導語：如何才能寫好一篇損害賠償制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2001 年公布實施的《中華人民共和國婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度。具體表述:“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”

二、 離婚損害賠償制度的問題

（一）賠償事由過于嚴格。

例：丈夫沾花惹草致人懷孕，妻子竭力平息此事卻難以挽回丈夫，于是向法院，要求與丈夫離婚，并要求丈夫支付精神損害賠償金。

此案，丈夫明顯重大過錯，而妻子毫無過錯，理應能通過離婚損害程序得到賠償，但丈夫的過錯不是法定的賠償事由，所以妻子的賠償得不到支持。但丈夫對妻子造成的傷害是顯而易見的。離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂的賠償制度，該項制度體現了保護婚姻生活中無過錯方的利益，并對過錯方一定程度懲罰的原則。而我國《婚姻法》規定的離婚損害賠償的法定情形只有四種，遠不能涵括損害賠償的范圍。

（二）無過錯方舉證困難。

例：王某與張某婚后到哈爾濱打工，之后王某由于懷孕獨自回家，不久王某了解到張某與他人同居。她通過聯系張某的房東，用錄音取得王某確實與他人同居將近一年的證據。以此王某，請求與張某離婚，張某每月支付孩子的撫養費300元，以及王某精神撫慰金5萬元。

無過錯方能否得到賠償，在一定程度上取決于無過錯方能否提供足夠的證據來證明過錯方的過錯行為。此案，張某的出軌行為肯定不是光天化日，而是隱蔽的，舉證極其困難，于是王某只能采取跟蹤、偷拍的方式獲取證據，但此證據很難得到法律認可，因為這種行為易侵害他人的隱私或違背法律禁止性規定，因此王某的訴訟請求很難得到實現。此種情形下，無過錯方的權益該怎樣得到及時有效的保護呢？

（三）訴訟主體過于狹窄。

案例：李某因打工得了錢，開始包二奶，并對妻子極為惡劣，對15歲的兒子也置之不理。妻子本性懦弱，可兒子卻知道父親的違法行為。于是上法院狀告父親和第三者，并要求父親履行撫養義務，同時要求生父和第三者賠償精神損失。

這樣的例子在生活中屢見不鮮。對于請求權主體，各國基本上都規定為夫妻一方。此案中，父親的出軌行為對兒子造成嚴重創傷，如果因為法律的規定而將他拒之法院大門之外，那么小孩身心健康遭受的傷害如何得到彌補，法律的正義如何得到申張？況且，根據《婚姻法》第46條后兩項的規定，無過錯方包括了夫妻雙方和家庭的其他成員。

三、離婚損害賠償制度的完善

（一）擴大提賠償事由。

根據《婚姻法》規定，夫妻任何一方實施法定四種行為中的一種或幾種，另一方才有權提起離婚損害賠償。但此前已敘述過，過錯行為顯然不只上述四種，規定的范圍過于狹窄。立法上，可采列舉加概括相結合的方式，列舉性規定之后增加一個保底條款，如“其他導致離婚的重大過錯行為”。至于何種行為構成重大過錯，可由法官根據過錯情節、傷害程度等自由裁量。比如（1）長期或。無論是或都受到社會強烈譴責，更何況是長期行為；（2）性質嚴重的通奸。現實中通奸而導致離婚的現象遠比重婚而離婚的案例多得多，將此行為列入離婚損害賠償的范圍，將更有利地對無過錯方進行保護；（3）嚴重賭博、吸毒。這是普遍的社會問題，也是導致婚姻破裂的重大原因。如果這樣導致離婚，無過錯方不能要求賠償的話，如何體現保護無過錯方利益的原則呢？

(二) 減輕無過錯方的舉證責任。

根據“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方應提供足夠證據來證明過錯方的過錯行為。但婚外行為一般是秘密不公開的，這給無過錯方搜集證據帶來諸多難處。為了獲取證據，無過錯方采取極端的跟蹤、偷拍，而這種方式易侵犯他人的隱私，這樣的證據是不認可的。為此，筆者覺得對于該證據應區別對待。（1）認可某些證據。該證據是指過錯方與第三者在公共場合過于親密的行為，此時雙方已暴露于外界中，視為放棄隱私權的保護，不構成侵犯隱私。（2）適當采用舉證責任倒置。此種訴訟中，受害方處于弱勢地位，難以搜集到相關證據。要真正保護他們的利益，就應適當平衡雙方舉證責任。比如在受害方提供了較多的但并不充分的證據時，可采用舉證責任倒置原則，讓過錯方舉證證明自己無過錯，以此來保護受害方的利益。

（三）擴大訴訟主體范圍。

訴訟主體包括權利主體和義務主體。前者，根據《婚姻法》第46條后兩項規定的無過錯方包括夫妻雙方和家庭其他成員，應將他們歸為權利主體。后者主要是第三者，對于事前事后被欺騙的，不應列為責任主體；而對已事前知情或者事前不知情事后知情的，應列為責任主體。這樣的規定才是對受害方最好的保護。

（作者：湘潭大學法學院11級法學法碩研究生）

注釋：

周長彧.論離婚損害賠償制度.吉林大學法學院，2009.29.

篇2

關鍵詞違約形態 損害賠償范圍 損害賠償計算 

 

一、違約形態的劃分 

違約損害賠償責任是指一方當事人違反合同義務應依法賠償對方當事人所受損失的財產責任。就責任方式的選擇而言,賠償責任是違約責任中較為普遍的方式,也是一種終極的方式。因此,賠償責任在違約范疇中具有重要地位,而違約行為是承擔賠償責任的首要條件,因此,首先必須對違約行為進行準確的劃分,以明確在不同違約形態下損害賠償的范圍。 

我國《合同法》所規定的違約形態大致為:第一,違約行為總體上分為預期違約和實際違約;第二,實際違約可分為:不履行即完全不履行、不符合約定的履行和其他違反合同義務的行為;第三,不符合約定的履行可分為:遲延履行、質量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地點或履行方法不當的履行);第四,其他違反合同義務的行為,主要是指違反法定的通知、協助、保密等義務的行為。 

在理論界,我國學者關于違約行為形態的觀點并不完全一致。如:有的學者認為違約行為大體上分為不履行、履行遲延、不完全履行和預期違約四種。《民法》一書中,將違約行為分履行遲延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒絕履行與履行不能諸種。有的學者將債務人違反履行義務的形態為分三種,即給付不能、給付遲延及不完全給付,對于給付拒絕是否為其第四種形態,學者一直有爭論。不過,近些年來,隨著對違約行為形態研究的不斷深入及我國在這方面的立法司法實踐的日趨完善,我國學者關于違約行為形成的看法己越來越趨于一致。這可從目前我國學界對違約行為形態所作的兩種具有代表性的分類中可以看出:一種觀點首先將違約形態從總體上分為預期違約和實際違約兩類;其次將預期違約分為明示毀約和默示毀約,將實際違約分為不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當履行、其他不完全履行行為,最后又將不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當履行、其他不完全履行行為再次細分。另一種觀點將違約行為形態大體上分為先期違約和實際違約,然后將實際違約又分為不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行,最后將不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行又具體分類。很顯然,兩種觀點都將違約行為分為先期違約和實際違約,并將實際違約又細分為幾種不同的情況,且其中的不履行和遲延履行也基本一樣,唯一的差別在于:前一種觀點將不履行和遲延履行以外的違約行為分為不適當履行和其他不完全履行,而后一種觀點則將它們統統歸入到瑕疵履行中。比較起來,前一種分類更為詳盡,筆者基本上贊同前一種觀點,但認為其他不完全履行完全可以并入到不適當履行中,即將實際違約分為不履行,遲延履行及不適當履行三類。

二、我國關于損害賠償范圍的規定 

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》的這一規定是我國法律首次明確規定賠償范圍除直接損失外還包括可期待利益即可得利益的損失。這一突破對切實保護合同守約人的合法權益,杜絕違約行為的發生及指導審判實踐都具有十分重要的現實意義。這表明我國也用“合理預見規則”限制了可得利益損失范圍的擴大。《合同法》第一百一十三條第二款規定“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”即對欺詐實行雙倍賠償。筆者認為我國應借鑒法國關于違約中有關欺詐的規定,將懲罰性違約損害擴大到其它合同領域,以利于更好的保護非違約方的合法權益。

三、違約損害賠償的計算方法 

(一)損害賠償額計算的一般方法 

各國法律普遍承認的計算損失的方法有兩種,即主觀計算法和客觀計算法。主觀計算法又稱具體計算方法,它是指根據受害人具體遭受的損失,支出的費用來計算損害額。客觀的計算方法又稱抽象計算方法,指按照當時社會的一般情況來確定損害額,而不考慮受害人的特定情況。兩種計算方法的主要區別是是否將受害方的主觀的或特別因素加以考慮。主觀計算方法旨在恢復權利人實際遭受的全部損失,它著眼于具體的實際情況,也就是以合同未違反情況下非違約方的應得到的全部利益為其損害額。客觀計算方法并不注重非違約方的特定損失,但卻給予當事人一種合理的補償。對同一損害事實,采用不同的計算方法,其結果可能會有不同。筆者認為在計算損失數額時應以主觀法為主,客觀法為輔。因為當事人訂立合同的目的就在于獲得合同利益,一方的違約必然會導致另一方合同目的無法實現,以至于喪失很多機會利益,法律應該對權利提供救濟,法律權利也應該是法律救濟所派生的,正如英國法諺所說“救濟走在權利之前”。也就是說,法律應該側重對權利人的保護,使權利人獲得最充分的保障。另外,值得注意的是,主觀標準與客觀標準的計算方法能否由非違約方自行選擇?筆者認為應該賦予非違約方自由選擇的權利,這對于保護受害人利益、恢復其所受的實際損失是十分有利的。 

(二)各種違約中的損失計算 

1.預期違約。在預期違約情況下,受害人有權就其因為對方的違約所遭受的各種為了準備履行合同的必要費用支出要求賠償。對該損失的計算,應該采主觀計算法,即應以當事人因信賴合同而支付的各種必要費用為標準。當然對此并不是毫無限制的,它必須是合理的,即一個合理的交易當事人在同樣情況下也會支付的各種必要費用。 

2.實際違約。(1)拒絕履行。主要有三種情況,一是賣方無正當理由不交貨;;二是買方收貨后無正當理由不付款;三是買方無正當理由不收貨。第二種情況較為簡單,一般各國法律規定以一定標準利率計算利息,以該利息加貨款視為權利人的損失額。此處不以敘述。在買方無正當理由不收貨或賣方無正當理由不交貨時,按客觀計算方法,受害方的損失計算應以貨物的市場價格與合同價格之間的差額作為計算標準。在計算損害賠償額時應考慮可以節省的各種費用和應予減少的損失。當然,采客觀計算方法并不排斥主觀計算方法,假如當事人訂立合同的目的是為了轉售或者該批貨物無法在轉售,導致非違約方損失巨大,那么也可以按主觀計算方法來確定損害額。(2)遲延履行。分為買方遲延履行和賣方遲延履行。

買方遲延履行情況下,其損失 計算 方法與上述買方拒絕履行的方法大致相同,此處不再重述。賣方遲延履行,指賣方超過合同約定的交貨日期交貨。此時買方的損失額以應該交付時的市場價格與實際交付時的市場價格之差額為計算標準。如果貨物價格一直上揚,則買受人在價金方面沒有損失。如果貨物價格一直下降,則合同約定交貨日之前和賣方實際交付以后的價金風險均由買受人承擔。但合同約定交貨之日與賣方實際交貨之日的價金損失則由賣方承擔,合同價格在這種情況下則是無關緊要的。在某些情況下,遲延履行的受損害方有權得到合同標的物的合理的租賃價。如果這一價值無法計算,則賠償金可計為受害方投入的資金的通行的利息率,如果買受人因出賣人遲延履行而遭受其他損失,也是可以一并要求補償的。(3)不適當履行。在不適當履行情況下,如果賣方交付的有瑕疵的貨物可以修理,則買方損失額依修理標的物所需要的合理的修理費和開支來確定,另外,賣方還要賠償標的物修理期間,因標的物不能使用而造成的損失。第二種方法是以賣方交付的有瑕疵的貨物的實際價值與如果它們符合合同應該具有的價值之間的差額作為計算標準。但在具體數額的計算上,又有兩種不同的方法:一種是美國《統一商法典》第2-714規定的,以與合同不符的貨物價值和與符合合同擔保的貨物價值之間的絕對差額來計算。另一種是《銷售公約》是50條規定的,減價以實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算,即按比例減少合同價金,然后再計算損失額。筆者認為,美國《統一商法典》規定的計算方法更為直觀、更有利于保護權利人的利益。

如果瑕疵貨物需要作降價處理時,我們可以 參考 英美法系的做法,即“如果出賣人交付的貨物在質量上有瑕疵,買受人應可得到已交付的貨物的價值和他應該受領的貨物的價值之間的差額”。值得探討的是,在要求減價的同時,非違約方是否可以就可得利益損失請求賠償?筆者認為,非違約方在要求降價后仍有權就可得利益請求賠償。因為即使獲得該價值的差額,非違約人的合同利益仍無法實現,當事人訂立合同也就失去意義了。 

在現實生活中存在多種不適當履行的情況, 法律 也不可能把每種不適當履行的情況都一一作出規定,我們在具體分析時應堅持以主觀計算法為主、客觀計算法為輔的基本方法,最大限度的保護非違約人的利益。 

總之,筆者認為,我們不可能對各種違約形態都給出一個固定的計算模式,因為社會生活是復雜多變的,隨時都有可能出現新的違約形態,一旦程式化某種東西那么就會出現新的無法解決的問題。筆者認為應以全部賠償為理念,但也不是對該原則毫無限制。縱觀各國立法,由于違約行為極具復雜性,它不僅涉及違約方的過錯程度、違約行為的表現形態和因果關系等等,因此,各國合同立法及司法實踐都對損害賠償作出限制,以作為對全部賠償原則的補充。目前主要采兩種方式,即約定限制,按當事人在合同中事先約定的賠償額進行賠償;另一種是法定限制,如合理預見規則、過錯相抵規則、損益同銷規則。筆者認為在計算每種違約形態時都要考慮到這些基本原則,在基本原則的基礎上再去進一步計算違約的損害賠償額,以使雙方利益都得到公平的保護,更好的實現法的公平和秩序的價值。 

綜上所述,損害賠償是民法的核心違約損害賠償作為一種主要的違約補救措施,在民法理論和司法實務具有十分重要的作用。然而,由于損害賠償制度內容十分廣博,現實生活又是如此復雜多變,要準確把握違約損害賠償的原則、規則和計算方法并將其運用到實際生活中,并非易事。特別是在我國現行民法中的違約損害賠制度并不是非常完善的情況下,更是如此,本文對損害賠償制度中的部分內容進行了一些初步的探討,以期對該理論在實務中的運用有所助益。 

 

注釋: 

王國金.論違約賠償責任.江蘇理工大學學報(社會 科學 版).2001(1). 

魏振瀛.民法.北京大學出版社.2000年版.第432頁. 

梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404頁. 

篇3

關鍵詞：婚內侵權；婚姻法；損害賠償

中圖分類號：D923.9 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）26-0289-02

隨著我們人際關系和婚姻關系的復雜化，我們身邊的婚內侵權日趨增多，建立婚內侵權損害賠償制度顯得尤為重要。然而，目前我國的立法對于婚內侵權的規定相對處于空白的狀態，這對于保護夫妻雙方的合法權利、維護夫妻間的婚姻關系不利，我國的《婚姻法》還需在此方面加以完善。

一、婚內侵權的內涵和特征

婚內侵權是侵權行為的一種，它是指在婚姻關系存續期間，夫妻一方以作為或者不作為的方式侵害其配偶人身權或財產權的行為[1]。婚內侵權的主要表現形式有違反夫妻忠實義務、違反同居義務、限制配偶一方人身自由、侵害配偶一方的生育權、實施家庭暴力、擅自處理夫妻共同財產等。在現實生活中，婚內侵權集中在實施家庭暴力和違反夫妻互相忠實的義務兩個方面[2]。

基于此定義，我們可做如下幾方面的理解：首先，婚內侵權是一種侵權行為，應符合侵權行為的一般構成要件；其次，婚內侵權是“婚內”，也就是婚姻關系存續期間，并不是離婚后或結婚前的侵權；再次，婚內侵權行為的主體是夫妻雙方；最后，婚內侵權侵犯的是配偶的人身權或財產權。

二、婚內侵權的立法現狀

（一）我國法律關于婚內侵權的相關規定

我國《婚姻法》對于婚內侵權的規定還相對較少，其中相關的有第四十六條，規定了有重婚、家暴、遺棄等情況導致離婚時，無過錯方才能請求損害賠償，不離婚便無法提出。可見，我們的婚姻法及其司法解釋以離婚作為損害賠償的一個分界點，只有離婚才能涉及到相關的損害賠償。由此，婚內侵權在目前情況下看來，還不能通過訴訟渠道解決。

（二）對于我國關于婚內侵權立法的評析

根據我國《婚姻法》的相關法條可知，我國目前對于婚內侵權的立法還不完善，對于婚內侵權的確認及解決在《婚姻法》及其司法解釋上幾乎沒有體現，這種法律空白會帶來一系列的問題。

我國《婚姻法》及其司法解釋以離婚作為損害賠償提出的前提，只有導致離婚才能提起損害賠償。這首先不利于夫妻婚姻關系的存續，因為有些婚內侵權發生后，夫妻雙方都不愿意離婚，或者受害方僅僅希望得到損害賠償而不希望離婚，法律如此規定，可能導致原本并不想離婚的受害者提出離婚，自然不利于婚姻關系的維持；其次，這會導致一些遭受婚內侵權但又不想離婚或不敢離婚的受害者的權利得不到保障，沒有救濟的途徑。

此外，《婚姻法》只規定了重婚；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員這四種情況可獲得損害賠償，這與目前復雜的婚內侵權現實是不相適應的，因為僅婚內侵權就可分為侵犯各種人身權和財產權的情況，而目前法律沒有相對應的救濟措施，需要進一步完善。

最后，《婚姻法》沒有婚內侵權的相關規定，這與我國的其他法律和立法精神是相沖突的。《侵權責任法》第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”婚內侵權是侵權行為的一種，《婚姻法》無相關規定，導致夫妻關系存續期間的侵權無從救濟，這可表明《婚姻法》的相關規定一定程度上背離了私法精神，與相關的法律不相適應[3]。

三、婚內侵權損害賠償制度的建立

（一）建立婚內侵權損害賠償制度的必要性

目前我國《婚姻法》對于婚內侵權還沒有完備的規定，但婚內侵權已是目前婚姻關系中存在的不可忽視的事實。前文已述目前我國立法對于婚內侵權尚缺完備的規則，不利于保護夫妻雙方的權利，不利于婚姻關系的存續，可見建立婚內侵權損害賠償制度不僅是適應目前日趨復雜的婚姻侵權案件的需要，也是保障夫妻基本權利的需要。婚內侵權損害賠償制度能夠通過更平和的方式解決夫妻間的糾紛，有利于彌補被害人生理上和心理上的創傷，也有利于夫妻雙方達成和解而不致婚姻關系破裂。同時，建立此制度也是完善我國相關民事侵權法律制度的需要，一定程度上填補了法律的空白，也使《婚姻法》與其他相關法律更協調。

（二）建立婚內侵權損害賠償制度的難點

婚內侵權是夫妻關系存續期間的侵權，由于其特殊的主體、條件等等，往往使在針對婚內侵權的立法時存在諸多的問題和難點。

首先，婚內侵權的主體具有特殊性，它是夫妻雙方之間的侵權，而夫妻本是互有感情的，若法律過多的介入，則有可能導致夫妻間略有摩擦便法庭上兵戎相見，使原本并未破裂的夫妻感情破裂。因此，如何把握好提起婚內侵權損害賠償的標準是我們需要進一步分析的。

其次，婚內侵權的損害賠償往往也會受到傳統思想的阻礙。俗話說“家丑不可外揚”，若夫妻間為侵權之事對簿公堂，他們所受的輿論及傳統封建習俗的壓力也不可小覷。與此同時，由于我國長期以來是父系社會，婦女的權利往往容易被忽視。即使在今日，有些傳統觀念也會認為妻子理應服侍丈夫，甚至認為丈夫打妻子是家內管教，理所當然，無須法律介入，從而導致受害方尤其是女方受害時不敢提出訴訟，選擇忍氣吞聲，這也就導致婚內侵權損害賠償制度即使建立也無用武之地，無法從實質上保障受害方的權利。因此，從這個角度來說，我們的立法也應該考慮到類似傳統觀念的影響。

第三，從婚內侵權的舉證問題來講，婚內侵權往往是夫妻之間發生的，外人很難知曉，這導致外人往往無法作為證人進行舉證。而對于一些侵犯人身權的婚內侵權，往往也難有照片等證據材料來作證，更難以很好地證明是其配偶的侵權。因此，這對婚內侵權的證據采集方面提出了要求。

第四，在一些婚內侵犯財產權的情況下，夫妻財產的界定問題也是一個不可忽視的難點。在我國夫妻財產制中，婚姻關系存續期間夫妻并未區分個人財產或共同財產，那么，在發生婚內侵犯財產權或需要損害賠償的情況下，哪些屬于夫妻個人財產，哪些財產可以用于賠償，賠償后的財產歸夫妻共有還是個人所有，這些都有可能造成混亂，可見，這對我們的夫妻財產制度的建立也提出了較高的要求。

四、對于建立婚內侵權損害賠償制度的建議

建立婚內侵權損害賠償制度十分必要，也必須想辦法克服立法過程中可能遇到的難點和阻礙。本文基于此提出以下建議。

婚內侵權損害賠償制度首先應確立好其立法宗旨，把握好其作用的限度，提起損害賠償的基點不宜過高或過低。本文認為婚內侵權損害賠償制度應以解決夫妻間糾紛，盡可能維持婚姻關系為目的，在開庭前應先進行調解。與此同時，應以夫妻間發生嚴重損害對方人身權或財產權為提起損害賠償的標準，對一般的侵權行為應以調解的方式處理，并且針對婚內侵權的具體情況以及賠償措施給予詳細的規定，盡可能維護夫妻間的婚姻關系。

其次，應充分考慮到傳統文化的影響。本文認為，一方面，應完善婚內侵權糾紛的保密機制，針對被害人不愿公開婚內侵權以及可能會受到輿論壓力等情況，可以不公開審理案件，并對受害者身份等個人信息給予保密，以減輕被害人的顧慮，使其敢于運用法律維護權利。另一方面，也應在社會范圍內加強宣傳和法制教育，減輕例如男尊女卑等封建思想的影響。

再次，應完善婚內侵權的證據制度，法庭應通過多方面的證據對案情予以確認，對夫妻雙方的其他近親屬尤其是共同居住的近親屬的證言予以重視，同時也應加強宣傳，增強當事人的證據意識，提醒當事人在受到婚內侵權時通過拍照、錄音等方式進行證據采集。

此外，要完善夫妻間的財產制度，明確涉及損害賠償財產的范圍。本文認為，可參照離婚時夫妻財產分割的制度對夫妻間的財產范圍進行劃分，以夫妻的個人財產進行損害賠償，對于個人財產不足以賠償時可通過分割共同財產的方式予以賠償，賠償后的財產歸夫、妻個人所有。

參考文獻：

[1] 杜江涌.婚內侵權相關問題研究[J].西南民族大學學報，2005，（5）：108-113.

篇4

關鍵詞:離婚損害賠償;契約;構成要件

中圖分類號:D57 文獻標識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)002(C)-0051-01

一、離婚損害賠償制度概述

離婚損害賠償制度,源于19世紀西方社會的婚姻關系“契約說”。最早對離婚過錯賠償制度進行規定的是1907年的《瑞士民法典》,其第151條規定:“(一)因離婚,無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的,有過錯配偶一方應支付合理的賠償金。(二)因導致離婚的情形,配偶一方的人格遭受重大損害的,法官可判與一定金額的賠償基金作為慰撫。”由于我國長期以來都采用婚姻關系“身份說”的理論,在我國的婚姻立法歷程中一直沒有離婚損害賠償制度的相關規定。1993年11月3日最高人民法院在《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中指出,人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產的處理,應當堅持“照顧無過錯方”的原則,這是我國婚姻法首次涉及有關離婚損害賠償制度。2001年4月28日公布施行的修正后的《中華人民共和國婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。隨后,最高人民法院了兩個司法解釋,對離婚損害賠償制度在具體適用時的若干問題作出了進一步規定。至此,我國立法中的離婚損害賠償制度基本確立。離婚損害賠償制度對于我國的法治進程具有十分重要的意義。它有效彌補了道德手段的不足,是對現有法律的有益補充和完善,使婚姻法能從不同的角度對侵犯婚姻權利的違法行為進行調節、規范和制裁。另外,離婚損害賠償制度的確立也具有重要的社會影響,它有利于保護離婚時無過錯方的合法權益,預防和制裁過錯方的違法行為,達到婚姻家庭穩定和社會穩定的目的。

二、離婚損害賠償的構成要件

離婚損害賠償屬民事損害賠償的一種,可適用一般民事賠償責任的構成要件。根據我國民法通則和婚姻法的有關規定,離婚損害賠償責任的構成應滿足以下條件:

1、有妨害婚姻家庭關系的違法行為的存在。這是離婚損害賠償的客觀行為要件,即配偶一方和第三方行為的違法性,就要看其是否實施了《婚姻法》第四十六條規定的違法行為:(1)重婚;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。如果實施的是這四種情形以外的其他違法行為,均不會引起離婚損害賠償。2、妨害婚姻家庭關系的違法行為導致了婚姻關系的破裂。離婚損害賠償的提出,要求必須有離婚這一結果要件。如果配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規定的違法行為,但并沒有因此而離婚;或者雖然離婚,但配偶一方并沒有實施《婚姻法》第四十六條規定的違法行為;或者雖然離婚,并且配偶一方也具有《婚姻法》第四十六條規定的違法行為,但二者之間并不存在因果關系,均不能提出離婚損害賠償。3、離婚造成了當事人的損害。損害事實是構成損害賠償的要件之一。如果沒有財產的或人身的損害,損害賠償責任的承擔也就無從談起。損害包括財產損害和非財產損害。配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規定的違法行為,并因其而導致離婚的,都會給另一方的非財產利益造成損害后果。4、違法一方主觀上有過錯。離婚損害賠償中適用過錯責任原則,即在配偶一方實施《婚姻法》第四十六條規定的行為時,要求其主觀上具有過錯。民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態上的過錯,而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德,并造成對他人的損害,過錯體現了法律和道德對行為人行為的否定評價。

三、我國離婚損害賠償制度的發展前景

近年來,司法實踐中離婚損害賠償的案例日益增多,但無過錯方真正得到賠償的卻寥寥無幾。雖然該制度對進一步保護公民特別是婦女的權益起到了積極作用,體現了懲罰、保護與補償相結合的功效,但在實施過程中仍存在一些不足之處。筆者認為,可以從以下三個方面來加以修正和完善。

1、放寬請求權主體范圍。《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方,即請求權主體只能是夫或妻。但家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻,還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員,如子女、岳父母、公婆等。因此,要充分發揮離婚損害賠償制度的功能,就應當擴大損害賠償的請求主體,還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的,受婚姻過錯方暴力侵害或虐待,遺棄的其他家庭成員。2、拓寬賠償義務主體范圍。《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償,而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求,即未限制賠償義務主體的范圍,但最高人民法院《解釋(一)》第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為過錯一方,而排斥了婚姻當事人以外的破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為,損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內,這使得受害人在權力保護上受到影響,實際上,是免除了共同侵權人的連帶責任,所以,把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內,是非常有必要的。3、增加有權提起離婚損害賠償的情形。《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形,但現實生活中,情況是復雜的,列舉的四種情形不可能全部涵蓋所有的重大過錯,例如發生婚外但未達到“同居”程度而對配偶以防造成嚴重傷害的,應不應該賠償?《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有需要加以擴大。筆者認為,對諸如通奸,長期吸毒,賭博等重大的,情節嚴重的其他過錯行為,也應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權,以維護法律的尊嚴,更好的保護無過錯方的合法權益,實現社會的公平和正義。

作者單位:河北大學

參考文獻:

[1]殷生根,王燕譯.《瑞士民法典》.中國政法大學出版社.1999年版.

[2]王利明,楊立新.《侵權行為法》.法律出版社.1996年版.

[3]楊遂全著.《新婚姻家庭法總論》.法律出版社.2001年版.

篇5

關鍵詞：離婚損害 賠償 完善

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的亮點和重點之一，但理論界對于它的存廢的爭議一直沒有停息。一部分學者認為：通過幾年的實證研究，證明離婚損害賠償制度實際上是不起作用的，是值得懷疑的，是應該被的。另一部分學者認為：在我國現階段如果完全廢除了離婚損害賠償制度，似乎在立法的情感上和立法的道德標準上，包括民眾的適應能力上可能還有一定的距離。因為任何一個立法都要兼顧本國的國情，兼顧本國的一些倫理考慮。

根據我國現階段的實際國情要完全廢除離婚損害賠償制度是不符合現狀的。從幾年的司法實踐情況我們不難看出，該制度的實施體現了懲罰、保護與補償的功效，保護了合法婚姻關系中無過錯方的合法權益，從而維護了社會秩序，促進了社會的發展。但同時我們也可以看到，此次修改后的《婚姻法》并不是完美無缺的，針對該法中的離婚損害賠償制度還是存在一些不足的地方，需要通過立法使之進一步完善，具體措施如下：

一、擴大離婚損害賠償的權利義務主體范圍

依照《婚姻法》46條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，要確定婚姻家庭關系一方有無過錯并不是件容易的事。在婚姻法修改討論中，有人提出只有無過錯方才能提出損害賠償的規定不合理，應為有些夫妻可能都存在過錯，而且過錯可能是互為因果的。建議新《婚姻法》不要強制規定只能無過錯一方才能享有損害賠償請求權，但是這種意見最終沒有被采納。筆者也認為該規定有些不夠合理。因此對于賠償權利主體不應該限定為：“無過錯者”，當配偶雙方均有過錯時，可依照過錯相抵原則提起離婚損害賠償之訴。只要一方存在第46條規定的賠償情形，另一方不論有無過錯或者過錯大小，都應允許其提出賠償請求。對于離婚損害賠償的義務主體，也不應局限于夫妻之間，雖然法律對第三者沒有明確的規定，但在審判中應結合實際情況來追究第三者的責任。

二、增加離婚損害賠償的過錯范圍

離婚損害賠償的前提是一方有導致離婚的過錯。目前，我國婚姻法所規定的離婚損害賠償行為的過錯是法定過錯，這些過錯實際上是婚姻一方故意違反婚姻義務的結果，都是對他方權利的嚴重侵害，應當承擔民事責任，對受害方給予賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至更嚴重的過錯行為遠不止這些。根據我國的實踐來看，還應當增加通奸、、賭博等其他一些重大的過錯行為，使夫妻之間的忠實原則向離婚損害賠償制度適當滲透，以體現出法律的公平和正義。

三、明確離婚損害的賠償標準

我國修改后的《婚姻法》規定了離婚損害賠償制度，但究竟賠多少并沒有明確的規定。在審判實踐中，由于沒有具體的數額標準，對于離婚損害賠償糾紛的案件，法官常常感到確定原告損失和賠償金額的困難。因此這就要求法官在確定賠償數額時必須依照客觀事實，根據《民法通則》和《婚姻法》的規定，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析判斷案情，以求公平、公正、合理地對案件做出裁判，以確保受害方當事人的合法權益得到充分的保護。根據我國目前的審判情況，筆者認為對于離婚損害賠償金應統一規定最低限額與最高限額，以確保無過錯方的合法權益，避免法官濫用自由裁量權，導致司法腐敗。

四、對涉及隱私權的過錯認定應實行過錯推定原則

按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認他應負民事責任。針對現狀，婚姻法規定的家庭暴力、重婚、有配偶者與他人同居和虐待、遺棄家庭成員這四種情況都具有隱蔽性，舉證起來都有困難。無過錯方甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，即使獲得了證據，也可能因為渠道問題，難以得到法院的認定。這必然造成離婚損害賠償難以真正實現其應有的作用和價值，甚至引起負面影響。若能采用過錯推定原則，對受害方的救濟與保護才能實質性地得到實現。

綜上所述，修正后的《婚姻法》不論是從編章體制看，還是從制度構架看，均較原來的《婚姻法》有長足的進步。這些進步既順應了穩定婚姻家庭關系的需要，又為立法填補了原有的空白。其中對于離婚損害賠償制度的增加，可以說是此次修法的亮點之一。同時我們也不難發現，對于該制度的立法并不是完美無缺的，還是存在一定缺陷的。因此希望通過本文的論述，引起司法界相關部門的關注，使得離婚損害賠償制度能夠得到進一步的完善，使其能發揮最大的功效。

參考文獻：

[1] 楊大文.婚姻法學[M].北京：北京大學出版社，1991：159.

篇6

    我國《婚姻法》是調整夫妻之間人身關系,財產關系的法律。同時對夫妻一方侵犯夫妻共同財產的法律后果都做出了明確的規定,也設立了離婚損害賠償制度。但婚內夫妻個人財產的侵權問題卻是婚姻法的一項空白,并沒有關于婚內個人財產損害賠償的制度。關于婚內侵權損害賠償的確立和實施可以為司法機關解決有關婚內損害賠償案件提供了法律依據,同時確定了婚內侵權損害賠償原則,可以有效保護婚姻當事人的合法權益。設立婚內侵權損害賠償制度不僅符合我國婚姻立法的精神,而且可以更好調整夫妻之間的關系,維護家庭穩定和社會和諧。

    一、婚內侵權概念界定根據《民法通則》規定,侵權行為可以界定為:行為人由于過錯侵害他人的財產權和人身權,依法應當承擔民事責任的不法行為,以及以法律特別規定應當承當民事責任的其他侵權行為。婚內侵權賠償作為侵權行為的一種,必須滿足一般侵權行為的四個條件,即必須存在侵權行為、出現侵權事實、侵權行為與侵權事實存在因果關系、侵權人主觀上有過錯。婚姻關系是一種特殊的民事法律關系,對于夫妻這一特殊的民事主體之間的侵權,則婚內侵權是指男女雙方在夫妻關系存續期間,以作為或不作為的方式違背法律對夫妻權利義務的規定,由于過錯對配偶實施了侵犯配偶人身權或財產權的行為,并造成了對方的人身、財產及精神方面的損害,而由過錯方給予無過錯方賠償的法律制度。婚內侵權侵犯的權利有兩種類型,一種是配偶權,基于男女締結婚關系而產生的特定的權利,另外一種是作為平等的一般民事主體所享有的權利。

    二、我國婚內侵權現狀以及立法現狀1、我國婚內侵權現狀一是隨著經濟的發展,配偶與第三者同居,有外遇,在外有重婚行為等現象屢見不鮮。二是侵權是一個家庭內部的事情,受傳統的“家丑不可外揚”觀念的影響,往往受害者不愿訴說,甚至選擇忍氣吞聲,以此維護夫妻的延續和婚姻的穩定。在婚姻關系存續期間,因為夫妻之間存在著合法的婚姻關系,其關系的特殊性很容易把婚內侵權行為視為普通的家庭矛盾,而往往忽視了婚內侵權行為的存在。

    《婚姻法》第46 條規定: “有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有夫妻者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”同年,《最高人民法院關于適用若干問題的解(一)》(以下簡稱《解釋》)第29條第三款明確規定,“承擔婚姻法第46條規定的損害賠償責任的主體,為離婚訴訟當事人中無過錯方的夫妻;人民法院判決不準離婚的案件,對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求,不予支持;在婚姻關系存續期間,當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的,人民法院不予受理。”從上述婚姻法和司法解釋的規定我們可以得出結論:實際上剝奪了夫妻婚內提起侵權訴訟的權利。

    2、立法現狀2001年我國《婚姻法修正案》中增設離婚損害賠償制度,對有關于離婚侵權損害賠償做了初步認識和規定。離婚損害賠償制度這是第一次將婚姻關系中因侵權造成損害的無過錯方向侵權方主張賠償寫入了法律,填補了《婚姻法》在法律和現實中的空白,在初步發展中,有些局限性也隨之出現:一條件過嚴,離婚賠償請求權超過規定的一年訴訟時效;二范圍過窄,請求事項只有四種情形;三代價太大,只有以離婚作為代價才能獲得賠償。離婚損害賠償制度只是在特定情況下給予當事人的一種補救措施,而且僅在雙方離異時適用。現實中很多家庭暴力受害方出于種種考慮不愿離婚,因而無法得到法律的救濟,而施暴者也因此更肆無忌憚,嚴重干擾了正常的婚姻秩序和家庭社會的穩定。

    三、建立與完善我國婚內侵權損害賠償制度要建立與完善我國婚內侵權損害離婚損害賠償制度實施條件非常苛刻,當事人無法在婚姻關系存續期間獲得及時地救濟。同時事實上,在我國建立婚內侵權制度是有一定難度的。首先我國立法和理論界對婚姻本質的認識是見仁見智,實行的是以夫妻共同財產制為原則,以夫妻約定財產制為補充的婚姻財產法律制度。從上述中可嘗試以下幾種方法:

    1、確立非常財產制。

    指依法律規定,一旦出現法定事由時,經夫妻一方申請由法院宣告,撤銷原法定或約定的共同財產制,改設為分別財產制。如此一來,若婚內侵權行為出現就可實現損害得到賠償。

    2、開設特別賬戶。

    指由法院為受害人在銀行開設專用賬戶,將從侵害方財產中劃出的賠償費用存入該專用賬戶中,并該賬戶僅能憑受害人的簽章才可以提取存款,其他任何人不可以提取,且不屬于夫妻共同財產,此解決了執行困難,從而使婚內損害賠償問題在司法實踐中可得到切實實施。

    3、債權憑證制度。

    指人民法院在執行程序中向申請執行人發放的具有法律效力的用以證明強制執行后申請執行人對被執行人享有尚未實現債權的權利證書。借鑒《民事訴訟法》的債權憑證制度,人民法院在受害人執行申請后,發現侵權人無可供執行的個人財產時,及時向申請人發放債權憑證,待雙方婚姻關系終止或被執行人因其他原因取得個人財產時恢復執行。這樣,既保護受害方又制裁加害方,使其無法逃脫法律的制裁,從而可切實有效地解決婚內侵權損害賠償問題。

    4、第三方損害賠償。

篇7

武軍

內容摘要：配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇，在調整婚姻家庭關系中發揮著重要的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。完善我國離婚精神損害賠償制度，有必要在《婚姻法》中明確規定配偶權，并對配偶權所派生身份權的范圍、配偶權是絕對權且受民法保護做出具體規定。圍繞配偶權拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體范圍，主要考慮兩個方面：一是受到離婚過錯損害的家庭成員可成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體；二是侵害配偶權的第三者也應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。在離婚精神損害賠償中對離因損害和離婚損害作出劃分是必要的，離婚本身應成為提起損害賠償的情形，而離因精神損害賠償的情形主要有：婚外、危害家庭的不良行為、侵害配偶生育權、不承擔家庭義務等侵權行為。從配偶權和司法實踐的角度確定離婚精神損害賠償數額應考慮的因素，一是雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻；二是侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節；三是受害人非財產上損害的程度和后果，離婚后對受害人生活的影響；四是當地經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。

主題詞：配偶權離因損害離婚損害精神損害賠償

目錄

一、在《婚姻法》中明確規定配偶權

（一）、配偶權的概念

（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系

（三）、《婚姻法》應對配偶權作出具體規定

二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍

（一）、拓寬請求權主體范圍

（二）、賠償義務主體應包括第三者

三、明確提起離婚精神損害賠償的情形

（一）、離婚精神損害賠償的情形

（二）、離因精神損害賠償的情形

四、確定離婚精神損害賠償的其他因素

（一）、結婚時間

（二）、侵權情況

（三）、損害后果

（四）、經濟因素

《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》（下稱《解釋(一)》）第二十八條，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等有關規定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現有法律規定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護配偶權的本質出發，對離婚精神損害賠償的請求權主體、賠償義務主體、賠償范圍和賠償數額等問題談一些看法。

一、在《婚姻法》中明確規定配偶權

配偶權在我國是一項有爭議的權利，理論界對配偶權是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權由過錯方對無過錯方進行精神損害賠償的案例越來越多。由此筆者認為，配偶權這種因男女合法結婚而形成的客觀權利，與離婚精神損害之間有著必然的內在聯系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規定配偶權。

（一）、配偶權概念

配偶權是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利(1)。我國民法專家楊立新教授認為，配偶權是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務(2)。也有人認為，配偶權是“合法有效的婚姻關系存續期間，夫對妻以及妻對夫為配偶的一種身份權(3)”。目前，國內外對配偶權的概念雖然沒有形成共識,但是，對配偶權法律屬性的認識是基本相同的。首先，配偶權的主體是法律認可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權的客體是配偶之間的基于夫妻關系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財產權、繼承權以及離婚自由權；再次，配偶權作為一種平等的身份利益支配權，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權是絕對權，任何人侵害配偶權，都應當承擔侵權的民事責任。

（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系

結合《婚姻法》和相關司法解釋的規定，可以給離婚精神損害下個定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時，無過錯方因對方過錯行為而受到的非財產上損害。這里，非財產上損害，指不表現為財產上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”(4)。這種非財產上損害其實質就是過錯方的侵權行為對另一方配偶權的侵害，并因配偶權的侵害給無過錯方造成了較嚴重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認為配偶權與離婚精神損害之間具有密切關系，具體表現為：

其一，法律上明確配偶權和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對三種親屬關系權利、義務的規定卻是零散和不完整的。配偶關系作為血親和姻親關系賴以發生的基礎，配偶權理所當然的成為婚姻家庭關系中各種權利得以產生的源權利，并反映著婚姻家庭關系的實質，是調整婚姻家庭關系的核心權利，保護配偶權就是保護婚姻家庭關系不受非法侵害。因此，筆者認為在《婚姻法》中明確規定配偶權，目的就是通過對配偶權的保護，更好地發揮《婚姻法》維護婚姻家庭關系穩定的作用。同時，精神損害賠償兼具補償、撫慰和懲罰三種功能(5)，對離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對婚姻關系中弱者一方進行補償和撫慰，更重要的是通過對過錯方的懲罰體現出法律的警示和教育作用，維護以配偶權為核心的婚姻家庭關系的穩定。可以說，在法律上明確規定配偶權和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。

其二，配偶權的確立是產生離婚精神損害的前提。配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權，他（她）們只有到婚姻登記機關領取結婚證書后，形成了合法的夫妻關系才具有法律確認和保障的配偶身份權，因此，當事人按法定程序結婚的目的就是獲得法律對配偶權的確認。反過來說，當事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權。可見，配偶權因合法婚姻關系成立而產生，因合法婚姻關系的解除而終止，當事人因配偶權的喪失產生了非財產上損害，法律上稱為離婚精神損害。現實生活中男女解除同居關系也會產生非財產上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護，原因在于法律承認配偶權合法而認為同居關系是非法的。由此可以得出結論，沒有配偶權的確立就不會產生法律意義上的非財產上損害。

其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權為依據。配偶權在調整婚姻家庭關系中發揮著其他民事權利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。我國現行法律規定的提出離婚精神損害賠償的四種情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權的派生身份權在《婚姻法》第三條第二款有著相應的規定。這說明我國法律確認適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規定的配偶權派生身份權為依據。司法實踐中法院對因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯方對無過錯方的離婚精神損害賠償，作為審判機關對《婚姻法》第四條“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的類推適用，法條中規定的配偶間的忠實義務成了審判機關類推適用離婚精神損害賠償的基本依據。由此可見，在法律上規定配偶權對離婚精神損害賠償的司法適用具有指導意義。

（三）、《婚姻法》應對配偶權做出具體規定

1、配偶權所派生身份權的范圍。應當明確規定，男女雙方結為合法夫妻后即享有配偶權。配偶權的范圍包括：夫妻姓名決定權、住所決定權、同居的權利義務、生育的權利義務、監護子女的權利義務、夫妻感情聯絡的權利義務、忠實的權利義務、扶養扶助的權利義務、選擇職業和社會活動自由權、日常事務權等。筆者認為，上述十項權利，基本上涵蓋了婚姻家庭關系中配偶權的主要內容。

2、配偶權是絕對權且受民法保護。應當明確規定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權，故意或過失侵害配偶權的，應當按民法的規定承擔侵權賠償責任；配偶一方與第三者共同實施侵犯另一方配偶的配偶權利的行為，應當承擔共同的侵權責任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責任或僅追究配偶一方或第三者的民事責任。配偶權作為一種身份利益，當事人受到侵害時造成的是非財產上損害，法律應規定侵權人侵犯配偶權承擔責任的主要方式是精神損害賠償(6)。

二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍

按照《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》第二十九條的規定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償的請求權主體和賠償義務主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶。在賠償請求權主體上，排斥了與婚姻當事人雙方共同生活的、受離婚過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務主體上，排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。這種規定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅影響了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發揮，而且顯失公平正義，并與社會公德相悖。筆者認為，最高人民法院在對《婚姻法》做新的司法解釋時，應進一步拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體，以保護婚姻家庭中權利被侵害或利益受損害當事人的合法權益。

（一）、拓寬請求權主體范圍

受到離婚過錯損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體。從立法上看，根據《婚姻法》第四十六條的規定，賠償請求權人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關系的有關規定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不經濟的，不僅增加了訴訟成本，也會使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員，因此，法律應允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權獨立請求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會功能來看，在社會主義初級階段家庭作為社會的最小細胞仍擔負看育幼養老的社會功能，因一方重大過錯導致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會受到非財產上的損害。例如，父母共同對未成年子女人身方面的照顧、教育、管束等親權保護，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權保護），加上社會的歧視和偏見，會使孩子的成長付出更大的代價，甚至發生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯原因不是對配偶一方父母進行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會產生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯方有權請求損害賠償”中的“無過錯方”改為“受害方”的觀點(7)，但筆者認為應將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償的請求權主體。

（二）、賠償義務主體應包括第三者

侵害配偶權的第三者應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。現行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上免除了共同侵權人的連帶責任。在理論上，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失(8)。”但是，《解釋（一）》對法律規定不明的條文作出了不恰當的限制性解釋，制約了離婚損害賠償制度功效的發揮，導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規定，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償的義務主體范圍之內，對通過立法保護正常、和諧的婚姻家庭關系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償義務主體范圍要注意二點，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權者承擔連帶責任的前提，是第三者對這種侵權行為是否“明知”，若為“明知”則當然成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體；二是受害方即可在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。

三、明確提起離婚精神損害賠償的情形

我國臺灣學者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實質是引起離婚的原因，即侵權行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當事人造成的損害。前者必須符合侵權行為的構成要件，后者應是法律上對弱者保護的特殊規定。《婚姻法》第四十六條實際上規定了離因損害，司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規定，一般采取分割財產時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為，為維護婚姻關系的穩定，保護婚姻家庭中弱者的權益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償的情形進行明確時，都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。

（一）、離婚精神損害賠償的情形

從構成離婚損害的角度來分析，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償的法定情形，這體現了法律對弱者的保護。婚姻的本質是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責任，在自愿平等的基礎上達成的協議，結婚證書是這種協議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學者認為，這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策較為妥當(9)。《日本民法典》有類似的規定，其第一百五十一條第二款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金(10)。我國《民法通則》第一百零六條第三款規定“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據。如上文所述，在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產生的基礎，離婚事實的產生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發揮家庭的社會功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償的法定情形，有利于保護婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現實依據。

（二）、離因精神損害賠償之情形

離因精神損害賠償保護的是離婚案件中受害方因過錯方侵權造成的非財產上損害，法律應從符合侵權行為構要件的離婚原因中，選擇對婚姻關系危害較嚴重的情形，將其規定為離因侵權行為。應由法律明文規定的侵權行為主要有：

1、婚外。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質要求，是夫妻忠實義務的具體體現，夫妻性生活的排他性決定了婚外是影響婚姻關系穩定的首要因素。《婚姻法》規定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外的表現，現實中婚外的形式是多種多樣的，因各種婚外導致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風東進，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴重。筆者認為，應當提起離婚精神損害賠償的婚外有下例6種：重婚、有配偶者與他人同居、包養情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行為。對此法律可規定如下，“因一方實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關系破裂的，受害人可以在離婚時提出精神損害賠償。”實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規定為離婚的理由，卻沒有規定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關系破裂的行為，如“網絡婚姻”，當網絡的普及給人們帶來方便的同時，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網上養“情人”、有人在網上“結婚生子”，因網戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網戀，影響了配偶之間感情的交流，已經成為婚姻解體的新殺手(11)。

3、侵害配偶生育權。生育權在配偶間互為權利和義務，他人也負有不得侵害配偶生育權的義務。筆者將侵害配偶生育權作為提起離婚精神損害賠償的情形之一，主要是基于以下考慮：第一，侵害配偶生育權的行為在現實中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元，理由是妻子唐某無正當理由，未經丈夫代某同意擅自將符合法律規定的胎兒引產的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(12)；第二，侵害配偶生育權具有潛在的危害性，根據《人口與計劃生育法》的規定，一對夫婦終生只能生育一個孩子，故意侵害配偶生育權，當配偶已不能生育或離婚后不能再婚時，就會導致侵權后果的產生；第三，第三人也能對配偶生育權造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫對妻子的性權利也侵害了丈夫合法的生育權。

4、不承擔家庭義務。婚姻當事人，不履行法律規定或社會習慣認可的婚姻家庭義務，經親友或有關單位說服教育，仍不履行，對家庭造成嚴重后果的，可以認定為不承擔家庭義務。配偶權中的大部分即是權利也是義務，一方不承擔同居義務、生育義務、監護子女義務、扶養扶助義務，實質上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產生嚴重后果當事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償的，法律應明確加以保護。

四、確定離婚精神損害賠償應考慮的因素

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條，明確規定了確定精神損害賠償數額應考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時，仍然存在規定不具體、不便于操作的問題。筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規定，結合婚姻關系的實質內容，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：

（一）、結婚時間

雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣。婚姻的本質是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的。現實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。

（二）侵權情況

侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節，是確定離婚精神損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續的時間等具體情節的不同，反映了侵權行為社會危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數額的確定上理應有所反映。

（三）、損害后果

過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的影響，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。

（四）經濟因素

主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

注釋：

〔1〕轉引自馬強：《試論配偶權》，法律教育網（）。

〔2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。

〔3〕彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1999年版，第204頁。

〔4〕唐德華：《〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。

〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。

〔6〕關今華：《精神損害賠償數額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。

〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評離婚救濟制度》，中國法院網（）。

〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。

〔9〕周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（）。

〔10〕轉引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（）。

〔11〕李云：《“網絡婚姻”面臨的法律問題》，中國法院網（）。

〔12〕蘭平、馬世玉：《妻子擅自墮胎丈夫可否索賠》，中國法院網（）。

參考資料

1、楊立新著：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版。

2、唐德華主編：《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版。

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關鍵詞：離婚損害制度；賠償主體；婚姻法

1 明確離婚損害賠償主體范圍

1.1　明確權利主體范圍

根據新《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償的請求權。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規定。多數學者認為，這里的無過錯應指，該方配偶沒有實施新《婚姻法》第四十六條規定的4種違法行為。但存在爭議的問題是，因實施家庭暴力、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權的問題。就我個人而言，我認為，首先新《婚姻法》明確規定只有合法婚姻關系當事人才有權提起離婚損害賠償的請求，因為離婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質和非物質上損害的一種賠償，只是針對婚姻當事人而言。而實施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據《民法通則》的規定另行起訴，對于情節嚴重，構成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關規定，追究其刑事責任。

1.2　明確責任主體范圍

最高人民法院(一)第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任。而是否將“第三者”納入責任主體的范圍一直是長期討論和爭執的焦點。所謂第三者介人家庭是指，明知對方有配偶而與其發生不正當的男女關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學者認為，第三者是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。但我認為，第二者產生的原因是復雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂、難以縫合，夫妻名義名存實亡，但當事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結婚的事實而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應區別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應當知道但故意放任這種結果發生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍然與之在一起的第三者應納入責任主體的范疇。但屬于不知情的則不應納入。同時，在生活實踐中，到底要不要將應承擔賠償責任的第三者納入賠償范圍決定權應歸無過錯方。因為在離婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經濟的不斷發展，物質生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細胞，我們只有安定的小家庭才能穩定大家庭。因此，社會輿論監督、道德譴責、批評教育顯然不足以對第三者進行制裁，國家應制定相關的法律法規給予相應的懲罰，讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價，讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩固性。

2 明確過錯方和無過錯方的含義

新《婚姻法》規定只有無過錯方有權請求損害賠償。有學者認為應廢棄過錯方和無過錯方的提法。認為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應刪除對離婚損害賠償權利主體的無過錯要求。將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產生歧義，又難以把握，而在離婚中財產受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。在離婚訴訟中往往雙方當事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方實施了法定的違法行為，而另一方也實施了能夠破壞婚姻關系的行為，但只是不在特定的違法行為之列，因此不應用過錯來衡量。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第十一條規定：受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。顯而易見，此處所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規定的4種行為中因實施任何一種行為而導致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因實施了4種特定違法行為之一導致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實明確了過錯方和無過錯方更便于公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權益。

3 適當降低無過錯方的舉證責任

篇9

    第一,單一的侵權責任法填補損害功能很難保障受害者獲得實際賠償。填補損害基于公平正義,在于使受害人獲得實質、完整的填補。目前我國醫療損害賠償也主要通過侵權法救濟方式來實現,故醫療損害賠償責任承擔者(醫療機構)的賠償能力會直接影響到受害人的受償結果。其原因在于我國目前侵權責任制度設計上的局限性,即對損害填補制度單一,既不能完全保障受害者獲得賠償,也無法分散醫療機構所應承擔的醫療損害賠償責任以及受害者的醫療風險損害。

    第二,醫療機構性質及法律地位不同,患者受到損害后索賠的難易程度不同。我國現存的多種醫療機構因其設置主體以及是否營利的性質不同,給付能力也大相徑庭。雖大多數醫院對醫療損害都以其自有資金給予賠償,而大部分醫療機構屬于公立、公益性非營利組織(2009年3月17日國務院的《關于深化醫藥衛生體制改革的意見》明確指出公立醫院要遵循公益性質和社會效益原則。),其承擔醫療損害賠償責任的能力受到限制,其他醫療機構規模及經濟實力差別較大,很難實現對受害人的公平救濟。

    第三,侵權法預防功能的有限性,使對醫療損害事件發生的預防作用明顯不足。傳統侵權法中預防功能僅是損害賠償功能的“反射功能”,具有間接性,盡管損害預防勝于損害補償,但因受多種因素影響,預防功能均受有限制[1]。醫療行為固有的侵襲性和高風險性、對人和疾病認識的有限性及患者的個體差異性,使醫療損害的發生難以避免。若科以醫療機構的責任過大,會抑制醫師探索新醫療技術,轉而采取防御性醫療措施或干脆放棄對損害的預防,其結果不堪想象。

    第四,醫療機構難以承擔因風險及不確定性因素所致損害而產生的損失,又缺乏合適的分擔途徑。依侵權法的責任自負原則,醫方對其醫療侵權行為應依法承擔相應的賠償責任,以填補受害人所受損害。但現階段醫療體制下,完全由侵權人(醫療機構)承擔全部損害賠償責任確實不公。實踐中,一些醫療損害賠償案件的高額判賠脫離了不同性質的醫療機構及其收費特點。這種給付方式造成醫方利益的損害,又欠缺分擔途徑,明顯降低了醫療機構創新的內在驅動力,不利于醫學技術發展。

篇10

    論文關鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟

    精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權,造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。

    一、精神損害賠償的相關法律規定

    在我國,精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規定了精神損害賠償制度,將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。

    2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定:有本法第3條或者第17條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。

    我國《刑事訴訟法》規定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償,而排除了精神損害賠償。

    我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。

    二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義

    確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善,積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。

    (一)精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一

    我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門,實現法制統一。

    (二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪

    確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發生。

    (三)有利于實現社會穩定,增強法律權威

    在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源,這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩定,也無益于法律權威的樹立。

    (四)兼顧司法效率與公平,實現法律效果、社會效果的統一

    刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性,所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定,實現法律效果、社會效果的統一。

    三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議

    西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。

    (一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度

    刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術,科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。

    (二)在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍

    精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償的標準很難界定,因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定,同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。

    1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍

    (1)精神損害賠償的提起主體。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為,具有人身專屬性,不能轉移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償的提起主體?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。

    (2)精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。

    (3)精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。

    2.確定精神損害賠償數額的原則

    第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中,由于精神損害是無形的,與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額,將很難予以評析,法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權,使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當的賠償數額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數額區間,供各地參考。

    (三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償

    對于精神損害賠償的支付,首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。

    1.完善被害人救助基金

    針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金會申請金錢救助。基金來源主要是被告人的財產的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的確定和發放、資金來源等方面還需要根據司法實踐完善。