經營者抗衡的實力和社會影響力，也更有利于維護消費者的群體利益。

3.免除訴訟中先予執行的擔保。消費者在受到經營者的侵犯后，往往因為看病治療、誤工、與生產經營者交涉等，給經濟上造成很大的負擔。而進行消費訴訟又會給消費者再次增加負擔，并且這些負擔將會持續一段時間。先予執行制度不僅解決了消費者在經濟上的部分困難以方便消費者的訴訟，而且也會增強消費者保護自己權利的信心，更可以避免勝訴后的執行困難，有利于消費者權利的保護。從我國《民事訴訟法》第97條、98條的規定看，消費訴訟是可以申請先予執行的。消費者應學會充分利用這項訴訟程序的規定來保護自身的權利。建議在《消費者權益保護法》中作出對先予執行的消費訴訟免除擔保的規定，這樣更方便消費者權利得到迅速的恢復和補償。

(三)強化消費者知情權的行政保護

1.針對衛生、工商、質檢等部門“各自為政”的弊端，建議在各級人民政府中設立一個獨立的具有綜合行政管理能力的消費者權利保護機構，明確規定該機構的職權和活動范圍，使其能夠具有保護消費者必要的行政措施能力。該機構一方面可以收集有關消費者反映的意見和建議反映給上級有關的政策制定部門，制定適合本地區的消費者權利保護法案。另一方面可對本地區侵害消費者權利的企業進行處罰，對情節嚴重構成犯罪的，送交檢察機關提起刑事訴訟。此外還可以為消費者提供法律咨詢和幫助。

2.針對重“事后補救”，輕“事前防范”和“事中監管”的執法弊端，要加大行政機關對經營者行為的事前、事中的監管力度，將力量向預防違法行為傾斜。

3.政府還應積極履行公共服務的職能，通過多種渠道向消費者提供消費信息，全面推行消費教育。需要注意，政府在有關消費公共信息時應注意信息的真實性、充分性、時效性和適當性。

參考文獻

[1]魯曉明:《論消費者知情權的法律保護》，《消費經濟》2004年第3期。

[2]董文軍:《消費者的知情權》，載《當代法學》，2004年第3期。

[3]范振國:《我國消費者知情權受侵害原因淺析》，載《吉林公安高等專科學校學報》，2005年第5期。

[4]顧仁達:《消費信息制度在社會監督中的影響力》，《法治論叢》2000第4期。

篇8

關鍵詞:金融消費者;保護;法律制度

一、金融消費者的涵義

我國銀監會、保監會、證監部門對于金融消費者的金融消費者的概念和范圍的界定沒有統一規定。日本將金融消費者界定為“不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體”。可以這樣理解，金融消費者是自然人，他與金融機構之間的交易行為實質上是為了個人或家庭的生活需要而購買金融產品或接受金融服務。

二、我國金融消費者保護存在的問題

(一)法律不健全使消費者保護缺乏依據

現行的金融立法多側重金融機構的安全與效益，對金融消費者保護方面少于規定。我國沒有專門的金融消費者保護立法，目前僅有的法律依據是《消費者權益保護法》和《合同法》，然而這兩部法律中并沒有對金融消費者保護的概念，更沒有如信息披露、權利救濟等保護金融消費者權益的具體規定。

(二)“混業商品”的保護缺位

隨著金融業產品不斷創新，銀行、保險公司和證券公司推出了兼具多重特質的“混業商品”，混業商品的獨特優勢使其成為金融消費者熱衷購買的商品。①然而我國的機構監管模式下，各機構往往按照各自所屬監管部門的要求來銷售金融產品、提供金融服務，從而“混業商品”與相對于單一功能的消費者保護機構之間就出現了保護缺位，以至于真正出現糾紛時，如何解決成為難題。

(三)金融交易中信息不對稱損害消費者權益

相較于金融機構，金融消費者在產品性質、價格以及質量等方面存在信息劣勢。一些金融機構避重就輕，少披露或不披露對金融商品銷售不利的信息。如在一些金融機構工作人員向消費者推薦產品時，不披露或介紹時對產品風險一筆帶過，一味鼓吹其收益，誤導消費者做出不當的購買決定。②

(四)金融消費者金融專業知識缺乏

隨著金融商品和服務逐步由儲蓄、保險、股票向投資、理財、信托轉移，金融消費者面臨著更高的專業壁壘，對金融知能的要求更高，不僅需要具備金融常識，了解金融法律法規，還需要學習使用金融工具，熟悉金融市場運作。然而，目前我國數量呈現爆發式增長的金融消費者普遍缺乏金融專業知識，尤其是受教育水平低收入消費者人群。這些消費者僅憑有限的了解做出購買金融產品的決定，往往出現利益受損的后果。

三、我國金融消費者保護制度的完善建議

(一)健全金融消費者保護立法

在現行金融立法中，明確保護消費者的目標，增加金融消費者的民事權利，金融機構誠信、保密義務以及金融機構民事責任承擔的內容。在基本法律中規定金融消費者的保護原則、含義、范圍等內容，在一般法律中，對程序性問題和基本制度問題作出詳細規定。未來制定專門性法律法規，如《金融消費者權益保護法》，以更深入、更廣泛地統一保護金融消費者。增加金融消費者保護的。另外，建議針對近期在金融領域迅猛發展的互聯網金融中出現金融創新業務，盡快修訂現有法規或制定專門法規，以滿足互聯網時代的金融創新要求。

(二)建立金融消費者保護機構間協調機制

分業監管體制下，“一行三會”設立了各自的金融消費者權益保護機構，但機構間職責分工不清楚，聯系較為薄弱，亟待建立各保護機構之間協調機制。③建議通過國務院立法形式規定金融監管協調機制的實施細則，確立該機制的國務院領導地位和中國人民銀行的“牽頭”作用，將金融消費者保護列為金融監管協調機制的目標之一。

(三)完善金融機構信息披露義務

應學習西方國家成熟的信息披露制度，強調金融機構對金融商品的說明義務、金融風險的揭示義務、和對涉及消費者重要權利事項的告知義務。制定各領域信息披露義務的履行標準，包括真實、準確、完整性標準、易于理解性標準、時間性標準等。加大對違法行為的行政處罰和刑事制裁力度，確立民事賠償責任，并加強執法力度，以保護金融消費者的知情權。

(四)加強消費者金融教育

建立“金融監管機構及各派出機構總體協調、協會全程協助、服務機構直接負責”的三位一體機制，為消費者提供公正的，系統的，實用的金融知識教育和咨詢服務。④充分利用電視、網絡、手機短信平臺等多媒體渠道，引導消費者識別金融產品設計、銷售各環節的金融風險。針對規模龐大的網民，可以通過開設并維護金融教育網站，為網民提供開放式的圖文并茂的免費金融教育活動。

作者:馬越 單位:上海海事大學法學院

注釋:

①林玲．我國金融消費者權益保護法律問題研究［D］．上海社會科學院碩士學位論文，2014．5．

②趙煊．金融消費者保護理論研究［D］．山東大學碩士學位論文，2012．5．

篇9

【關鍵詞】金融消費 金融消費者 法律保護

一、金融消費的法律特征

（一）相對于一般消費，金融消費是個人資產累積到一定程度才會產生的社會現象

改革開放以來，社會經濟迅猛發展，人民生活水平不斷提高，消費觀念也逐步升級，就傳統生活消費（衣、食、住、行）的支出比例越來越少，而金融、旅游等新興領域則逐步深入人們的日常生活，尤其金融消費已日漸成為人們重要的消費領域之一。自然人作為社會個體，其在金融市場的消費方式主要表現為金融投資――放棄現在的消費，旨在獲得未來可能但不確定的收益。消費者投資的最終目的在于滿足以后的消費。因此，相比較對于衣、食、住、行的基本生存消費需求而言，個人的金融需求只有當個人資產累積到一定程度才會產生，是社會發展到一定階段的必然現象。

（二）相對于一般消費，金融消費具有特殊性

1.金融消費客體（金融產品）具有特殊性。第一，客體無形性。金融消費客體即金融產品，其本質內容是金融服務，因此，無形性是金融消費客體的固有屬性。金融產品沒有可感官的外在形態，金融消費者難以形成直觀判斷，其交易判斷主要依賴于金融機構提供的相關信息。

第二，內容專業性。金融產品的本質決定了其在費用構成、利潤結構、稅費負擔、風險形式、懲罰機制等方面都有較高的行業壁壘。金融產品的特殊性使金融消費的全部內容均為信息的組合，高度的專業性與技術性使得這些信息即便寫在紙上，較之其他商品交易，普通消費者真正理解金融產品就更為困難。

2.金融消費行為具有特殊性。第一，行為的風險性。金融產品相較于其他商品的特殊性之一在于它以金錢為標的，以在未來獲得收益為最終目的，但這一消費過程具有不確定性，可能獲得收益的同時還伴隨一定的風險性。收益率通常被用來作為衡量金融產品的收益性大小。金融產品定價是金融市場運行機制中重要的環節，是分析金融市場的發展和規避金融風險的重要工具，然而，現有法律制度對金融創新產品定價缺乏恰當的限制和約束。難以定價的金融創新產品在市場中被肆意提高價格，直接導致金融產品價格與其本身的價值背離，虛擬的財富不斷被放大，金融不斷脫離實體經濟，因此，金融產品總是伴隨著市場風險、信用風險、操作風險等各類風險。而相對于一般消費，金融產品的不透明性和各種因素的不確定性也導致金融消費者更易遭受損失。第二，方式的誘導性。金融產品的銷售，一般表現為金融機構的誘導、推銷。誘導性推銷中，基于信息的劣勢、反應的被動性以及人性的弱點，金融消費者很容易進行非理易判斷。

3.金融消費主體具有特殊性。一方面，提供金融服務的金融機構，都具有相對壟斷性，金融業相對于其他競爭充分的行業，其行業準入門檻較高，這導致金融消費者對金融行業過分依賴。另一方面，與一般消費者相比，金融消費者交易弱勢特征更為突出。金融消費的特點，決定了金融消費者在金融消費過程中的特殊地位，即交易弱勢地位更加突出、對交易信息更加依賴，在金融消費市場中的交易風險更加突出，金融消費者的權益受到侵害的可能性相對較大。

（三）相對于一般消費，金融消費過程信息不對稱更為突出

經濟學理論認為，由于交易中的各種因素的不確定性，交易信息的稀缺性，不完全的或有限制的契約中對剩余控制權的配置影響事后雙方重新談判的能力，進而影響了當事人事前的激勵，市場交易是信息不對稱的交易。在傳統消費過程中也存在信息的不對稱導致消費者處于弱勢地位的情形，但因傳統消費中消費者所購買和接受的服務是基本的生活用品，其對于所購買的商品與服務有完全認知。但在金融消費領域，金融消費者購買的金融產品，主要體現為信息的匯集，其產品質量是否良好取決于匯集為金融產品的信息本身質量是否良好。產品質量良好是消費者進行消費的最基本目的，也是消費者權益保護的基礎。在金融消費過程中，信息之于金融消費者的重要性與傳統消費過程中產品質量之于普通消費者的重要性等同。金融消費者所獲得的產品信息缺乏真實性，其所面臨的風險就會顯著增大。金融消費關系雙方交易的本質為信息的傳遞與運用。金融市場因金融產品以及金融運行的特殊性，其信息不對稱更為突出。在金融消費過程中，要彌補這種信息不對稱的不足，保障處于弱勢的金融消費者實現預期收益，首先就必須要保障消費者的知情權利。然而，由于金融產品所具有的無形性和專業性的雙重屬性，決定了在金融交易過程中，金融消費者面對著金融精英群體――金融服務者，其弱勢地位更加凸顯。

金融消費相對于傳統消費，具有明顯的特殊性。在此情勢中，將金融消費者作為一個法學概念確認下來，對于保護金融消費者權益很有必要。在綜合金融背景下，各金融機構紛紛推出金融創新產品。當新型金融商品進入金融市場交易領域并進行流通時，新的法律關系――金融消費法律關系產生了。傳統金融市場中的主體界定已經不能滿足各金融主體利益保護的需求，金融混業經營導致金融市場主體身份越來越難以界定，如以金融消費者的概念替代不同金融市場中的交易者，則可以詮釋金融法律關系之中各方的權利和義務。

二、金融消費者的法律價值

（一）微觀上，金融消費者關乎個體公平正義

從法律關系的角度來看，社會群體可以分為消費者和經營者兩大類。經營者通過生產、銷售活動掌握著各種商品的信息，消費者則被動的通過經營者獲取商品與信息，現代科技的發展在一定程度上加劇了這種不對稱性。由于現代商品和服務的技術性和專業性含量逐漸增高，擁有強大經濟實力的經營者逐漸控制了商品服務的生產，消費者的弱勢地位越來越明顯，這使得消費者權益受到侵害風險也越來越大。金融是現代經濟的核心，金融消費已深入社會的各個領域，成為大眾日常生活乃至整個社會體系正常運作的基礎條件。金融消費者在與金融機構訂立合同的過程中，金融機構往往憑借其優勢地位和專業人才，通過格式條款、免責條款、轉嫁風險，加大了消費者權益侵害風險。傳統上，金融機構與消費者之間的合同關系被視為平等主體之間的“私法關系”，強調的是私法自治和契約的由，排除國家公權力的干預。但在金融領域，金融監管對金融消費者權益保目標的追求則應著眼于矯正金融消費者與經營者實質交易地位“不平等”，即通過公權力弱抑強，達到對實質正義的追求。因此，通過適當的外部約束力量，推進金融消費過程及產品特性的透明化，以利于金融消費者綜合各種信息選擇合適的金融產品，從而保障金融消費者的知情權，保護消費者權益。

（二）宏觀上，金融消費者關系金融系統穩定

金融是現代經濟的核心，其本質是通過交易活動實現價值流通，金融機構提供金融服務，金融消費者則是金融行業的出發點和歸宿點。與傳統經營者和消費者在市場經濟中的關系相一致，金融機構與金融消費者是供求關系，是矛盾對立統一體，沒有金融消費者金融業就無法生存，更談不上發展。美國次債危機引發的本次全球性金融危機得到的教訓之一就是忽視對金融消費者的權益保護，傳統單一的純粹的對金融機構的外部管制對于金融風險防范具有一定的局限性。由于金融消費者對于金融交易活動中存在的潛在風險最為關注，因此，通過法律途徑賦予金融消費者相應的權利，充分調動他們參與金融活動的積極性，從而更多、更深的介入金融消費活動全過程，以提高其自身的參與動力和參與能力，實現金融消費者內部“自治”，有利于避免外部管制的弊端。金融調控目標不應僅僅局限于維護金融體系的整體穩定，局限于增進金融體系的整體效率和效益；而應更多的關注金融消費者權益保護目標，通過金融消費者“自治”，防止和減少因金融消費欺詐等侵害金融消費者權益、危及金融安全的行為發生。市場經濟條件下，單個金融機構德目標為謀求利潤最大化，但如果單個機構的理不受到任何約束，則易導致市場調節機 制的失效，甚至引發金融乃至整個經濟系統的危機。金融機構在謀求自身利益最大化的同時，兼顧金融消費者的利益，從長期看，是確保自身乃至整個行業健康、理性發展的一個重要約束條件。只有加強金融消費者權益保護，才能更好地降低金融業系統風險；只有維護好金融消費者的利益，才能不斷提升金融效率，維護好金融安全，提高我國金融綜合競爭力。

綜上，在金融領域，保護金融消費者權益與強化金融監管、提高金融效率是個對立統一體。金融立法應該反映金融實踐并通過法律推動金融實踐的開展，尤其不能忽視對參與金融活動的個體――金融消費者的特別保護，賦予金融消費者在金融生態系統中應有的位置，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位，實現金融權利、義務在金融監管部門、金融機構和金融消費者間的均衡配置，從而實現金融穩定、金融效率與金融權益之間的穩定平衡。（如下圖）

三、金融消費者保護的法律選擇

（一）法律保護原則

1.專門保護原則。金融消費者與傳統消費者相比有著明顯區別，金融消費者權益保護事關公平正義和金融安全，金融消費者權益保護在金融體系中具有系統性意義，現行的《消費者權益保護法》，主要從維護消費者個體角度對金融消費者進行立法保護，不能實現金融消費者權益保護的系統宏觀性價值目標。因此，將金融消費者從一般消費者中分離出來，進行專門立法保護，應是我國金融消費者權益保護的應然選擇。

2.傾斜保護原則。金融市場上信息不對稱，以及金融消費者與金融機構之間事實上的不平等，要求金融立法給予金融消費者傾斜保護。通過加重金融機構對金融消費者的法定義務、賦予金融消費者權利等方式來矯正交易雙方的不平等。法律對金融機構向金融消費者履行的告知義務應當提出更高的要求。金融機構應履行更高的信息披露要求。傾斜保護原則還要求金融機構承擔更多的程序性義務，如簡化金融機構民事責任的構成要件、減輕金融消費者舉證責任等。

3.區別保護原則。政府與社會的公共資源是有限的，應該集中有限的資源去保護一般的金融消費者，而對于具有較強風險承受能力和專業知識經驗的“金融消費者”，對其的保護力度可以相對減弱，專業投資者不應納入金融消費者范疇進行傾斜保護。因此，將專業投資主體排除在特別保護之外，才能真正保護弱者即個人中小投資者。區別保護可以為一般金融消費者劃定投資，避免進入高風險領域而遭受意外損失。

4.適度保護原則。由于我國還處于社會主義初級階段，物質經濟條件還相對薄弱，對消費者保護應當與我國的經濟發展水平相協調。因此，對金融消費者的保護不能過度，否則不僅不能促進金融市場運行，反而會抑制金融業發展，影響社會資源要素配置的高效，最終損害金融消費者的權益。

（二）推進中國特色的金融消費者權益保護法律體系建設

目前，我國正處于經濟結構轉型的關鍵時期，金融業快速發展，金融管理體制改革仍需不斷調整，必須不斷創新和優化金融業務品種、金融服務流程等，以保證我國經濟尤其是金融業穩步發展從而保障金融消費者權益。隨著社會經濟環境發生變化，金融消費者的消費環境也在不斷發生變化，因此，明確金融消費者權益保護就成為我國金融法制立法的第一要務，也是立法原則和指導思想之一。第一，在相關金融法律基礎上增補完善保護金融消費者權益有關條款，確立金融消費者權益保護的行政管理體制，明確金融消費者權益保護的主管部門，設計具體可行的保護制度和保護措施。第二，積極參與《消費者權益保護法》修訂工作，擴大消費者的外延，明確金融消費的特殊性，獲取金融消費者權益保護專門立法的立法授權。第三，根據我國金融業發展進程，及時推進更高層級金融消費者權益立法，其最終目標是整合現有法律的有關條款，制定一部專門的《金融消費者權益保護法》，并逐步形成以《金融消費者權益保護法》為基礎，有關金融消費者權益保護的行政法規、規章為主體，其他諸如《反壟斷法》《反不正當競爭法》等有關金融消費者權益保護為補充的有機統一的我國金融消費者權益保護法律體系。

（三）構建我國金融消費糾紛解決機制體系

1.行政機制。目前我國金融監督管理體制為“分業經營、分業監管”，監管機構主要為“一行三會”。“一行”即我國中央銀行――中國人民銀行。中央銀行區別于其他金融機構，是我國重要的宏觀管理部門，負有“協調解決金融運行中的重大問題、促進金融業協調健康發展”的重任，承擔維護金融體系的穩定，防范系統性風險的法定職責，在銀行、證券、保險等方面都具有一定的管理職權和較大的影響力，兼具為金融消費者提供綜合保障的專業能力和協調能力。“三會”即銀監會、證監會和保監會。各金融專門監管部門由于受到分業監管和實質混業經營的局限，其金融糾紛的解決能力必然會受到自身職權和專業能力的局限，且如由單一監管部門負責解決相關爭議，也容易導致三個監管部門間的推諉。因此，由中央銀行作為糾紛行政解決途徑的主管牽頭部門更為合理，也更有利于金融消費權益的保護。

2.司法機制。司法機制指通過向人民法院提訟的形式，請求人民法院依法審理，從而維護自身權利的一系列規范的總和。糾紛司法解決機制處于現代社會矛盾糾紛解決機制體系的核心地位，其最大特點在于糾紛解決程序的規范性和結果的權威性。訴訟的對抗性和公開性是程序公正的基本保證，而訴訟的結果由國家強制力為后盾保證了訴訟結果的權威性。此外，訴訟價值還體現在效率上，遲來的正義非正義。因此，我國糾紛司法機制設計應充分體現其公正、效率等價值取向。

3.民間（NGO）機制。民間（NGO）解決機制正是由于其民間第三方的特殊地位，在解決金融消費糾紛過程中，可以簡化糾紛解決過程，縮短糾紛解決時間，從而節約當事人的經濟成本和時間成本。民間（NGO）解決機制，糾紛解決是迅速的，并且最終裁決結果就當事人來看是合理的，該機制最大限度地控制了國家公權力介入糾紛解決過程中所帶來的負面效應。構建糾紛民間（NGO）解決機制，首要的是修改有關民間（NGO）管理規定，掃除民間（NGO）發展的法律障礙；其次，大力培育民間（NGO）發展環境，大力發展金融消費者第三方NGO組織；最后，樹立不同類型運行機制民間（NGO）典型，逐步推廣民間（NGO）管理運行機制，更好發揮民間（NGO）的獨特功能。

參考文獻

[1]韓漢君.金融監管[M].上海：上海財經大學出版社，2003.

[2]王全興.經濟法基礎理論專題研究[M].中國檢察出版社，2002.

[3]葉林，郭丹.中國證券法的未來走向――關于金融消費者的法律保護問題[J].法學學刊，2008（06）：159-161.

[4]孔令學.論公私權視角下的金融消費者權利保護與限制――從《反洗錢法》頒行談起[J].濟南金融，2007（04）：20-24.

[5]馬洪雨，康耀坤.危機背景下金融消費者保護法律制度研究[J].證券市場導報，2010（02）.

[6]黃艷.金融消費者權益保護法律研究[D].復旦大學碩士論文，2008.

[7]何穎.論金融消費者保護的立法原則[J].法學，2010（02）：50.

[8]巴曙松.金融消費者保護：金融監管改革重點[J].西部論叢，2010（04）：52.

[9]管斌.金融消費者保護散論[N].華中科技大學學報（社會科學版），2010（01）：56.

篇10

論文摘要：隨著現代買賣形式的發展，消費者的安全權產生了新的侵害形式.本文指出如何實現消費者安全權的有效保護，如何保障新交易形式中的消費者安全權已成為完善消費者安全權保護體系的重要方面。

一、消費者安全權概述

消費者購買使用商品或接受服務時所享有的人身和財產安全不受侵害的權利即是安全權。安全是人類生存的首要條件之一。沒有安全權，其他權利就無從談及。《消費者權益保護法》規定的消費者的第一項權利即是安全權，足見其重要性。筆者認為通過對侵害主體的界定，可將消費者安全權的內容作如下劃分:

由所購買的商品或者服務造成的侵害。對消費者而言，購買、使用商品和接受服務，是為了個人或家庭的日常生活的正常進行，在為商品的所有、服務的提供付出代價后，對方當事人有義務提供合格的商品和服務。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合安全權的要求。

由營業場所設施或第三人造成的侵害，消費者應當享有廣義的安全權。因經營場所的設施，例如電梯設備壞損，天花板跌落對消費者所造成的侵害，同樣應當認定為經營者對消費者安全權的侵害。《中華人民共和國消費者權益保護法》第十八條規定“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。”即在經營者“提供的商品或者服務”這一范圍內，都應保障消費者的安全權。

二、消費者消費安全存在的問題

(一)傳統消費領域的安全問題

1食品安全問題

為了牟取非法利潤，不法分子在食品中添加有毒有害物質:普通白酒中加敵敵畏冒充“茅臺”;用福爾馬林泡鳳爪;出售變質、發霉的各種食物等，這些商品損害人們的健康，甚至致人死亡。

2.藥品安全問題

藥物原本是用來治病救人的，但是有些置人們的生命健康于不顧，以非藥物冒充藥物，不能對病情產生緩解及解除作用，延誤疾病的治療;有些還摻雜有害成份，致使病情加劇。

3.化妝品安全問題

對美的追求成為時尚，化妝品致人損害的案件越來越多，有些潤膚膏不僅不能美容反而致人容貌毀損，還有些化妝品甚至含有致癌、致畸、致突變的有害物質。

4.服務的場所和方式的安全問題

旅館房屋年久失修、樓梯老化腐朽;飯店、旅館電源外露，極易觸電;飯店管理不善，顧客財物失竊等等。服務方式不安全:理發師使用工具不當或者不消毒致顧客受傷或者傳染疾病等。

(二)電子商務中的安全問題

1.電子商務中的消費者人身安全問題

電子商務中消費者的人身安全問題集中體現在隱私權上。大量的私人信息和數據在電子商務交易過程中被信息服務系統收集、儲存、傳輸，消費者的隱私權受到威脅。網絡經營者為追求利潤使用以致買賣消費者個人信息;銀行的過錯行為或黑客侵犯導致的個人信用卡信息被盜、丟失;垃圾郵件的騷擾等。通過手機短信對安全權的侵害，表現為用戶的私人信息被任意采集和利用。用戶手機號碼等個人信息一旦進入互聯網，就可能被傳播、轉載、披露、利用。

2.電子商務中的消費者財產安全問題

電子商務采用的網絡交易是一種非即時清結交易，區別于日常的即時清結消費交易。受到金融服務水平和電子化程度限制，網上支付的安全性還難以得到保障。網絡的開放性增加了消費者財產遭受侵害的風險，消費者進行網上買賣時承擔著許多風險:網上支付信息被泄露給第三者;帳號密碼被盜竊或非法破解以致電子貨幣被盜等。

三、完善消費者安全權的保障體系

(一)提高消費者維權意識

提消費者有權要求經營者提供安全的環境，商品，服務，一旦合法權益受到損害要積極正當的維權。消費者維權的效果在相當程度上取決于消費者維權意識的覺醒，取決于消費者自身捍衛權益的積極性與主動性。如果因損失小，怕麻煩或訴訟風險而放棄對合法權益的維護，就是對侵權行為的放縱。

(二)制定專門的立法和制度

1.建立專門的《消費者安全法》

消費者安全法建立在民法典的侵權法以及現行產品責任法、消費者權益保護法等單行法規的基礎上，對涉及消費者人身和財產遭受經營者侵犯的問題做出具體規定。經營者不得侮辱、誹謗消費者，不得侵犯消費者人身自由;消費者因商品缺陷造成人身、財產損害的，既可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償，銷售者和生產者對消費者承擔連帶責任。經營者侵犯消費者財產或者人身權利時，在法定條件下，應當承擔超出實際造成的損失額承擔賠償責任;規定消費者的人格權，包括消費者的一般人格權和具體人格權;規定消費者人格權的法律保護，包括規定經營者在侵犯消費者人格權時應當承擔的精神損害賠償責任。

2.對電子商務中消費者的隱私權專門立法

對電子商務中消費者隱私權保護的立法應當包規定:經營者的義務，制定隱私保護政策與措施并予以公示，對消費者面臨的隱私風險有說明和提示義務，對所收集的個人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務;收集個人信息行為必須合法。經營者必須在法律的規定范圍內，經主管部門許可與當事人同意后才可以進行收集:個人信息的使用安全。經營者對其收集的個人信息的使用必須是合法的，未經被收集人許可，不得對其信息進行公開或轉讓。

3.建立消費者援助制度

處于弱勢的消費者面對的是經濟實力雄厚的大企業，訴訟費用影響了消費者的訴訟能力。建立消費者援助制度，通過保護消費者權益的行政機構向法院，由法庭對特殊消費者實行訴訟費用救濟制度，降低消費者訴訟的難度。

(三)加強社會監督

1.加強政府的監管工作

消費者對諸如食品、藥品、交通工具等產品的消費安全程度難以憑個人知識加以鑒定，一旦鑒定錯誤，其后果往往是以生命健康為代價。政府必須強化產品質量安全標準，實行安全標準檢驗。對于侵害消費者安全權的經營者，給予行政處罰，并進行公開。