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醫療侵權賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫學與法學的交叉領域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權威性，尤其是關于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。

【關鍵詞】醫療侵權 醫療服務合同 過錯賠償 責任歸屬

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 現階段醫療侵權狀況之背景

我們任何一個人的生活都會與醫院產生聯系，承擔著救死扶傷重任的醫院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現階段，紛繁復雜醫療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫生對患者的診治中所構成的法律關系界定為一種服務合同，即為醫療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權無法得以實現，無奈之下只能通過人身侵權的問題提訟來進行解決，而作為醫院這一方，患者與醫院的交涉，迫于醫院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數額的金錢息事寧人，當醫院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發癥、或本身體質較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數皆不得不放棄自身的權益而對其家人予以補償。作為醫生在沒有醫院保護之下，獨自承擔著道德、職業前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發生此類案例。患者本身作為弱勢群體，自身權益在大多數情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發展會越發突出，

本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫院、醫生、患者之間的權利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫療侵權糾紛發生時，能夠平衡醫院、醫生與患者或患者家屬之間的權利義務，做到權責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規制，確立相對統一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權益。

二、關于本論題國內外的研究現狀

我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫療事故侵權責任”的講座中提到對于醫患之間的的法律關系界定問題。他認為醫患關系的基礎是醫療服務合同關系，醫療糾紛的基礎是醫療服務合同。醫療糾紛的性質具有雙重性，既具有違約責任性質，也具有侵權責任性質，構成請求權競合。同時，楊教授認為在醫療機構和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫院過多責任的話，就會造成絕大多數患者的侵害。這種規避風險的成本最終還會轉嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。

我國民法學者王利明教授曾在其發表的論文中談到對于一次美容手術的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權責任法或合同法會導致不同的結果，盡管該案中存在醫療合同關系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權案件處理，并要求按醫療事故進行事故鑒定。

再俯瞰整個美國侵權法體系，我們不禁會驚奇地發現，過失侵權行為當之無愧的才是美國侵權法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態也最為精細的一個組成。過失侵權憑借著工業大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現代侵權法的思維路線，成功取代了故意侵權長期以來在侵權法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。

過失侵權作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產生安全與質量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權法理論體系的良性發展起到了某種有益的制衡作用。

1939年《美國侵權法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權責任為主體的現代美國侵權法體系的最終穩定與成熟。由此可見，在美國醫療侵權是屬于過失侵權范疇的，因此，我們在對醫療侵權加以討論時，勢必不能偏離過失侵權所設定的行為基調。

三、本文主要觀點、重點及難點

本文通過從合同違約以及侵權等法理分析入手，聯系《中華人民共和國侵權行為法》（以下簡稱《侵權行為法》），結合我國當前在醫患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。

本文的主要觀點體現在以下幾點：

首先，聯系我國現行《侵權行為法》，筆者發現，《侵權行為法》針對醫療賠償方面的條文規定甚少；并且，還存在對于醫療機構與患者之間關于醫療過錯的規定不盡合理的問題。例如：我國（侵權行為法）第六十條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；

……

前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

然而，作者在對大型醫院醫患診療案例的調查實踐中，發現有不少的患者在通過非專業途徑了解關于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫生進行“博弈”，大有測驗醫生專業水平的意味，仿佛是兩個內行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫療科學規律的承諾。如此等等的情形已經讓我們的醫生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看病？！試問，這樣的情況下，醫生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？

其次，關于醫療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據中明細各自的責任。另外醫療事故鑒定結論在醫療服務合同的糾紛中和判斷醫療醫療事故所引發的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫療事故鑒定的方式存在多種問題的現狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業論文的一大重點問題。

在人身損害鑒定賠償的問題上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文的閱讀，我們已經知道我國現行的人身損害鑒定制度存在性質繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現了嚴重的公信危機。醫院一方努力將《醫療事故處理條例》納入醫療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫患雙方關系的導火索，諸如此類。今后要重構一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。

再次，提到醫療事故鑒定就會涉及證據的問題。許多的糾紛實際上本不會發生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術同意書上簽字，后腳在發生術前談話所講的可能的并發癥而引起病人死亡后和醫院鬧，認為醫生沒有盡力醫治。現在的情況是：患者無法證明醫院有過錯，而醫院卻也拿不出確鑿的證據患者的質疑，因為口頭證明和術前同意書不能形成所謂的證據鏈條，但結果是病人確實死在了手術臺上或是術后若干天內。醫院的結果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據制度，使得整個醫療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。

本文的難點在于面對當前牽涉到醫療糾紛諸多法律例如的《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構，建立健全這一領域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。

四、思路及邏輯

作者擬從合同法意義出發，以法理作為切入口來討論對醫療合同的理解認知和近年來醫療行業的相關違約索賠問題。

首先，作者將從法律專業角度明晰對醫患之間的關系做一個定位，由于絕大多數學者認同將醫患之間的關系認定為醫療合同關系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫療合同究竟屬于哪一類合同？

本文分兩種性質來討論，筆者認為從醫師的診療本身來說它應當是一種是醫療技術服務合同，那么就從醫療技術服務合同的一些要件來證明。所謂技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。而技術服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。

技術服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業技術工作。第三，工作成果有具體的質量和數量指標。第四，有關專業技術知識的傳遞不涉及專利和技術秘密成果的權屬問題。

其次，是關于技術服務合同所引出的違約索賠問題。我們如果將醫療合同納入醫療技術服務合同的范疇，從文章寫作目的出發，必然就要涉及索賠的問題。

這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫院的周榕，作為醫務部門的人員，長期從事處理醫患矛盾，他認為對醫療服務合同的性質應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。

再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關于醫療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權的相關問題。2009年筆者曾以醫療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業論文，但鑒于當時《侵權責任法》尚未問世，部分學術概念模糊，并且有字數要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權兩法入手，結合司法實踐，提出本人的一點見解。

第四，在醫院對于醫療服務中有過錯并導致患者出現損害的情況下，就需要啟動醫療事故鑒定，這也是我國現今處理醫療事故的一般性程序，其鑒定結論也是日后在醫療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據之一。我們在這里將就醫院醫療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權保護的程序立法、對于醫生保護和醫院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫院、不客觀理智的丑化醫生形象的侵權）這幾個方面來進行論述。

上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們如何做到呢？這里面涉及到多方面的問題，包括醫生在手術中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫囑、任意停藥或未通知主管醫生擅自離院導致病情中途復發造成傷亡。

另有一點，建議醫院今后利用現在的高科技為手術，尤其是術前家屬存有疑慮的手術保存現場錄像。若日后產生糾紛，這不僅是醫生為自己準備的有利的證據，也是法官判定責任歸屬的重要參數。

張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文中對于涉及到醫療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫療行為引發的訴訟占相當高的比例，多數損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權糾紛的解決，在此情況下，亟需對現行人身損害鑒定制度進行重構。”

看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。

最后，針對我國現行《侵權責任法》中的不完善之處提出一些建議。

參考文獻

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關鍵詞：高等職業教育；教育觀；人才培養模式；雙證書；雙師型

為適應社會主義現代化建設對應用型人才的需要，我國高等職業教育通過艱難的實踐探索，已經獲得了初步的經驗，如：在實踐中逐漸探索出了具有職業技術教育特色的辦學指導思想、辦學模式；啟動了“雙師型”師資隊伍、學生“雙證書”制度的全面建設；實施了以職業能力為中心，加強素質教育的人才培養模式；打開了從中等職業教育招生的渠道，建立了普通高等教育與高等職業教育相互溝通和銜接的通道等。但有關高等職業教育面向新世紀的發展戰略、人才培養模式等重要問題，還需進一步提高認識，深入研討，使之不斷完善，使高等職業教育沿著正確的軌道，高質量、高效益、特色鮮明地向前發展。

一、培養高級應用型人才，必須樹立大系統教育觀

為迎接新世紀的挑戰，全面加強對學生的素質教育，高職教育的發展需要全社會的參與。因此，發展高職教育，必須樹立大系統教育觀。在全社會這個大系統中，高教系統是整個社會大系統的一個重要子系統，是知識經濟社會大系統的核心，而普通高等教育與高等職業教育是這個核心系統中兩個既相交又互補的子系統。在知識經濟時代，這個核心系統必然是整個社會大系統發展前進的動力，整個社會大系統均要圍繞由普通高等教育和高職教育構成的核心系統運轉。目前，我國的高職教育發展明顯滯后于普通高等教育，這嚴重影響了科學技術轉化為生產力的速度。因此，所有社會大系統中可以為發展高職教育所利用的資源（包括人才、資金、設備、實習及實訓場所等），都應成為高職院校的正常教學條件和手段。通過整個社會大系統內部的互動，不斷促進高職教育的完善和發展。要保證高職教育健康持續的發展，必須更新質量意識，轉變投入觀念，重構評價標準。

1．高職教育質量意識的徹底更新

從客觀上分析，我國高職教育辦學時間短，條件和經驗欠缺；從主觀上講，很多人有鄙薄職業教育的觀念，特別是在高校擴招的情況下，人們更為高職教育的質量而憂慮。因此，必須徹底更新高職教育質量意識，確立新的質量標準。

如何看待高職教育特別是高校擴招后的教育質量？應從三個方面辯證地加以認識：

第一，要從社會整體需求評價高職教育的質量。擴大招生規模必然造成部分分數較低的考生被錄取，不過這僅是個局部問題，從整體角度審度，分數高的考生仍然占80％以上。對20％的“差生”實行嚴格的質量控制，就能確保整體水平。這樣做不僅能夠保證原有非擴招考生的質量水平，而且還能培養更多的人才，提高國民的整體素質，這也符合高等教育大眾化的國際潮流。因此，要從整個社會對不斷提高國民素質的需求來評價高職教育的質量。

第二，要用動態發展的眼光看待高職教育的質量。高職教育要發展，必然要擴大規模，在擴大規模的同時，可能會因設備、師資的暫時不足而影響質量。但從長期看，如果規模上去了，加上科學化管理，就一定會產生巨大的效益，進而加大教學投入，促進教學質量的提高。因此，要發展地、動態地、全面地看待高職教育的質量。

第三，要從實際應用的角度衡量高職教育的質量。評價質量的高低，要有客觀的標準。對不同事物的評價，必然有著不同的尺度。由于高職教育與普通高校培養目標有所區別，質量標準也應有所差異。對高職教育學生的評價，不僅要看其知識結構是否完善，學科理論是否必需、夠用，而且要看其科技成果轉化能力的強弱。目前，我國普通高等教育，尤其是重點大學培養的學生數量很少，屬精英教育，而僅憑少量普通高校的研究生、本科生遠遠不能滿足社會對人才的需求。因此，要從實際應用的角度考察高職教育的質量。

2．高職教育投入觀念的根本轉變

高職教育要擴大辦學規模，必須具備最基本的辦學條件，在國家和地方政府投入不足的情況下，應采取“集資入股”、“借船下海”、“引鳳筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道籌資，把規模搞上去，尤其是后勤設施建設，要全部吸收社會資金投入，使教育系統結構化，增強教育功能，提倡和堅決實行后勤服務社會化，徹底解決高職教育的“瓶頸”問題。再把因此而節省下來的資金用于教學設備、實訓實習基地的改善和建設以及圖書資料的購置。只有這樣，才能保證高職教育的規模、效益、質量，形成良性循環。

3．高職教育教學條件評價標準的重新構筑

發展高職教育不能只在教育系統內部的教學條件上做文章，而應將其置身于整個社會大系統中，堅持優勢互補、資源共享的原則，充分利用社會大系統的教育資源，作為評價高職教學手段的重要參數。這樣有利于我國辦大教育，有利于突破傳統的辦學模式，更有利于培養學生主動適應社會，為經濟建設服務的創新精神與創業能力。因此，評價高職教育的教學條件，關鍵要看所培養的學生是否享用到了應有的教學軟件與硬件，但這些硬件是否屬于學校則無關緊要。

二、全面認識和落實“雙證書”或“一書多證”制

實踐證明，在高職院校對學生實行“雙證書”或“一書多證”制，有利于全面提高學生的綜合素質和能力，提高學生就業競爭力。我院從1993年起，全面實行“雙證書”或“一書多證”制。從學生獲得證書的等級來看，層次比較低，遠不適應用人單位和知識經濟時代對應用型人才素質能力的要求。僅以全國計算機等級考試為例，大批學生只能通過一級、二級考試，而能獲得更高級別證書的學生卻寥寥無幾。這勢必會影響高職院校人才培養的質量，更重要的是會影響高職院校的形象。

我國高職教育是在高中文化程度基礎上，培養生產、管理、服務第一線具備綜合職業能力和全面素質的高級應用型人才。它相當于聯合國教科文組織頒發的國際教育標準分類中的LEVEL5B。高職院校畢業生不僅獲得的畢業證書應達到這一標準，而且獲得的“雙證書”或“多證書”也應達到與此相應的標準。目前，高職院校學生應獲得具備高中文化程度方可獲得的職業資格等級證書，才是名副其實的“雙證書”或“多證書”。因此，高職院校應制定出相應的制度，同時，我國勞動、人事部門也應制定出與LEVEL5B相適應的職業資格標準或明確原標準等級中哪些達到了LEVEL5B的標準，以使高職院校學生對如何做才能獲得“雙證書”或“多證書”心中有數。這也是與國際接軌的要求。

三、結合實際建設“雙師型”師資隊伍

師資隊伍不僅是實現高職教育教學計劃的關鍵，更是高職教育能否辦出特色的關鍵。在建設“雙師型”師資隊伍的過程中，一些高職院校曾采取從社會上公開招聘一批“雙師型”人才作為專職教師充實師資隊伍的做法，此舉對高職教育師資隊伍建設和教學質量的提高發揮了積極作用。從長遠看，結合我國高職教育的實際情況，需對此做法進一步提高認識。

1．“雙師型”不僅僅是對師資隊伍的要求，也是實現人才培養目標對教學手段的要求，即高職院校的學生通過接受“雙師型”教育達到培養目標的要求。這完全可以通過專業知識的學習和實驗、實訓、實習來完成，并非由一個既懂理論又懂實際的個體“雙師型”教師來完成，而是由一所高職院校的整體“雙師型”師資隊伍來完成。

2．隨著青年教師專業理論水平的提高，以及新崗位的不斷涌現和崗位技術突飛猛進的發展，讓這些教師完全達到本專業“雙師型”的要求難度比較大，但各專業學生完全可以通過理論學習以及不間斷地到各專業的實習、實訓基地實踐來接受“雙師型”的教育。

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關鍵詞：偵查權性質 令狀制度 司法審查制度 非法證據排除規則

一、偵查權的性質分析

偵查權是國家偵查主體，為實現偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權力。偵查權的性質歸屬是研究偵查權司法控制的前提和基礎。如果認為偵查權是司法權，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關就是司法機關，偵查機關的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權是行政權，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權對行政權的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關于偵查權的性質問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權本質是屬于司法權。一類認為，偵查權本質是屬于行政權。還有一類觀點認為，偵查權兼有司法權和行政權特征。

關于偵查權的性質問題，筆者有如下看法：

第一，那些認為偵查權是司法權的觀點，多是從偵查權的行使結果來靜止地回望偵查程序，發現偵查權具備丁司法權特征。而認為偵查權是行政權的觀點，則傾向于從偵查權的行使過程來看問題，認為偵查權具備了行政權特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權性質的時候，要全面看待問題，既要從偵查權靜態的行使結果來分析，也要從它動態的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權定位為司法權，或行政權，或既是司法權，又是行政權，大多因為經過分析，認為偵查權具有司法權或行政權的特征。但是本質屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權的外部特征并不足以確定其本質屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質同一。所以，直接給偵查權定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權具有司法權或行政權的特征，并不等于偵查權本質就是屬于司法權或者行政權。

第三，筆者認為，偵查權既有司法權特征，又有行政權特征。我國學者孫笑俠先生認為，司法權和行政權，最本質的區別在于：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。他還概括了行政權和司法權的十大區別：

(1)行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。

(2)行政權在它面臨的各種社會矛盾面前，其態度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。

(3)行政權更注重權力結果的實質性，但司法權更注重權力過程的形式性。

(4)行政權在發展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權則具有穩定性。

(5)行政權具有可轉授性，司法權具有專屬性。

(6)行政權主體職業具有行政性，司法權主體職業具有法律性。

(7)行政權效力有先定性，司法權效力有終結性。

(8)行政權運行方式的主導性，司法權運行方式的交涉性。

(9)行政權的機構系統內存在官僚層級性，司法權的機構系統內則是審級分工性。

(10)行政權的價值取向具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性。

對照這十大區別，筆者認為偵查權有如下特征：

(1)偵查權的運行具有主動性。

(2)偵查權的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權行使既注重實質結果，又注重形式過程。

(4)偵查權的行使強調應變性。

(5)偵查權具有專屬性，不具有可轉授性。

(6)偵查權主體應具有法律職業性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權效力具有先定合法性，也有終結性。

(8)偵查權運行具有主導性。

(9)偵查機關之間存在著行政管理關系。

(10)偵查權的行使效率優先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認為，偵查權是一種具有行政權和司法權雙重特征的特殊的國家權力。

二、目前我國對偵查權控制的現狀

我國關于偵查權的控制主要體現在以下幾個方面：

由偵查機關對偵查權進行內部控制。偵查機關在實施有關偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權或批準，并由后者簽發相關的許可令狀。

目前，我國對偵查權的控制主要來自人民檢察院的法律監督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查起訴對公安機關的偵查活動進行控制：通過受理有關控告進行監督：還可以對公安機關執行人民檢察院關于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監督。另外，檢察院可以通過對公安機關以非法手段所獲得的幾種言詞證據予以排除，從而對公安機關的偵查活動進行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據進行排除，來制約偵查機關的偵查活動。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權進行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機關的內部控制不完善

(1)與偵查活動同步的內部控制單薄。公安機關的內部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關利益、工作目標追求的一致性，內部控制的效果值得懷疑。

(2)內部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關偵查權濫用的責任追究程序規定得較少。

2．檢察監督不完善

我國的檢察監督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機關所具有的這種法律監督地位，盡管在確保公安機關遵守訴訟程序方面，能發揮一定作用，但由于我國公安機關、檢察機關分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間有著內在的、必然的不可分割的聯系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監督公安機關時不力，對公安機關逮捕權的制約也常流于形式。

(2)檢察機關的監督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關發現公安機關在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關置之不理，檢察機關也無可奈何。

(3)檢察機關對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監督。

3．非法證據排除規則不完善

我國已部分確立了非法證據的排除規則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機關收集運用證據的活動中，被告人和其他公民的人身權、財產權、隱私權容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權，而且在實際操作上承認非法手段所獲口供的有效性并加以運用。又如，法律禁止非法搜查，并設立了搜查與扣押的程序規則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據材料，只要查證屬實，照樣可以作為證據使用。

篇4

    商事人格權，“是指公民、法人為維護其人格中包含經濟利益內涵在內的、具有商業價值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權利。”[100]此概念的提出，也許對自然人的人格權進行研究更為重要。因為自然人的人格權客體是純粹的人格利益，與財產權的客體截然不同。但是，隨著社會的發展，經濟活動已以成為人類社會生活中極為重要的一部分，自然人的某些人格所要保護的客體已經不再是純粹的人格利益，而是具有財產權性質的經濟利益，如著名人物的肖像、姓名、就能產生經濟利益，甚至成為其取得經濟利益的重要來源，因此很有必要在法律上把這部分有商業價值的人格權加以規范，以擴大財產法客體的領域和人格權內涵。未來民法所確認的人格權不應再限于精神利益，還應包括經濟利益。正是因為如此，產生了商事人格權的概念。我們承認法人享有人格權，而且法人的人格權一般都具有財產價值，所以法人的人格權是可以轉讓的。從一定意義上講，法人商事人格權是一種最典型的法人人格權。但是，法人商事人格權并不是法人人格權的全部。在大多數情況下，法人的人格權雖然具有財產價值，但因為法人分為多種類型，比如公益性質的財團法人，它們不以營利為目的，但它們的名稱、名譽也是一定的經濟意義，不過因為它們并不從事商業活動，所以就不能認為這些法人具有商事人格權。從產生的背景來看，商事人格權制度是為了規范人格權在商業活動中的運用，那些有經濟價值的權利，并不一定是商事權利。另外，商事人格權也不能與法人的一般人格權相等同。商事人格權的形成是一個歸納思維的結果，就是把現有的、被法律確認了的法人人格權根據其特征，歸納出了商事人格權概念；而對于法人的一般人格權，是演繹推理的結果，即首先通過法律確認法人的一般人格權，然后通過它推導出其他具體的人格權，是一個從抽象到具體的過程。

    我們承認商事人格權的意義就在于從另一個角度揭示出人格權的新特點，探討其特征和基本規則。這是一項具有重要理論和實踐意義的研究課題。應該說，法人的大部分的人格權，在一般情況下，都適用商事人格權的規則。

    （2）關于法人人權

    人權是一個含義豐富而復雜的概念。隨著人權理論研究的不斷深入，有人認為人權的主體也在發生變化，其表現為人權由過去單純的個人人權發展為以種族、民族為構成內容的集體人權。那么，法人是否可以享有人權？這是一個非常值得研究的問題。現在，贊同法人享有人權者有之，并列舉出如下一些法律作為依據：“最早對人權主體的傳統認識帶來沖擊的立法，是1919年以普奧為主體而建立的‘德意志聯邦會議’所制訂的憲法。該法首次承認個人之外的其他社會主體享有憲法上的權利，這就是社會組織（Gemei nde）和教會擁有財產權。隨后的法蘭克福憲法又認可了‘法人及團體’的請愿權”[101]德國的波恩憲法首先確認法人是人權主體。該法第19條第3款規定：“基本權利限于其性質上的可能，也適用于國內法人。”[102]1950年歐洲《歐洲人權公約第一補充議定書》第一條規定：“每個自然人或法人有權和平等享有其財產。”標志著法人與自然人合并作為人權的主體已經得到國際人權法的承認。[103]在實踐上，支持者舉出如下的例子：美國的憲法第14條修正案第1款的初衷是保護自然人不受州的侵害，但是不久就被擴大適用于法人。1873年最高法院對“屠宰場”案作出判決，把第14修正案解釋為保護公司法人不受州的管理的制約。1881年最高法院又對“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案件作出裁決，把14修正案的平等保護適用于公司。截至1939年，最高法院裁決的涉及憲法第14條修正案的平等保護的案件數達到554件，其中426件涉及企業。[104]在日本，《明治憲法》的制訂者之一，美濃部達吉在其著作《逐條憲法精義》中說：“有關自然人的規定同樣也應當適用于法人，只是兵役、監禁等以肉體的人為前提的規定無法適用于法人。”1946年日本的憲法制訂者之一宮澤俊義說：“海潮中有關國民的權利同樣適用于法人。”[105]“在今天，日本團體、法人也是享有人權的主體，實際上為不成問題的公論。”[106]

    學者還對法人享有人權的原理試圖作出解釋。“近代人權宣言對團體持以敵意。然而在今天的社會，無視團體的存在來講個人生活是不可能的”[107] “法人作為一種法律上擬制的人格，為了自身的生存和發展，也要求享有自然人所享有的人權，只有將人權的內容賦予法人，法人才能更好的服務于自然人。”[108]

    對于哪些法人可以成為人權主體，享有哪些人權，學者也提出觀點：“一般來說，作為人權的防范對象和義務主體的公法人是不被視為人權主體的。”而那些有著巨大的力量（甚至與國家匹敵）的私團體，也是人權防范的對象，因此，也不享有人權。另外的，人權所包含的利益只能為自然人享有的時候，法人也就不能成為主體。[109]

    反對法人享有人權者有之，認為：“從19世紀80年代起，承認法人為人權主體的法律文件已經不在少數，盡管它的消極影響遠較……集體人權輕微，我們也需要對之表達一種謹慎的懷疑。這一理論是那種將權利與人權兩概念相互混淆的結果。盡管它宣告了法人人權的重要性，但法人的權利與古典的個人人權之間的區別還是足以讓我們堅持上述懷疑。”原因有二，第一，法人人權只是人們所熟知的法人權利的總稱，這些權利在法庭上并不以人權的面貌出現，也不產生生存權優先及發展權得到強調時令人擔心的政府主義傾向。第二，法人的人權還容易導致損害。因為并不能排除這樣一個可能，就是公民的基本權利和法人的基本權利在某個場合發生沖突，如果主張法人的人權就會撼動自然人的人權，難以保護個人人權的至高無上。[110]

    我認為，對于法人人權，應該持一個比較謹慎的態度。人權從某個意義上講，是一個公法上的權利，它從產生到發展的全過程都是圍繞自然人的生存與發展進行的，因此它是一個具有極強的倫理特征的權利。雖然現在一些立法文件上規定某些自然人的權利也適用于法人，但是我們應該看到，人權和民法中的一般人格權不同，雖然兩者都有權利源泉的功能，可是他們的區別也很明顯，人權的核心在于政治權利，防止國家的侵犯，如政治的壓迫，種族的滅絕等不人道的行為，除此重要特征就不成其為人權。而一般人格權是一個民事權利，雖然也是保護自然人的生存與發展，但它是在民法的層次上進行的，它是針對其他自然人和社會組織的，它是防止民事主體受到與其處于平等地位的個人和社會組織的侵犯，這是一般人格權的性質所在。我們可以承認法人的一般人格權，但不宜承認法人的人權。其實，對于法人而言，承認了它的一般人格權，基本上就可以保證法人的存續與發展，完成“法人人權”欲發揮的功能。所以，目前我國還沒有必要確認法人之人權。

    （3）法人環境權

    當今社會，環境問題已經成為困擾全球的世界性難題。人類對美好生活環境的渴求在向傳統法學理論提出新的挑戰的同時，也催生了環境法的誕生，涌現出一些新的法學概念，其中最為重要的也許就是環境權。

    何為環境權？對此概念是見仁見智。大致來講，有如下一些觀點：（1）認為環境權是人權說。因為環境權的概念是從人權的概念中引申出來的，因此環境權的屬性就被冠以人權的稱呼。[111]（2）人格權說。這種觀點在日本學者的觀念中比較普遍。環境權的主體是公民，公民享有的財產利益和人格利益受法律保護，對公民環境權利的侵犯往往會造成公民健康的損害，涉及公民的人格利益，因此將環境權定性為人格權。（3）公共財產權說。這種學說是在美國密執安大學薩克斯教授的“環境公共財產論”中提出的。它涉及到了普通法國家的公共信托原則。薩克斯認為，大氣、水對于市民全體是極其重要的，因此將其作為私的所有權的對象是不明智的。由于人類蒙受自然的恩惠是極大的，與各個企業相比，大氣及水與個人的經濟地位無關，所有公民應當可以自由的利用，公民為了管理他們的共有財產而將其委托給政府，政府與公民從而建立起委托人和受托人的關系，因此，增進一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公權和私權雙重性質的新型權利。[113]以上的各種學說從不同方面說明了環境權的特征，雖然有許多差異，但也可以看到他們的共同點，第一，都以自然人作為環境權的主體進行討論。第二，都是以“環境”為客體，環境權是法律主體對于環境享有的權利。這些權利內容主要以對環境的合理期待、利用、保護、求償方面的權利。

    法人是否可以作為環境權的主體，的確值得探討。也許有人認為：環境一般指外在于主體之外的客觀事物。討論環境權，都是以自然環境為討論的對象，只有作為生物體之一的人，才可以受到自然環境的影響。而對于法人來說，雖然法人實在體說已經成為主流學說，但是也得承認，法人是一個制度的產物，它不依賴于自然環境，因此法人不應當享有環境權。但是現實生活中卻可以發現如下事例：從事養殖事業的法人因為環境遭到破壞而使養殖生物遭受重大損害，或者法人的生產需要依靠特定的自然環境，一旦環境破壞，則法人的目的就無法達到。對此，我們應該如何解釋呢？當法人的存在目的必須依靠某個特定的自然環境時，而該項環境卻遭到破壞，法人則無法依其設立目的繼續存在，顯然，這樣的自然環境無疑就成為法人生存的必要條件，這就如同空氣對于人類一樣重要。所以，法律承認某些類型的法人對于某些特定的環境享有環境權，是很有必要的。當然，不同的法人是否享有環境權及其內容是否相同都應由法律加以規定，而自然人則均享有環境權，且其內容也是相同的。

    六、法人設立？終止程序？清算規則1.法人的設立（1）法人的設立方式與成立基礎

    法人成立均須有法律依據。在我國，各種類型的法人的成立均須遵守民法或商事法律的規定，除此之外，機關法人還須根據國家憲法、國家機關組織法的規定成立，特殊行業的法人還須根據有關特別法成立。法人的設立是法人成立的前提，各國對于法人設立的態度又有所差別。這主要有以下設立方式：1）自由主義。又稱放任主義，即國家對于法人的設立不加以任何的干預和限制，法人的設立完全由當事人自由設立。現代各國民法，除瑞士對于政治、宗教、學術、藝術、慈善等非營利法人的設立采自由設立外，已經很少采自由設立主義。2）特許主義。即法人的設立須經專門的法律或國家的特別許可，又分為立法特許主義和行政許可主義。由于特許主義對于法人的設立限制、干預過于嚴格，因此當前除對于公法人或者某些特定法人的設立采此種主義外，很少有國家對于私法人的設立采此種主義。在我國，機關法人，某些事業單位法人和社會團體法人的設立，原則上應屬于特許設立主義。3）許可主義。又稱核準主義、批準主義，即法人的設立除了具備法律所規定的條件外，還須經行政主管機關的審核批準。如德國民法對于財團法人、日本民法對于公益法人的設立，均采此主義。我國對于需要辦理法人登記的事業單位法人和社會團體法人，其設立就采許可主義。4）準則主義。即法律對于法人的設立，預先規定一定的條件，可遵照該條件自主設立，無需經過行政機關的許可。如德民法對于社團法人、日本民法對于營利法人的設立，即采此主義。5）強制主義。國家為了實現對社會生活某一領域的干預，對于某些特殊事業領域活動的主體，法律規定必須設立一定的法人組織，以便對其實施管理。法人的設立人必須符合法律要求，還須依據法律規定完成設立行為，并符合生效條件，法人才能釜底抽薪法成立。

    本文不想對各類法人的成立條件和程序進行詳細的討論。但須指出，因法人的類型不同而成立的基礎也不同。社團法人以人為基礎，以社員權的行使構成法人意思，形成自律的法人；財團法人以財產為基礎，所以無意思機關只能以設立人的設立意思為法人意思，并受執法機關干預較強，形成他律的法人。以此為不同私法人成立要素的分界，社團法人須以訂立章程和登記為必要，未訂立法人章程和未經法人登記的社團，不得使用法人名稱，也不得實施法律行為；財團法人關鍵須有設立人的捐助行為，其捐助行為是一種單方要式行為，它可以是單獨行為，也可以是共同行為，并以設立公益法人為目的，該捐助行為實施后，并經登記，即取得獨立的法律人格。

    （2）設立中法人的性質及其效力

    關于設立中法人的性質，早期的大陸法系學說一般認為，由于設立中法人尚未登記取得人格，故不得享有權利能力和行為能力，因此準用民法上關于“無權利能力社團”的規定。此類社團雖有法人實體，但不具有法人人格，所以實施法律行為時，準用合伙的有關規定。[114]后來從德國的有關學說、判例發展出“同一體說”，認為設立中法人與成立后法人乃同一法律現象，兩者并非不同主體，只是同一團體之不同發展階段。然而近年來，德國聯邦最高法院判例對“同一體說”予以修正，認為設立中法人與成立后法人的法律性質不同，不能視為同一團體，但兩者之目的確為相同，因而設立中法人因設立所須實施的行為而發生的權利義務，應轉由已成立的法人享有或負擔。學說上也多認為，設立中法人具有有限的權利能力，其權利能力僅限于設立法人所必要的行為。[115]本文認為，設立中法人具有兩個最基本的特征，即目的性和過渡性，為此應認定設立中法人具有與設立行為有關的有限權利能力，以更好地滿足社會設立各種法人的需要。

    “無權利能力社團說”，實際上是以法律人格的缺位為由完全否認設立中法人的權利能力。民法上的“無權利能力社團”，通常是指社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨，又未達到特別法上確認中間法人的設立條件，而專以促進會員之間精神互助及身心發展為目的的團體，如校內社團、同業公會、游藝社團等。此種團體具有多數的團體成員，以多數決形成團體意思，借助代表人而實施行為，且具有團體的一定獨立財產，只是不具備法律人格。[116]顯然，這些團體與設立中法人存在的意義和價值完全不同，設立中法人要盡最大的努力去獲取法律人格，在這一過程中法律必須為促成這一目的的達成而賦予其一定的“權利能力”，此一權利能力的范圍應以完成設立行為并最終獲取法律人格為限。僅觀無權利能力社團，其團體性特征只需達到組合的目的，而無需人格性的支撐，所以無權利能力社團并不需要法律賦予其獨特的權利能力。可見，設立中法人和無權利能力社團對“法律人格”的態度有很大的區別，設立中法人是一個臨時性的團體，其目的在于為以后成立的法人服務。而無權利能力社團則是一個相對穩定的組織。

    “同一體說”實際上混淆了設立中法人與成立后法人間嚴格的法律界限。我們強調設立中法人的“過渡性”，表明設立中法人還只是法人在獲得法律人格前的預備狀態，如果處于過渡階段的法人便已具有本應在登記成立后才享有的種種權利能力并廣泛地參與各項民事活動，那么設立前后的法人在法律上勢必難于嚴格區分，由獨立財產和獨立責任支撐起來的典型法人法律人格制度就會難以成立。

    如果說“無權利能力社團說”因對設立中法人過于苛刻（未賦予其絲毫之權利能力）而走向一個極端的話，那么“同一體說”則由于對設立中法人過于放縱（賦予其十分廣泛之權利能力）而走向了另一個極端。“矯枉”不應“過正”，“同一體說”同樣不能準確地界定設立中法人的性質。而“修正的同一體說”是對“同一體說”的揚棄。一方面“修正的同一體說”[117]明確了設立中法人與成立后法人間的嚴格界限，維護了法人法律人格制度在整個法人制度中的根基地位；另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中法人一定的權利能力，使其參與為法人設立目的所必要的各項民事活動。

    討論設立中法人的法律地位，其中的一個重要意義就在于解決設立中法人與將來成立的法人的法律后果如何承接的問題。對此，學術界并沒有達成共識，主要存在三種不同的觀點：第一，無因管理說。該說認為設立中法人對即將成立的法人所做的一切準備工作就如同是一個無因管理人所做的工作。這一說法不能準確地反映出設立中法人與即將成立的法人的關系，不能反映出兩者在時間上的先后承繼關系。設立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。一旦設立中法人的概念被立法所確認，設立中法人所做的一切就是法定的義務了。第二，自然人未出生說。又稱為同一體說。該說認為設立中法人是即將成立的法人的前身，就好比自然人的胎兒一樣。兩者之間超越人格的有無，實質上屬于同一體。設立中法人已經具備相當于即將成立的法人的構成成員及法人機關的全部或一部分治理結構。并認為設立中法人出現的時候，即將成立的法人組織機構就已經確定了，而且它的人的及物的基礎也有相當一部分已經確定下來了。第三，說。該說認為設立中法人對即將成立的法人所作的一切準備工作就如同一個人。，簡言之就是以本人的名義為其對于第三人為獨立意思表示，或為本人向第三人受領某一意思表示，而直接使其行為效力歸屬于本人。顯然，該說也不能準確地反映出設立中法人與即將成立的法人的關系，不能反映出兩者時間上的承繼關系。

    設立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。設立中法人所從事的法人設立的必備行為，如發行股份、刊登募股廣告等，應當由法人當然承受；對于即將成立的法人所必須的行為，如購買廠房、機器設備、征用土地等，應當由法人追認后承受，未獲追認的由行為人即設立人（發起人）承受。如果設立中法人因某種原因未能完成設立登記而不能成立時，凡有關設立所為的行為以及設立所支出的費用，應當由何人負責和支付呢？以公司為例，某些國家公司僅就股份有限公司有規定：公司不能成立時，發起人關于公司設立所為的行為以及設立所支出的費用，均應負連帶責任。設立中法人屬于無權利能力社團，如果不能完成設立登記而取得人格，原本應該因為未達到目的而解散，并經過清算而將剩余財產分配給設立人。有的國家公司法為了保護股份有限公司的認股人，僅規定設立中公司機關設立人（發起人）應對公司設立所為的行為及設立所需的費用，承擔全部責任，以代替解散及清算。至于認股人則視為與設立中公司的債權人為同一地位，并且可以向公司發起人請求返還其所繳的股款。基于本文持設立中法人的“修正同一體說”，認為法律已經賦予設立人按其意思實施有關設立法人的權利能力，并直接參與其民事活動，所以在法人不能成立時，設立中法人擔負的債務和費用應由實施其行為的設立人（發起人）按合伙規則承擔個人責任。

nbsp;   2.法人的終止（1）法人終止之特色和立法例

    法人的終止，須有法定事由的出現，并須經過解散、清算等一系列法定程序，其主體資格方可消滅。由此可見，法人的終止表現出了嚴格的法定主義特征。終止的原因和程序均須按照法定要求進行，甚至由法院或主管機關主持進行。其原因有二，一是法人的團體性質決定了其社會影響力較為深遠，法人的終止如不審慎進行可能造成社會動蕩，因此國家需要對法人這種市場主體的退出機制進行干預；二是法人的終止將導致與其相關的一切法律關系的消滅，為保護第三人信賴利益的需要，須在此程序中嚴格依照法定要求進行，而不能僅依法人的意思自治為之，否則將會損害老三人的利益。

    法人的終止是法人制度中不可或缺的組成部分，各國民法典中都有重要體現，但立法體例上各具特色，內容上也繁簡不一。《德國民法典》關于法人終止的規定分別規定在社團、基金會、公法法人各小節中。從內容上看，包括社團終止的原因，清算人的任務、財產的歸屬、清算人的損害賠償義務等一整套強制性法律規定。關于基金會規定了終止事由和財產歸屬的問題。《瑞士民法典》在法人部分采取了總分制編纂方式。關于法人終止的規定既于法人總則部分有一般性規定，即關于法人解散后財產歸屬、清算程序的規定，又于分部分規定了社團法人和財團法人各自特殊的解散原因、注銷登記等問題。而清算程序由有關特別法加以規定。[118]《日本民法典》在法人一章中專設“法人的解散”一節，詳細規定了法人的解散事由、剩余財產的歸屬、清算人地位、清算人的就任和解任規則、清算中的破產等。而對具體類型法人的特殊規則也涵蓋在該節中。我國臺灣地區民法典關于法人的編纂方式也采總分制。于總則部分規定了法人終止的一般規則，如解散事由、清算人的職責、財產歸屬等；分則部分規定了社團法人和財團法人各自的特別解散事由。并沿襲瑞士民法典，將法人清算的具體規則由有關特別法加以規定。[119]

    我國《民法通則》關于法人終止規定得較為簡單。于法人總則部分僅規定了法人清算的法律地位；于企業法人部分規定了法人的終止事由、清算程序、注銷登記等問題，但缺乏其他類型法人的終止規則。顯然，對比其他各國民法典關于法人終止制度的規定，我國民法關于法人的終止事由、清算人的職責與責任、法人的剩余財產歸屬等法人終止的一般規則尚不完善；各種具體類型法人的特殊規則也較為單薄。盡管我國《公司法》、《外商投資企業清算條例》等特別法和有關司法解釋中也有關于各種具體法人的終止制度。因此，我國在制定《民法典》之時，應對各國有關立法經驗給予研究和借鑒。

    （2）法人終止的事由

篇5

    至于國際私法到底是實體法還是程序法的 問題 ，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個 法律 的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。

    筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：

    首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。

    其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務 內容 ，而不是訴訟權利義務內容。

    此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的 社會 關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。

    筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。

    而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28) 其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。

    最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    （三）國際私法是私法

    對于國際私法是公法還是私法的問題， 目前 國際私法 理論 界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

    與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30) 而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。

    對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。

    至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、 外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2 ）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)

    筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。

    筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    注釋：

篇6

關鍵詞：故意傷害 和解 賠償

從筆者接觸的一百多個故意傷害案件中，在賠償方面存在一些比較奇怪的現象，比如被告人賠償給被害人的經濟數額遠遠高出被害人的實際損失，比如被告人有賠償的意愿而被害人不愿意接受被告人的賠償。這些現象的存在必有其產生的原因，而其一直存在無法得到解決這一事實需要引起重視找出辦法加以解決。

在探討賠償問題之前，要先弄清楚以下幾個問題：一、在《新刑訴法》頒布之后故意傷害致人輕傷案件是否可以適用和解制度；二、賠償了經濟損失意味著什么；三、取得了被害人的諒解對被告人意味著什么。

對于第一個問題，2012年新刑訴法首次明確了公訴案件適用和解的范圍，即該法第 277 條規定："（ 一） 因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處 3 年有期徒刑以下刑罰的； （ 二） 除瀆職犯罪以外的可能判處 7 年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。"根據該條規定進行統計， 在刑法中能適用刑事和解的案件范圍共計有 68 個罪名。其中，故意傷害罪（輕傷）是司法實踐中最常見適用和解最多的罪名①。刑法第二百三十四條第一款規定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據最高法《人民法院量刑指導意見（試行）》有關故意傷害的量刑指導意見，故意傷害致1人輕傷的，可以在6個月至1年6個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。從量刑幅度上看，屬于刑事和解的適用范圍。故意傷害致輕傷刑事案件相比于他罪案件具有其特殊之處，即行為造成結果危害性較小。一是大部分輕傷案件都是由于民間糾紛引起的，加害人本身往往是臨時起意犯罪，不具有其他暴力犯罪的社會危害性。二是加害人對被害人所造成的傷害屬于輕傷，在現代醫療和護理條件下大部分會在短時間內痊愈，并不會造成不可逆轉的身體傷害，其所造成的危害后果遠遠小于一般暴力犯罪所造成的后果。正是基于此，在新刑訴法正式實施以前，輕傷刑事案件也常常是以和解結案。在輕傷害案件中，絕大部分案件的發生都是由于雙方先發生爭吵、糾紛導致加害人臨時起意而形成，犯罪結果發生后，大多數加害人和受害人都對其行為感到后悔，并無蓄謀等故意犯罪的主觀惡性因素，因此，輕傷害案件的社會危害性較小，對社會關系的破壞不大，犯罪的主觀惡性也比較小，有和解的必要和可能。

那么賠償了經濟損失意味著什么呢？在刑事和解中，被告人一方自愿認罪、向被害人道歉并賠償被害人經濟損失之后，一般可以取得被害人的諒解。在取得被害人諒解的這三個前提條件中，自愿認罪和向被害人道歉更偏向于被告人的主觀意愿。退一步說，即使被告人覺得自己的行為沒有過錯，不認為自己的行為構成犯罪，沒有對自己的行為沒有真心悔過，內心并不想對被害人表達歉意，但在具體調解階段，被告人為了取得被害人的諒解會作出"妥協"，對自己的行為供認不諱，并在言語上和行為上向被害人表示歉意。除開這兩項之外，經濟賠償是最客觀實際的。經濟賠償不僅能彌補被害人經濟上的損失，同時對被害人的精神也能起到一定的安撫作用。對于被告人一方而言，其愿意賠償被害人的經濟損失，也可稱之為"經濟上的道歉"。因此，若被告人賠償了被害人的經濟損失，則意味著被害人對被告人的行為表示諒解。在司法實踐中，雙方會簽訂一份和解協議書，被害人表示不再追究被告人的刑事責任和民事責任。

至于第三個問題，被告人取得了被害人的諒解意味著什么呢。在這里要先要說明一下什么是刑事和解。刑事和解，又稱加害人與被害者的和解（即victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），是指在犯罪后，經由調停人，使加害者和被害者直接相談、協商，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害者的和睦關系，并使罪犯改過自新，復歸社會②。我國學者陳光中教授、葛琳博士認為："刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家司法機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。"③又有學者認為："刑事和解，也稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人的會議、當事人調停或者正義會商。它的基本涵義是指在犯罪發生后，經由調停人（通常是一名社區自愿人員）的幫助，使被害人與加害人直接商談，解決刑事糾紛；對于和解協議，由司法機關予以認可并作為刑事處罰的依據。"④但目前，我國絕大多數學者對刑事和解的定義采用了其他國家比較通行的表達方式，即：刑事和解一般是指在犯罪發生后，經由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是為了修復被加害人所破壞的社會關系，彌補被害人所受到的傷害以及恢復加害人和被害人之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會⑤。新的刑事訴訟法在第279條中規定：對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。刑事和解是一種新型處理輕微刑事案件的制度，其基本目的在于賠償被害人的損失，恢復被破壞的社會關系，同時節約司法資源，給予案件被告人一次改過自新的機會。在輕傷案件刑事和解過程中，被害人與加害人可充分闡述故意傷害的形成及對自己的影響，加害人彌補被害人的損失，由雙方自愿達成刑事和解協議，從而加害人可得到從輕，減輕處罰或不予處罰。在司法實踐中，對于故意傷害致人輕傷的案件，被告人與被害人達成和解協議后，法院本著對被告人從寬處罰的原則，為了給被告人一次改過自新的機會，除非被告人前科累累，劣跡斑斑，基本都對其判處緩刑。

從上述三個問題可以看出，在故意傷害致人輕傷案件中，被告人若想判處緩刑，取得被害人的諒解是至關重要的，而取得諒解的前提是經濟賠償。因為經濟賠償與判處緩刑直接掛鉤，其重要性導致在賠償過程中出現了以下兩個比較突出又亟待解決的問題。

一是部分被告人賠償給被害人的數額遠遠高于被害人的實際損失，這個問題有具體案例為證。在（2013）臺溫刑初字第1258號案件中，被告人丁某向被害人支付了58萬元的賠償費而取得了被害人的諒解，而被害人的實際經濟損失是20萬元；在（2013）臺溫刑初字第1423號案件中，兩被告人朱某（均姓朱）向被害人共支付了18萬元，而被害人的實際經濟損失為6萬元；在（2013）臺溫刑初字第1838號案件中，被告人林某向被害人支付了五十多萬的經濟賠償，而被害人的實際損失不足十萬。這幾個案件是比較典型的被告人的賠償數額遠遠高出被害人實際損失的，還有一些案件雖然數額較小，但被告人賠償的數額也是受害人實際損失的兩倍以上。我庭目前還在審理狀態的一個案件，根據被害人提供的證據材料其實際損失不足十萬，但其要求被告人賠償的數額多達三百多萬。

造成這種現象只要有以下兩點原因：

1、法律沒有規定明確的賠償標準。由于我國的司法實踐中刑事和解的內容主要采取經濟賠償的方式，經濟賠償的標準和把握就顯得尤為重要，在案件調解過程中，對于被害人的各項損失是有一個大概的數額的，如果法律有一個明確的賠償標準，那么當事人雙方就按照法律的相關規定對賠償數額的確定達成一致。但是實踐中并沒有相關的規定，即使有些地方出臺了一些指導意見也只是規定了刑事和解的一些原則，并未涉及經濟賠償的具體標準，不便實際操作。一般民眾對刑事和解在觀念上有一些誤區，再加上沒有具體的實體操作規范，協商只是加害人與被害人之間的，司法機關對刑事和解最多是協助，但對其最終的結果并無決定權，這就導致在實際調解過程中部分被害人一方并不是在自己實際損失的基礎上提出一個合理的賠償數額，而是以超出實際損失兩倍以上的數額要求被告人進行賠償。

2、對于公檢法機關在調解過程中的角色定位不夠全面。法律規定公檢法機關在被告人與被害人調解過程中起到主持、協調的作用。主持就是召集被告人與被害人進行調解，而協調概念太多籠統，導致在實踐中公檢法機關在調解過程中并沒有發揮多少作用，主要還是被害人一方在調解過程中占據主導地位。

這種不合理的現象主要會帶來以下三點后果：一是顯失公平。經濟調解說到底還是屬于民事范疇內的，被告人和被害人雙方應該本著公平公正的原則就相關賠償問題進行調解。現如今被害人的諒解書是一把能打開自由之門的鑰匙，被告人只有接受被害人提出的要求才能拿到這把鑰匙，說白了就是花錢買自由。在調解過程中雙方的地位是不平等的，被害人是拿著法律的"利劍"向被告人施壓，迫使被告人接受自己無理的要求，被告人沒有權利去跟被害人討價還價。這種現象的存在不利于體現法律公平公正的形象。二是隨著調解案件基數的增多，漫天要價的情況肯定也會隨之增多。調解的根本就是當事人雙方能互相妥協讓步最終達成一個雙方都能接受的結果。但如果被害人一方始終不愿作出讓步，提出的賠償金額大大超出了被告人的經濟承受范圍，就算被告人有悔罪的態度和賠償的誠意，根據法律規定也無法達成調解，這對于促進司法調解是很不利的，違背了建立司法調解制度的初衷。三是雖然被告人在調解過程中對被害人賠禮道歉，但高額的賠償數額會減弱他的悔罪態度，也不能徹底地化解雙方之間的矛盾。具體實踐中有一個雙方互毆的故意傷害致人輕傷案件，被告人將被害人打成輕傷，而被害人將被告人打成了輕微傷。被告人為了判處緩刑，高額支付了被害人的經濟損失。在案件判決生效之后，被告人向公安機關報警，要求公安機關因被害人將其打成輕微傷而將被害人進行行政拘留。在這個典型的案件中可以看出，雖然雙方達成了和解協議，但其中一方并不是心甘情愿的，雙方之間的矛盾也并沒有化解，反而因為高額的賠償數額而使雙方之間的矛盾越來越深。和解制度的設立是為了化解被告人與被害人雙方之間的矛盾，恢復穩定的社會秩序。過高的賠償費用雖然看似能一時化解雙方之間的矛盾，但過高的賠償數額反而激化了被告人與被害人之間的矛盾，這樣的結果與和解制度的設立初衷是背道而馳的。

筆者建議可以采取以下兩種方式杜絕這種現象的發生：

1、建立完善的賠償區間。建立統一、操作性強的賠償區間，在很大程度上避免了我國以金錢賠償為主的和解制度所帶來的不公平現象，可以有效地將雙方當事人的利益最大化⑥。首先制定最低賠償標準，這是對被害人利益的保障。在和解實踐之中，加害人的經濟條件參差不齊，可能家財萬貫，也可能身無分文。為了保障被害人的利益，針對經濟條件比較差的被告人可能無法承擔高額的賠償，應為輕傷案件的刑事和解制定一個最低的賠償標準，筆者認為應與被害人的實際損失（包括物質損失和精神損失）持平。雙方當事人達成的和解協議經濟賠償原則上不得低于這個最低的賠償標準。物質損失應以被害人的實際損失為度、以恢復原狀為限，精神損失由司法機關根據被害人的精神損害程度、案件的具體情況，在合理的范圍內綜合考量予以認定。這個標準是對被告人的束縛，即使身無分文也必須對自己所實施的行為負責；同時也是對被害人利益的保障，這個最低賠償能保證被害人的身體健康損傷得到有效的治療。其次制定最高賠償標準，這是對被告人利益的保障。在被告人對被害人的和解賠償之中，要考慮多方面的因素，包括醫療費、誤工費、住院伙食補助費、交通費、營養費等各種費用，若經鑒定構成傷殘的還需根據傷殘等級支付相應的傷殘賠償金。我國《侵權責任法》規定身體受到傷害可以請求精神賠償，針對醫療費和誤工費等都能出具明確的依據確定賠償數額，但精神賠償數額是很難界定的。在實踐之中，不乏有受害人漫天要價，以精神損失費來抬高賠償數額，這樣是對加害人利益的侵害。刑事和解不是對受害人的袒護，而是實事求是，將矛盾消除。所以筆者認為對和解賠償應該有個最高數額，來限制被害人的無理要求，最高數額應根據被害人的實際損失而定。在此筆者提出一個自己的建議：對于實際損失在五萬元以下的案件，最高數額可以定在兩倍，高于五萬少于十萬的，可以定在一點七倍，對于十萬元以上的，可以定在一點五倍。刑事和解的賠償區間就建立在這個最低和最高賠償之間，但是這個區間應該是根據每個地區的生活水平不同而制定的，必須順應每個地方的經濟水平。

2、明確、強化公檢法機關在調解過程中的協調引導功能。法律要增強公檢法機關在調解過程中的作用，光是主持是遠遠不夠的。在調解過程中，因被害人掌握著主動權，被告人處于被動的地位，公檢法機關應在雙方之間適當行使職權，如提醒被害人一方不得提出過高的賠償數額、提醒被告人積極履行賠償義務等行為，公平公正地使被告人和被害人在調解過程中保持相等的地位。

在司法實踐中，也存在被告人有悔過表現也有賠償的意愿但被害人因特殊原因不愿接受被告人的經濟賠償這樣的問題。這一問題產生的最根本原因還是和解制度給予被害人選擇的權利，若被害人選擇接受被告人的經濟賠償而與被告人達成和解，那么法院在判刑時會從寬處罰，若被害人不愿接受被告人的經濟賠償雙方達不成和解，那么被告人基本上是被判處實刑的。在筆者接觸的案件中有兩個比較典型的案件，就是屬于這種情形。在（2013）臺溫刑初字第1630號案件中，被害人一方因瑣事與被告人岳父發生糾紛，在糾紛過程中被告人將被害人打成了輕傷。后雙方在調解過程中即便被告人表態愿賠償給被害人一方高出其實際經濟損失的數額，被害人一方也不愿接受。在（2014）臺溫刑初字第178號案件中，身為人大代表的被告人在處理工作過程中將被害人打成輕傷，被害人在與被告人調解過程中因怨氣難消而堅決不接受被告人的經濟賠償。這兩個案件在調解過程中被告人一方都有悔罪態度，也都以積極的態度愿意賠償被害人一方的經濟損失，但被害人一方鐵了心不接受經濟賠償，就是希望被告人一方被判處實刑以解其心頭之恨。

這兩個被告人最終被判處緩刑，主要有以下三點原因：1、這兩起都是沖動型案件，沒有事先的預謀，也沒有使用兇器等作案工具。被告人在案發后主動歸案，如實供述了犯罪事實，表明其對于自己的犯罪行為已有后悔之意，且認罪態度誠懇；2、雖然被害人一方不愿意接受被告人的經濟賠償，但被告人積極主動地向法院預交了賠償款并書面承諾經法院判決生效后即由法院支付給被害人，其行為表明其積極賠償被害人一方的經濟損失的誠意。3、從社會反響來說，法院在處理這兩個案件過程中，當地各界普遍認為，鑒于被告人一方已深刻認識本身錯誤、認罪并積極賠償被害人損失等表現，請法院給其一個改過自新的機會，判處緩刑對其同樣能起到懲罰和教育的作用。

兩被告人被判處緩刑后，被害人一方對法院的判罰并無較大異議，并在案件生效后到法院領取了被告人之前交付的賠償款。從化解社會矛盾的角度來說，判處被告人緩刑不僅給了被告人一次改過自新的機會，也彌補了被害人一方的經濟損失，而如果不判處緩刑，雖然被害人一方的怨氣能消除，但被告人卻要忍受牢獄之災，并不能很好地化解社會矛盾。

以上兩個問題在故意傷害致人輕傷案件的賠償過程中表現得比較突出，對審理案件有直接影響。目前法律的規定并不能很好地解決這兩個存在的問題，導致這兩個問題一直存在并帶來一系列負面的影響。針對這兩個突出問題，筆者分析了其存在的原因并根據該原因提出了一些自己的看法和建議，希望對于解決故意傷害致人輕傷案件在司法實踐中的賠償問題能起到拋磚引玉的作用。

注釋：

①朱麗清：《試探析我國的刑事和解制度--以故意傷害致輕傷案件的和解為例》

②劉凌梅：《西方國家刑事和解理論與實踐介評》，載《現代法學》2001年第1期。

③陳光中教授、葛琳：《刑事和解初探》載《中國法學》2006年第5期第3頁。

④向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，載《中國法學》2003年第6期。

⑤黃京平、甄貞主編：《和諧社會語境下的刑事和解》，清華大學出版社2007年版，第78頁。

⑥朱麗清著：試探析我國的刑事和解制度--以故意傷害致輕傷案件的和解為例

參考文獻：

[1]陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第710頁。

[2]劉凌梅：《西方國家刑事和解理論與實踐介評》，載《現代法學》2001年第1期。

[3]陳光中教授、葛琳：《刑事和解初探》載《中國法學》2006年第5期第3頁。

[4]向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，載《中國法學》2003年第6期。

[5]黃京平、甄貞主編：《和諧社會語境下的刑事和解》，清華大學出版社2007年版。

[6]蔡鴻銘，《從有害正義到無害正義--和諧語境下的刑事和解制度之構建》，載于法律圖書館網。

[7]陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式》，載《中國法學》2006年第5期。

篇7

[關鍵詞]質量工程　問題　集成式發展

[中圖分類號]G640　[文獻標識碼]A　[文章編號]1005－5843(2012)02－0127－03

質量工程是“高等學校本科教學質量與教學改革工程”的簡稱，自2007年實施以來，在深化本科教學改革、全面提高教學質量方面發揮了積極的引領作用，是“十一五”期間高等教育領域具有重大影響的改革措施。但也必須看到，以項目建設為出發點的思路，暴露出了一些不足，使質量工程的示范引領作用受到了限制。筆者根據多年從事高校教學管理，特別是質量工程管理的經驗，對質量工程建設存在的主要問題進行了梳理，并就新一輪質量工程的建設提出建議。

一、質量工程建設存在的主要問題

1　重項目申報，輕項目建設

質量工程建設初期，各高校對質量工程項目非常重視，工作認真踏實，成效比較顯著。隨著質量工程項目在高校影響力的增強以及標志性特性的顯現，部分學校出現功利性傾向。為使項目申報成功，專門組織人員對項目進行打造、包裝，在人員結構上進行調整，在科研和教研成果上進行組合，使整個申報隊伍的結構、成果盡可能地符合申報要求，這樣的項目一旦申報成功，由于后續建設跟不上，往往造成項目進展停滯甚至癱瘓，建設工作無法進行。另一方面，對于那些確實具有實力獲得立項的項目而言，通過3～5年的建設應達到什么樣的效果才能符合建設要求，大家心中并不清楚。由于目前質量工程項目只有評審指標，沒有最終完成期限的指標，使得質量工程項目失去了后續發展的方向，最終造成質量工程項目日常管理不善或輕視項目建設等現象。

2　單一項目建設的方式削弱了質量工程的整體性與效果

質量工程是國家為提高本科教學質量而實施的一項重要改革，根據教育部、財政部《關于實施高等學校本科教學質量與教學改革工程的意見》精神，質量工程的建設以特色專業、精品課程、萬種新教材、實驗教學示范中心、人才培養模式創新實驗區、教學團隊等項目來實施，這樣的思路本無過錯，但數量的累積比質量的變化更易顯現，使本為提高教學質量設立的質量工程演變成為項目數競爭的數量工程。那些在科研和教研方面有著明顯優勢的重點大學，在國家級、省級質量工程立項中占盡優勢，而數量眾多的一般大學特別是省屬地方院校明顯處于劣勢，只能凌亂地填補一些數量空白，即便通過多年的努力也很難實現由量變到質變的轉化，要想全面提高本科教學質量顯然是很難的。從內容來看，質量工程所建設的內容不是各自獨立的，而是相互關聯而構成一個系統，項目是其中的子系統。按照系統論的觀點，整體具有不同于各個要素的系統質或新功能，具有非加和性，也就是說，每個項目的最優并不能達到整體效果的最優。事實上，現有的質量工程是以項目制運行的，項目的負責人只負責本項目的建設，考慮的最高目標恰恰是項目的最優，質量工程整體的效果不在其考慮的范疇，使項目與項目之間各自為政，本身具有緊密關系的質量工程內容被人為地分割，無法形成合力，從而削弱了質量工程的整體性，影響了質量工程建設的最終效果。

3某些項目評審指標描述模糊，對評審結果的客觀、公正造成潛在影響

質量工程項目自實施以來，國家即制定了各個項目的評審指標，用于國家級項目的評審，各省也根據國家的標準制定了本省的評審指標，對于質量工程項目建設起到了引導作用。但從已實施的評審指標來看，各項目的評審指標有較多定性描述，且描述較為模糊，在評審過程中難免出現主觀理解偏差，使評審結果出現差異。如《精品課程建設評審指標》中關于“課程內容”的評估標準有“本課程與相關課程內容關系處理得當”，“教學內容組織與安排”的評估標準中有“教書育人效果明顯”，《教學團隊評審指標》中“教師培養”指標的評審標準有“指導和激勵中青年教師提高專業素質和業務水平的措施科學、合理”等模糊描述。這樣的描述還有很多，評審時，評審人對“效果顯著”、“科學、合理”等詞句的認定標準直接關系到評審結果，影響到評審的公正，也為各種項目評審的人為操作預留了空間。

二、新一輪質量工程的集成式發展

“十二五”期間質量工程應如何發展是我們必需要認真思考的問題，不論是教育主管部門還是高校都應該總結“十一五”期間質量工程建設的經驗與教訓，認真透析質量工程建設的內涵，理清各項目之間的關系和層次，將項目作為子系統，集成到質量工程這個大的系統中，構建質量工程項目的集成體系，以集成式發展的思路開展新一輪質量工程建設。

1　確立質量工程項目的集成體系

在過去的發展過程中，質量工程以項目方式推行，所有的項目在一個平面展開，項目與項目之間的內在關系沒有得到足夠的重視，相互依托的層次也沒有形成，項目建設更多考慮的是項目本身，而不是該項目在質量工程中所處的位置以及對質量工程整體建設的作用，很難將各個項目整合到一條發展的主線上形成合力。在評價質量工程的效果時，無法用一個有效的載體來對質量工程建設的整體效果進行評價，只能根據項目數量的多少進行排列，導致發展的最終目標不明確。因此，在新一輪質量工程建設中，首先要認識到質量工程是一個大的系統工程，由相關的項目(子系統)集合而成，項目之間是相互關聯相互促進的，所有項目應集成到系統中形成體系，系統內項目之間有層次和結構，相互依托，每一個項目的建設不僅為項目本身服務，同時也為其他項目的申報或發展服務，以此達到一個或多個優勢學科的形成，最終實現教學質量的全面提高。筆者認為，一個或多個優勢學科的形成是新一輪質量工程的目標，它可以體現各個項目集成發展后的整體效果，是質量工程建設成效的載體，應該將其作為質量工程建設的新內容納入質量工程體系，使質量工程不再是過去那種簡單的數量堆積，而是為形成優勢學科開展的有選擇、有目的的系統建設工作。為使新一輪質量工程建沒能有明確的發展目標，筆者以全面提高教學質量為最終目標，以優勢學科的形成為載體，從課程建設入手，分析了質量工程各項目的內在關系，構建了質量工程項目的集成體系(見圖1)。

2　集成申報，分類評審

在現有評審指標中，精品課程作為質量工程的基礎，在特色專業、教學團隊、人才培養創新實驗區的評審指標中都有體現，但這種體現只是得分項目，也就是說有精品課程可得分，沒有不得分，是否有精品課程作為基礎對于上一級項目評審的意義不大，其結果勢必造成對課程建設的不重視，也難以將課程與其他項目聯合做大做強。集成申報是將精品課程作為上級項目的必要條件，精品課程的門數以及課程性質將對上一級項目的申報起著決定作用，這樣高校在申報精品課程時就會認真對待，以優勢(特色)

學科的形成為目標，認真思考申報精品課程的學科所在及這個學科的后續發展能力、有沒有培育的希望與價值等，避免申報時的隨意性以及拼湊申報等現象。此外，還應將教學團隊作為特色專業建設的必要條件，將特色專業作為人才培養創新實驗區的必要條件。通過層層引導，使高校清楚教學工作必需從最基礎的課程建設抓起，只有課程質量和數量并舉才能為其他項目爭取更多機會。因此，學校應沉下心來思考課程發展，仔細分析課程發展的方向，在已有的資源中發掘、培育突破口，通過實實在在的工作，使新一輪質量工程不再是各個高校數量比拼的面子工程，而是根植于課程，以促進教學團隊培育、形成專業特色為主線的教學質量工程。

目前已建質量工程項目的評審，主要是采取分級評審的方式，即國家級由教育部組織評審，省級由各省教育廳組織評審。由于我國高校發展層次有著明顯的差異，重點大學特別是“211”大學，在學校發展上得到了國家的大力支持與大量財政投入，其發展的水平遠遠高于一般省屬高校，現有省級評審方式使“211”大學在各省內具有絕對優勢，削弱了一般省屬高校開展質量工程建設的愿望，長此以往，不利于“211”大學的發展，也背離了質量工程建設的初衷。分類評審是將“211”大學統一到國家層面，由教育部統一組織質量工程的評審，使立項項目為我國高等教育整體發展起到示范、引領作用。各省負責本省一般重點大學和省屬普通高校質量工程項目的評審，評審時按類進行，建設效果顯著的質量工程項目可申報到教育部與“211”大學競爭國家級項目。

3　師資隊伍是實現集成式發展的關鍵

在質量工程集成式發展的體系中，精品課程、教學團隊和特色專業項目作為整個體系的支撐和主干，對體系建設起著重要作用。師資隊伍作為核心，貫穿這些項目建設的始終，是建設的關鍵因素，抓好了隊伍建設，就抓住了質量工程建設的主體，質量工程的集成發展就有可能實現。

在集成式發展的思路下，高校在選擇申報精品課程時，不僅要考慮這門課程負責人的水平、能力以及課程內容的先進性，還要考慮這門課程現有教師隊伍的水平，這樣才能在課程負責人的帶領下快速形成一支高水平的課程教學隊伍，所以精品課程的建設過程是形成一流師資隊伍的過程，也是培育優秀教學團隊的過程，精品課程的建設可為教學團隊以及其他項目申報打下良好的基礎。

教學團隊建設本質上是隊伍建設，教師隊伍由于其工作的性質，組織形式非常松散，首先要將他們組合到一個團隊中，提供一個具有吸引力的平臺，讓他們在這個平臺中有共同的愿景和奮斗目標，精品課程就起著這樣的作用。由于有精品課程作為平臺，使平臺內人員的業務具有關聯性，在研討教學大綱、教學方法等教學改革活動中有共同的語言，從而達到取長補短、共同提高的目的，為教學團隊的形成提供了保障。其次，為發揮精品課程的輻射帶動作用，將與精品課程相近或相關的課程組合形成課程群，產生基于課程群的教學團隊。團隊中一課多人、一人多課，每個人都可以找到討論的課程內容，多門課程的教學打破了課程原有的壁壘，使課程內容協調、融合和精簡成為可能，那些有能力的教師在團隊中相互交流和學習，脫穎而出快速成長。教學團隊，特別是基于課程群的教學團隊為教師隊伍的建設提供了有力的條件，成為教學骨干培養的有效載體，團隊成員的教學能力和學術水平的提升，為新的精品課程的申報催生了增長點，進一步促進了教學團隊的發展。如太原理工大學以“智能控制基礎”精品課程促進教學團隊的建設，使教學隊伍由最初的課程負責人1人發展到8人，形成了一支結構合理、學術水平高、責任心強、年輕化的教學團隊，博士化率達到70％；國防科學技術大學以國家級精品課程“計算機硬件技術基礎”為示范，將該門課程建設的理念推廣到課程群中，創建了“計算機硬件技術與控制系列課程組”國家級教學團隊，團隊本著“立足原有、增強底蘊、依托團隊、優化結構”的原則，通過實施教師培養和繼續教育計劃，提高團隊成員的學術水平和教學水平，新增了“自動控制原理”和“計算機控制技術”2門精品課程。

高素質的師資隊伍是特色專業的關鍵和核心。教學計劃的執行、人才的培養、課程改革的實施、教材教案的編寫、實驗實踐的指導都需要教師的參與，教師的水平和能力直接影響到專業的建設水平。特色則體現為“人無我有、人有我優”，涉及到人才培養方案的改革力度和創新程度、課程教學內容的先進性和科學性、專業人才培養與社會生產實踐結合的推進程度等因素，教學團隊在師資隊伍建設中的成效對“人有我優”起著決定作用。如華北水利水電學院土木工程專業結構類課程教學團隊，以課程體系建設促進了土木工程專業方向建設，不斷增強各專業方向的實力，著力于特色專業方向建設；桂林理工大學以高水平教學團隊建設支撐了“化學工程與工藝”國家級特色專業等。

綜上所述，師資隊伍作為集成式發展的關鍵，是各類項目必不可缺的核心，各個高校只有建設一支高水平有特色的教學師資隊伍，才能在質量工程建設中爭得發展空間，最終實現學校教學水平和教學質量的提高。

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[論文關鍵詞]非法證據排除；審查主體；審查形式；證明責任；證明標準

非法證據排除規則，是指法庭對于那些以非法手段獲取的控方證據排除于法庭之外，拒絕在法庭上使用的規則。該規則于19世紀末20世紀初發源于美國，后來對其他國家的刑事訴訟制度及聯合國公約產生了深遠的影響。中國改革開放以來，非法證據排除規則得到了確立和發展。2010年7月1日，最高人民法院等五部門聯合的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）生效，標志著我國非法證據排除規則的確立。2012年新修改的《刑事訴訟法》繼承和發展了《非法證據排除規定》的內容。據此，我國在立法和司法解釋層面確立了非法證據排除規則。但實際成效欠佳。其中自身相關程序規定特別是審查程序的缺失或不可操作性是造成上述結果的重要因素之一。

一、審查主體：預審法官或庭審法官

美國的刑事司法體制采取的是一種實體性裁判與程序性裁判嚴格分離的“二元式結構”，即法官負責法律適用問題的裁判，陪審團則享有對事實問題的裁斷權，而且實體性裁判與程序性裁判是在獨立且分離的訴訟階段完成的。非法證據排除涉及復雜的法律適用問題，只有法官有權決定啟動非法證據排除的聽證程序。非法證據排除的核心思想在于保證陪審團的心證不受非法證據的污染。在這種“二元式的結構”下，陪審團能夠遠離非法證據，事實裁判者的心證在程序上得到保護。

我國的刑事司法體制主要移植于大陸法系國家的職權主義模式，因此，采取的是與“二元式結構”相對應的“一元式結構”，即法官既是法律適用問題的裁判者，又是實體問題的裁斷者，實體性裁判與程序性裁判重合。在這種司法體制下，法官的心證很難不受非法證據的污染。因為，根據新《刑事訴訟法》第一百七十二條規定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據移送人民法院。”第一百八十一條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。”因此，在庭審前的準備階段，法官早已查閱過檢控方移送的所有證據材料，并據此決定是否開庭審理，其中檢控方移送的證據材料中就可能包括已被非法行為污染的證據。

為保護庭審法官的心證不受非法證據的污染，有學者提出我國應當建立預審法官制度，使所有的程序性爭議集中在實體性裁判做出前解決，由不同的法官做出裁判。但這種思路似乎也不可行，理由如下：

第一，現實中不可能所有的程序性爭議都可以在庭審前解決。就非法證據排除來說，由于各種主客觀因素，被告人只能在庭審過程中提出排除申請。從權利救濟角度出發，我們也應該在庭審過程中做出補救。

第二，在我國現行司法審判制度下，特別是審判委員會享有最終決定權的情況下，預審法官制度對于保護庭審法官心證效果不明顯。

綜上，結合我國現行的司法體制和司法實踐，由庭審法官審查證據的可采性就成了無奈的選擇。由庭審法官，這一事實裁判者與程序裁判者的同一體來解決非法證據問題，本身就與非法證據排除規則設立的本意背道而馳。可以說是在實際運行上否棄了非法證據排除程序存在的意義。但這也是“一元式結構”下的庭審程序所集體面臨的尷尬。既然這一矛盾是由司法體制本身造成的，當前我們也不可能為此從司法體制上做出改變以迎合非法證據排除制度。因此，當前我們只能在提高判決的說理性，使法官的心證盡可能公開上下工夫，通過規范法官的心證，從而盡可能達到非法證據排除本身追求的保障人權、維護司法公正的目的。

二、審查形式：獨立程序或合并程序

如前所述，美國“二元式結構”下，非法證據排除的審查形式非常明確，即實體性裁判與程序性裁判是在獨立且分離的訴訟階段完成的。我國相關法律和司法解釋對此沒有予以正確定位，從而導致審判人員在適用過程中莫衷一是。學界對于《非法證據排除規定》中規定的非法證據排除的審查形式有兩種理解：一種觀點認為應當將該程序定位于“審判中的審判”程序，亦即非法證據排除程序是獨立于整個審判程序之外對證據非法和證據排除問題進行審理的專門性程序……另一種觀點認為，非法證據排除程序只是審判程序的組成部分，當在庭審過程中出現非法證據時，法官有權啟動對非法證據的調查程序。筆者支持第一種觀點，認為美國的經驗制度值得我們部分借鑒，即我國的非法證據排除程序應適用獨立的聽證程序予以審查。

（一）我國適用獨立程序審查的必要性分析

第一，有利于審判人員將庭審目標集中于定罪和量刑上。如果將非法證據排除等程序問題也放到庭審程序中解決，會導致庭審程序非常的臃腫，而且庭審目標分散后，將導致庭審程序的混亂無序。因為不同的程序其程序性質、證據規則、證明責任等都是互不相容的。

第二，更符合正當程序的要求。非法證據排除程序也應具備正當程序的基本構造。非法證據排除程序啟動后法律應賦予控辯雙方平等且充分地舉證、質證、辯論等程序性權利，并在程序結束時作出證據是否排除的裁定。因此，獨立的專門性程序更符合正當程序的基本要求，法官的裁判也更讓人信服。

第三，有利于震懾法律實施官員這一非法證據排除目的的實現。非法證據排除規則的目的不是為了保障證據的可靠性，而是為了震懾法律實施官員的非法行為。雖然，我國“一元式結構”的庭審程序無法保障審判人員的心證不受非法證據的污染，但我們起碼可以通過獨立的聽證程序這一專門的“儀式”強化法律實施官員非法證據排除的意識，從而預防將來的非法行為。

（二）我國適用獨立程序審查的可行性分析

第一，對于依審前動議啟動的非法證據排除程序，庭審前的準備程序為適用獨立聽證程序審查非法證據提供了時空條件。新《刑事訴訟法》第一百八十二條新增加了開庭前的準備程序，在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人，對非法證據排除問題，了解情況，聽取意見。無論是依職權啟動模式還是依申請啟動模式，獨立的非法證據排除聽證程序完全可以作為庭審前準備程序的一個組成部分，并將非法證據的排除問題在庭審前審查完畢。

第二，對于依臨時動議啟動的非法證據排除程序，則應對臨時動議提出的時間、條件等進行嚴格的限制，這樣使當事人及其辯護人、訴訟人盡可能的在庭審前的準備階段提出排除動議，這樣臨時動議的數量就個案來說將可以大大減少，從而保證庭審的完整性和延續性。對于庭審中提出的臨時動議，審判人員應當休庭并做審查，根據案件的實際情況進行處理：如果決定啟動非法證據排除程序的，則先對非法證據有關問題進行聽證，在解決非法證據排除以后再對案件進行審理，這樣能盡可能地避免庭審程序的混亂，并為相關當事方提供充足的準備時間。如果認為不需要啟動的，則應作出不啟動非法證據排除程序的決定書，并予以說明理由，然后再對案件進行審理。

三、證明責任與證明標準：控辯雙方的權衡與博弈

（一）證明責任的分配

關于非法證據排除證明責任的分配，我國《非法證據排除規定》和新《刑事訴訟法》實行舉證責任倒置，即不區分證據的種類將證明責任統一分配給控方，控方需要提供證據證明取證行為的合法性，承擔結果意義上的證明責任。考慮到刑事訴訟中當事人及其辯護人、訴訟人實際的訴訟地位、訴訟權利以及取證能力等諸多因素，特別是我國當前偵查程序還呈現較大的封閉性和非對抗性，如若要求辯護方承擔完全的證明責任實在是強人所難。同時，基于我國偵查機關搜查行為不由法院簽發搜查令等現實考慮，故證據合法性的證明責任全部由檢控方承擔具有合理性。

（二）證明標準

非法證據排除程序的證明標準是指，在證明過程完成之后，法官對證據合法性形成心證時衡量該心證是否仍處于真偽不明的狀態，是否需要適用證明責任的規范作出對控方不利的裁判時的標準。即控方在證明指控證據合法性過程中需要證明到何種程度的標準。

我國《非法證據排除規定》第十一條規定，對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。該規定關于檢控方證明證據合法性采用的是“確實、充分”的證明標準。根據新《刑事訴訟法》第五十三條規定，證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。從該條可以看出，確實、充分的標準比排除合理懷疑的標準更為嚴格。

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論文關鍵詞 暫予監外執行 檢察執行監督 檢察監督

暫予監外執行是指在刑罰執行過程中對于不宜繼續采用監禁措施的罪犯所采取的一種變通舉措，這既是法律溫和性的體現，也是輕刑化趨勢下所產生的制度設計。這種以人權保障為初衷的制度在運行時卻被作為逃避承擔刑罰懲處的工具，成為了司法腐敗滋生的溫床，如不加以治理，不僅會影響法律的權威性，讓司法體制喪失公信力，更會延緩我國法治進程。2014年最高人民檢察院開展的全國減刑假釋暫予監外執行專項檢查活動，以及2014年10月24日印發的《暫予監外執行規定》（以下簡稱《規定》）正是對這一司法腐敗現象的“撥亂反正”。從專項檢查活動開展的成果看，是卓有成效的，但也說明了這一腐敗問題的嚴重性 。僅僅依靠事后不定期的“突擊糾正”行為是不足以防止腐敗發生的，“陽光是腐敗的天敵” ，檢察機關只有充分發揮法律監督的職能優勢，通過創新監督方式、擴展監督領域、延伸監督環節才能堵塞制度漏洞，讓腐敗沒有滋生的土壤。

一、現有監督方式的深層挖掘

（一）提高監督的透明度，加大檢務公開力度

檢察信息化建設是檢察監督工作向縱深發展的有效保證。《暫予監外執行規定》第十四條規定：“暫予監外執行決定書應當上網公開”，但是這僅限于執行的終結性文書的公開，檢察監督工作在這一方面如何體現則沒有明確的規定。筆者認為應該以檢察機關統一業務軟件的應用為契機，將檢察機關對罪犯被監外執行決定的審核意見書納入上網公開文書的范圍。因現在并沒有統一性的文書格式，這需要最高人民檢察院在充分調研的基礎上統一的制式文書模板，這樣通過將相關法律文書上網公開，既增加監督渠道，提高透明度，又提高了司法公信力。

（二）提高監督的時效性，完善同步監督制度

為保證檢察機關對暫予監外執行活動監督的時效性，做到同步監督。《人民檢察院看守所檢察辦法》、《人民檢察院監獄檢察辦法》都有所規定 。但是這些規定的做法不夠細化，無法體現監督工作如何開展，從而無法保證監督效果。筆者認為應做到以下五個方面：1.與監獄、看守所建立患病罪犯信息通報制度，定期（每月）將罪犯的患病情況、用藥治療情況、病情是否好轉、是否需要住院治療等情況及時向檢察機關通報，駐（監）所檢察室及時做好登記，為以后的評查監督提供依據。2.審查相關文書。不但要查看被提請暫予監外執行罪犯的病殘鑒定和病歷材料，還要對審?思?ɑ?溝淖手實暮戲ㄐ浴⒓?ǔ絳虻惱?斃浴⒓?ń峁?氬±?牧系墓亓?砸約壩氡M餼鴕椒段У姆?閑浴?.深入監室實地查看被提請罪犯所病殘狀況，通過與罪犯本人面對面的觀察、詢問病情，與同監室其他罪犯談話了解病情及日常表現，此外還要查看被提請人的看病用藥記錄。4.列席保外就醫監獄（看守所）評審會議，聽取管教民警對被提請罪犯病情的匯報，擬暫予監外執行的原因分析，如繼續羈押會產生的后果，對相關情況進行記錄匯總成為得出審查意見的依據。5.與擬暫予監外執行罪犯住所地社區矯正機構聯系，了解罪犯是否有能力滿足規定的監管條件。

（三）提高監督的科學性，建立“雙審制”及上級院復核制

根據《刑事訴訟法》規定對于提請暫予監外執行的罪犯的監督由監所檢察部門負責。正如上文論述由于專業知識的原因檢察監督停留在形式審查的層面，實質審查不足的問題，因此只有保證技術支持、對其中的傷殘鑒定進行專業監督檢察才能保證監督的實效。筆者認為監所檢察部門在接到監獄（看守所）提交的擬提請監外執行罪犯的相關鑒定意見病歷材料后，應該及時復印移交本院技術部門進行審核，同時還要提交上級院的技術部門進行復核，由上級院拿出審核意見作為監所檢察部門作出監督結論的依據。該項舉措在偵查監督和公訴辦理相應刑事案件時對傷情鑒定的由上級院復核的做法如出一轍，監所檢察部門可以參照相應的規定做法辦理。

二、新的監督方式的開辟

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關鍵詞：取得時效；消滅時效；制度設計；完善

一、目前我國民法時效制度的缺陷

（一）從價值理念角度看，需加強對私權的尊重

作為民法制度中比較重要的一種，時效制度與當事人和社會公眾利益息息相關。通過時效的發展分析發現，時效的公益價值才是人們所關注的重點，私權則往往得不到足夠的尊重。在《民法通則》第135條、136條中，前者規定的普通時效期間是2年，為世界上最短的；后者則規定了短期時效為1年。這些均體現為對私權的不重視[1]。在這些制度中，對民事權利主體的要求極其嚴苛，對時效的公益價值則推崇甚重。民事主體個人權益失去了應得的保護與尊重，這明顯與民法的權利本位精神相悖。對于社會公益和民事主體來說，時效制度應對兩方面的權益進行平衡，推動社會公平公正。

（二）從立法角度看，立法體例過于單一

受前蘇聯立法模式的歷史影響，我國民法的立法體例過于單一。在我國《民法通則》中，僅在時效制度方面就訴訟時效制度做出了規定。直至當前，我國依然沒有將取得時效制度引入民法體系中。在市場經濟快速發展、法制現代化進程也不斷加快的形勢下，立法體例的單一性已不能滿足社會與經濟發展的需求，已經逐漸落后于時代，具體表現為事實狀態與民事主體權益難以有效統一，同時權利歸屬也得不到明確規定，糾紛解決工作難以開展。我國民法時效制度的單一立法模式決定了其先天不足的特性。

（三）從具體內容角度看，具有不確定性

通過比較法來對具體內容進行考察，目前我國時效制度中部分具體制度設計尚有缺陷，如條文規定較為模糊、立法技術較低、司法實務不具備較強的操作性，進而引起司法實踐中忽視客觀因素而單憑主觀臆斷、人們發生理解分歧等現象。

二、完善民法時效制度的措施

（一）引入取得時效制度

1．引入取得時效制度對促進我國民法體系的統一與和諧極為有利。訴訟時效和取得實效是互相依存、互相配合的，同時又單獨發揮作用，各自獨立。新權利人的權益可以通過取得時效制度得以圓滿實現，事實與法律也最終得以統一與和諧。首先，將取得時效制度引入我國民法體系中，較好地彌補了以構建權利為中心的民主法制的缺陷；其次，形式主義制度所滋生出的各種弊端能夠得以有效矯正；通過取得時效制度的建立，民法制度立法體例的完善、所有權取得制度的優化，物權制度與取得時效制度得以有效協調，對民法體系的統一與和諧具有積極意義。2．取得時效制度對于產權歸屬的確定具有積極意義，對現實生活中的產權糾紛問題也能及時且高效地予以解決。在實際生活中，大量產權不清的現象都源于不健全的法律制度，具體表現為不動產登記制度尚未完善，現實生活中動產的歸屬權問題也難以通過動產的善意取得制度得以有效解決。因此，取得時效制度對于產權糾紛的解決、產權歸屬的確定和市場經濟秩序的穩定有著極為重要的意義。3．取得時效制度有利于國家對涉外經濟關系作出合理調整，擴大對外貿易規模，促進經濟合作與交流。隨著全球經濟一體化進程的不斷深入，世界經濟體之間的交流日漸繁多，涉外經濟中各類糾紛問題也隨之出現[2]。其中以所有權的變更、取得與消滅等方面產生的糾紛問題增加最多。在全球經濟一體化的趨勢下，在引入取得時效制度時應注意接軌與兼容的問題，我國應順應世界立法趨勢，將取得時效制度引入民法體系中，對保護公民私有財產、保護企業合法權益、合理對涉外經濟關系進行調整、維護國家權益意義重大。

（二）從立法技術角度為消滅時效正名

訴訟時效出自對前蘇聯立法模式的借鑒中，其一直在我國民事立法中存續。筆者將對其原因進行分析與闡述：1．在內涵與外延方面，“消滅時效”與“訴訟時效”并不相同。從廣義上來說，“消滅時效”包含了訴訟時效以及他物權人因時效經過而失去他物權的情況[3]。有部分觀點認為“訴訟時效”即“消滅時效”，這是不合理且不科學的。2．“時效”和“訴訟”兩者之間的搭配缺乏邏輯性，時效于訴訟中存在的同時，還適用于訴訟外、調節和仲裁等情況。“訴訟”僅僅對程序法意義的功能進行強調，而非其字面本意。“訴訟”與“時效”配搭，不僅會導致語義的誤解，立法者設立時效制度的意圖也難以得到表達[4]。3．目前，對于時效立法，世界上不少國家和地區都采用了“消滅時效”稱謂予以代替，為便于國際合作與交流，我國也采用了這個概念。

（三）從制度設計角度對現有訴訟時效制度予以完善

1．從訴訟時效的客體角度（1）在我國未來的民法典中，建議應就請求權作為訴訟時效客體進行明確規定。（2）為實現權利人權益和社會公共利益的保護，反映良好的社會秩序，部分請求權應不適用于訴訟時效。如國有財產中非經營和非專有性質部分的保護請求權、個人人身權益中非財產性質的請求權、已納入登記制度的物權請求權等。此類請求權皆不適用于訴訟時效[5]。2．從訴訟時效的期限方面（1）普通訴訟時效的期限應相應延長。與國際上其他國家與地區相比，我國關于普通訴訟時效的期間規定過低，例如意大利的10年、法國的30年、我國澳門與臺灣地區的15年等等均遠高于我國2年的訴訟時效期間。這種規定不僅無法完全實現對權利人權益的保護，更不利于維護社會秩序的穩定，甚至在某些方面與時效制度的功能相悖。依據國內法律的相關規定，訴訟時效在涉外合同方面為4年，而在環境侵權方面則縮短為3年，同樣作為債權，兩者卻受到不同程度的保護，這是對民法平等原則精神的違背。（2）在特別訴訟時效期間，應對相關事由進行重新定位與區別性地規定。（3）客觀起算點應為訴訟時效期間的起算點。我國《民法通則》中，基于主觀主義標準來規定訴訟時效期間的起算。其規定訴訟時效期間的起算點為“自知道或理應知道權利遭受侵害之日起”[6]。在這里，“知道”與“應當知道”均為主觀方面的判斷，并無硬性的規則可遵循，兩者區別在于前者為確定的主觀狀態，后者則為推斷的主觀狀態，相同之處則為難以做出有效舉證，導致其在司法實務中操作性較差。因此，應從我國司法實踐現狀出發，以權利得以行使之日起作為訴訟時效期間的客觀起算點。3．從訴訟時效障礙方面對訴訟時效制度完善的考量應從訴訟時效中止制度的角度進行。在我國未來的民法典中，應從中止事由和中止期間對訴訟時效制度的設計進行考慮和完善。應積極借鑒世界上較為先進的立法模式，如《德國民法典》等，進而在我國以時效不完成制度來替代訴訟時效中止制度[7]。也就是說在終止法定不完成的事由后，在一定期間內權利人的訴訟時效期間不完成，在利用此不完成期間的情況下行使權利，以中斷時效。

（四）從延長訴訟時效方面來完善訴訟時效制度

依據對我國《民法通則》第137條規定的理解，訴訟時效期間的起算點應以知道或者理應知道權利遭到侵害時為準，但人民法院對于訴訟時效自計算日起大于20年的情況將不予保護。若屬特殊情況，其訴訟時效期間可相應順延。在《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第175條中，最高人民法院做出了明確規定：對于2年的普通時效期間、1年的特殊時效期間、20年最長訴訟時效期間都可以相應延長。時效期間的延長在相關司法解釋與民法通則中的解釋與規定均為不合理。因此，關于訴訟時效期間延長的規定應建議取消，理由有二：首先，《民法通則》第137條有明確規定，針對特殊情況，人民法院對訴訟時效期間可相應順延。這是不科學的，因為現實中對于特殊情況的界定極其模糊，在司法實務中難以精確把握。法官容易因此做出主觀臆斷。相關規定的不具體、不詳細容易導致濫用權力、等現象的出現。其次，普通時效期間與特殊時效期間的起算點是相同的，均為自權利人的權利遭到侵害被知道或應當被知道之日起起算，兼有時效中斷和中止的相關規定，對權利人的權益予以充分考慮[8]。對于最長時效期間來說，因其具有相對較長的年限，因此關于最長時效期間并無中斷或中止的規定，時效制度最重要的功能是實現對社會秩序的維持和社會公共利益的維護，原則上來說時效期間不可隨意變更。

三、結語

筆者在文中對時效制度的基本理論及立法現狀進行分析探討，指出其不足之處并提出相應的完善措施，推進我國時效制度向合理、高效方向發展，使其逐漸形成一個科學的、切合我國國情現狀的時效制度結構體系，促進社會穩定、和諧發展。

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