近年來，庫區法院尤其是基層法院審理的涉及三峽移民建房糾紛案件，發現在城鎮移民建房過程中，由房地產開發引發的移民建房糾紛具有其自身的特點，在法律適用上面臨許多具體的問題和障礙，筆者就此作一淺析，以期與同行共勉。

一、庫區城鎮移民建房的主要現狀

從近年來人民法院審理的移民建房糾紛看，庫區城鎮居民的移民建房主要有兩部分：一部分是單位職工的移民建房；另一部分是街道居民的移民建房。他們在移民遷建中都存在著各自不同的情況。

在移民遷建中，作為各機關、企事業單位的職工移民建房這部分，移民建房多是由國家按單位原占地面積和改建情況無償劃撥土地，由單位出面與建筑公司簽訂建房合同，統一修建，房屋建成后職工集資以成本價取得該房的所有權。建筑公司提供技術和勞務，并獲取相應的報酬。這是一種典型的集資建房方式。此處建房單位可看作是定作人，建筑公司可看作是承攬人，雙方的權利義務可參照承攬合同的相關規定處理。

另一部分則是街道純居民的移民建房。這部分街道居民沒有工作單位，沒有固定的職業，只是一個單純的街道居民，不可能在單位集資建房，故他們的移民建房主要是在街道居委會指導下進行。

街道純居民的建房存在兩種模式：一是“大聯建”的建房模式。即街道居委會以自己的名義與開發商簽訂一個總的移民遷建安置協議，然后在該協議下開發商再分別與各居民戶簽訂一份移民安置購房合同，確定雙方的權利義務。通常是由居委會將居民所有的土地交給開發商，由開發商投資開發，房屋建成后根據居民原有土地面積及房屋面積開發安置該居民，居民取得相應的房屋所有權和土地使用權，安置剩余的房屋歸開發商所有。這種建房方式一般稱為“大聯建”。這種情況實際是土地使用權人（主要是負責管理劃撥給居民的街道居委會）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以街道居委會（土地使用權人）名義進行開發，這正是我國實踐中的合作建房形態之一。二是“小聯建”的建房模式，即由街道居民聯戶自建。一般是由十幾戶居民聯合起來，政府將居民所有的土地直接劃撥給居民，由這部分居民共同出資修建房屋進行安置并對安置剩余的房屋的利益按投資比例分配；或是將該塊土地交由開發商開發修建，由開發商自行投入資金和技術建房，房屋建成后，移民根據原有土地及房屋面積與開發商進行歸補結算取得房屋的所有權，除安置原有移民外的其余房屋歸開發商所有。這種建房方式稱為“小聯建”，實質上同于“大聯建”的合作建房性質，只是合作的一方為自然人（即擁有土地使用權的居民）。

所謂合作建房，通常是指由一方（以下簡稱出地方）提供土地使用權，另一方（以下簡稱出資方）提供資金，合作建房。從實踐來看，合作建房存在形式多樣性，而稅收政策規定較模糊。如有的合作建房形式非法律規定和稅收意義上的合作建房，究竟該如何納稅，使得合作雙方存在困惑。鑒于合作雙方通過成立合作企業進行合作建房的稅收政策規定比較清晰，本文主要針對其中一方具備房地產開發經營資質，企業間的合作建房形式所涉及的營業稅問題作個探討，供商榷。

目前，營業稅對合作建房的界定及相關征稅規定，主要見于兩個稅收文件，一是國稅函發[1995]156號《國家稅務總局關于印發〈營業稅問題解答（之一）〉的通知》（以下簡稱156號文），二是國稅函[2005]1003號《國家稅務總局關于合作建房營業稅問題的批復》（以下簡稱1003號文）。其中156號文第十七條對合作建房的兩種形式，即“以物易物”和成立合營企業，分別作了征稅規定，而1003號文進一步界定了稅收意義上的合作建房。即，對“以物易物”的合作建房如何征稅，首先要確定合作雙方是否取得了擁有部分新建房屋的所有權，再確認是否按156號文規定征稅。

那么為什么要按是否取得新建房屋所有權來區分按不同稅收規定繳納營業稅呢？

這是因為新建房屋如在合作雙方之間按約定進行分配，可能導致出地方喪失一部分土地使用權，同時出資方因取得建筑物而取得一部分土地使用權，使得出地方的土地使用權的權屬發生變化，帶來新建房屋所有權相應的變化，從而使納稅主體及納稅義務發生改變。因此，確定新建房屋所有權歸屬，是界定合作雙方納稅主體及納稅義務的前提。

這又帶來另一問題，新建房屋的所有權究竟是出地方還是出資方，或是歸雙方共同所有？由于企業間的合作建房往往是為了進行房地產開發，根據《房地產開發經營管理條例》第十條規定，確定房地產開發項目，首先需要報經有批準權的各級政府發改委批準，習慣上把這種報批行為稱為“立項”，立項的主要目的是確認新建房屋的權屬。《城市規劃法》第三十一條及《城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產開發建房立項后應取得建設用地規劃許可證，并依據土地使用權證確認新建房屋權屬。因此，簡言之，誰立項，新建房屋所有權就屬于誰。

實踐中的合作建房立項方式通常有以下三種：一是出地方立項，二是出資方立項，三是雙方聯合立項。而156號文和1003號文并未明確以上三種立項方式哪種屬于稅收意義上的合作建房，下面，筆者分別就以上三種立項方式，對合作雙方如何繳納營業稅作個淺析。

編者按：本文主要從大力蕾及和宣傳法律知識。特別是‘合同法>等法律；在簽訂合建合同前。重視對合同有效性的審童。是防范和藏少合建合同糾紛的環節；認真研究合同的規范性條款三個方面進行論述。其中，主要包括：合作建房這種經濟合作方式仍將繼續存在、曩化廣大領導干部和人民群眾的法律意識、采取強有力的措施，學習、宣傳、貫徹民法、民事訴訟法以及合同法等法律、合同是合同當事人各方的合意、審查合建合同的主體是否具有法人資格、審查合建合同的內容是否合法、審查合建合同的當事人雙方意思表示是否真實、審查合建合同是否符合法定的形式和程序、合格的合建主體等，具體請詳見。

論文摘要：進一步規范合作建房行為。防范和減少合作建房中的合同糾紛，促進合作建房的健康發展，具有重要的現實意義。強化干部群眾的法律意識是減少合作建房合同糾紛的必要前提；重視對合作建房合同有效性的審查，是防范和減少合建合同糾紛的關鍵環節；認真研究合作建房合同的規范性條款，是防范和減少合同糾紛的重要措施。

論文關鍵詞：合建糾紛防范對策

隨著社會主義市場經濟的不斷發展。各類經濟合作形式的更加豐富和完善。合作建房這種經濟合作方式仍將繼續存在。因此。有必要進一步規范合作建房行為，盡可能地防范和減少此類合同糾紛。推動和促進這一經濟合作方式的健康、有序發展。

一、大力蕾及和宣傳法律知識。特別是‘合同法>等法律

知識。曩化廣大領導干部和人民群眾的法律意識。以法律來規范合作毫房行為。懸防范和藏少合建合同糾紛的必要前提社會主義市場經濟應當是法制經濟。市場經濟的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作為市場經濟中市場主體之間相互聯系的基本法律，日益呈現出它的重要性。隨著各種經濟行為的日益復雜。合同關系也成為了一種基本的主要的法律關系。從目前合建合同糾紛的表現形式及其原因來看，不熟悉<合同法>或不執行<合同法>的規定是導致合建合同糾紛的重要原因。1999年3月九屆全國人大二次會議通過并于1999年10月1日起施行的<合同法>，是規范一切合同行為的準則。也是合建合同應依據和遵循的基本法律。為此，筆者認為應采取強有力的措施，學習、宣傳、貫徹民法、民事訴訟法以及合同法等法律。在各級干部培訓中。應將<民法通則>、<民事訴訟法>、<合同法>等法律作為重要的培訓內容；建議國家建立“法定代表人法律知識考試通過制度”．凡是在工商部門注冊新的法人，在注冊之前。其法定代表人必須通過“法定代表人法律知識考試”。考試不及格者。不予登記注冊。在每年進行法人證書或企業營業執照年審時．應由當地司法部門組織對企、事業單位法定代表人就當年國家出臺的重要法律、法規的主要內容進行考試。考試不合格者，不得通過年審。企、事業單位法定代表人更換。也應當組織對擬新任命的法定代表人進行法律知識的考試。考試不合格者。不予辦理法定代表人的更換手續。

論文摘要：合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。

一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得

論文摘要：合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。

一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得

「摘要」建筑安裝施工合同糾紛是當前房地產糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國建筑市場的不規范，及相關法律的不健全有直接的關系。從目前我院受案的情況看，此類糾紛為數不少，多數表現為提供墊資一方因在施工中墊資過高，無力繼續承擔的情況下，而要求建設方給付工程款。而建設一方則要求繼續按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對有關建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特別是對產生"墊資"的原因、性質及后果未做深入了解的話，其處理結果將不能得到好的社會效果。

正確處理這種糾紛的前提，應首先明確產生糾紛的前因、性質及后果，只有這樣才能總結出適合當前建筑市場現狀的審判思路。

一、墊資建房的原因

在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會發生多種類型的爭議，例如有關工程質量、工期、工程結算等問題。近年來，由墊資建房所引發的糾紛呈明顯增加趨勢，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現。

（一）何為墊資建房

根據《建筑安裝承包合同條例》的規定，建安合同中，建設單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經簽訂，建設單位即應依約先向施工單位預付一定數量的工程備料款，該款一般為總造價的30％；施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程完工，建設單位應支付工程結算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設單位留置的質量保證金。工程保修期內的維修費用，從此款內撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來源應為建設單位貸款或自籌，且建設單位應保證按時按量撥款。相對而言，施工單位的義務主要為嚴格按照施工圖紙施工，保證工程質量并按合同規定的時間如期完工和交付。

隨著我國房地產業的迅速發展，房地產開發的形式也多種多樣，其中較為普遍的就是房屋“聯建”及“參建”形式。但由于以該形式產生的房屋聯建合同不是合同法意義上的一種獨立的合同類型，在權利義務內容及客體上沒有固定的和特有的要求，因此，在司法實踐中對這一特殊的合同形式認識不一，理解不一，從而導致對該糾紛的處理也各不相同。對房屋“聯建”、“參建”定義的界定及對房屋聯建、參建合同法律性質的理解及其效力的認定則有利于正確解決這一特殊合同形式而產生的糾紛。筆者結合司法實踐談些粗淺認識：

一、正確界定“聯建”、“參建”的定義

“聯建”形式早在五十年代和七十年就已出現，在一些城市以國家、集體、個人共同出資建房的方式來解決職工住房問題和進行舊房改造。“參建”形式則出現在八十年代。而今的“聯建”、“參建”則出現在房地產開發活動中，由于聯建、參建的目的主要是為追求可觀的商業利潤，其主體范圍已無任何限制，合作或合資條件也不限于以無償劃撥方式取得的土地使用權，從而出現了聯建、參建方式為名轉讓土地使用權，以聯建、參建方式為名預售房屋，以聯建、參建方式為名非法融資等違法和不規范現象，這些種種不規范現象則阻礙了我國房地產市場的正常發展，也給房屋聯建合同糾紛的處理帶來難度。面對這些以聯建、參建方式訂立的內容各不相同的合同，如何界定其性質，則有必要首先界定聯建、參建的含義。

我國《房地產管理法》第27條“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價人股，合資、合作開發經營房地產”的規定，確認了房屋聯建這一形式的合法性。從字義上理解，“聯建”應是聯合建造的意思，強調的是聯合、共同的含義，而“參建”則是參與建造的意思，強調主輔關系。從合同的角度上理解，“聯建”應是指兩個或兩個以上的主體以協議的方式就房屋的建造開發約定共同負責立項和工程施工，并按照比例享受權利、承擔一定義務的聯合開發形式。而“參建”是指一方以投資的形式參與主建后的房屋建設開發，并以協議的方式約定享受一定的權利，承擔一定義務的聯合開發形式。從法律的角度上理解，本人認為，“聯建”的正確含義應是具有房地產開發經營資格的法人，在雙方依法共同取得土地使用權房地產開發的情況下，以入股、合資、合作等形式共同開發經營房地產的聯合形式。而“參建”應屬聯建的一種具體表現形式。

“聯建”、“參建”雖然都是商品房開發的一種聯合建房形式，但二者卻存在明顯的區別：一是在房屋聯建形式上，合同的主體雙方必須是共同取得土地使用權，共同辦理房屋建設立項即共同取得聯合建房審批手續，共同進行施工建設；而參建合同的主體只有一方取得土地使用權和建房審批手續，另一方則以投資等其它方式參與房屋的建設。二是聯建合同的主體雙方在開發同一項目中，沒有時間的先后，而參建合同的主體是一方參與到另一方已經立項的項目中，往往是主建方開發在先，參建方參與在后。在房地產開發領域中，由于對聯建和參建的含義模糊不清，“參建”大多是以聯建的形式表現在合同中，二者基本上是視同同一概念在使用，沒有人去將二者加以區分，有的將這兩種不同的聯合形式統稱為“合建”。

二、區分房屋聯建的主要類型及其法律性質

「摘要」建筑安裝施工合同糾紛是當前房地產糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國建筑市場的不規范，及相關法律的不健全有直接的關系。從目前我院受案的情況看，此類糾紛為數不少，多數表現為提供墊資一方因在施工中墊資過高，無力繼續承擔的情況下，而要求建設方給付工程款。而建設一方則要求繼續按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對有關建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特別是對產生"墊資"的原因、性質及后果未做深入了解的話，其處理結果將不能得到好的社會效果。

正確處理這種糾紛的前提，應首先明確產生糾紛的前因、性質及后果，只有這樣才能總結出適合當前建筑市場現狀的審判思路。

一、墊資建房的原因

在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會發生多種類型的爭議，例如有關工程質量、工期、工程結算等問題。近年來，由墊資建房所引發的糾紛呈明顯增加趨勢，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現。

（一）何為墊資建房

根據《建筑安裝承包合同條例》的規定，建安合同中，建設單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經簽訂，建設單位即應依約先向施工單位預付一定數量的工程備料款，該款一般為總造價的30％；施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程完工，建設單位應支付工程結算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設單位留置的質量保證金。工程保修期內的維修費用，從此款內撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來源應為建設單位貸款或自籌，且建設單位應保證按時按量撥款。相對而言，施工單位的義務主要為嚴格按照施工圖紙施工，保證工程質量并按合同規定的時間如期完工和交付。

「摘要」建筑安裝施工合同糾紛是當前房地產糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國建筑市場的不規范，及相關法律的不健全有直接的關系。從目前我院受案的情況看，此類糾紛為數不少，多數表現為提供墊資一方因在施工中墊資過高，無力繼續承擔的情況下，而要求建設方給付工程款。而建設一方則要求繼續按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對有關建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特別是對產生"墊資"的原因、性質及后果未做深入了解的話，其處理結果將不能得到好的社會效果。

正確處理這種糾紛的前提，應首先明確產生糾紛的前因、性質及后果，只有這樣才能總結出適合當前建筑市場現狀的審判思路。

一、墊資建房的原因

在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會發生多種類型的爭議，例如有關工程質量、工期、工程結算等問題。近年來，由墊資建房所引發的糾紛呈明顯增加趨勢，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現。

（一）何為墊資建房

根據《建筑安裝承包合同條例》的規定，建安合同中，建設單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經簽訂，建設單位即應依約先向施工單位預付一定數量的工程備料款，該款一般為總造價的30％；施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程完工，建設單位應支付工程結算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設單位留置的質量保證金。工程保修期內的維修費用，從此款內撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來源應為建設單位貸款或自籌，且建設單位應保證按時按量撥款。相對而言，施工單位的義務主要為嚴格按照施工圖紙施工，保證工程質量并按合同規定的時間如期完工和交付。

第一條為改進和規范經濟適用住房制度，保護當事人的合法權益，根據國家有關規定，結合本省實際，制定本辦法。

第二條在本省行政區域內從事經濟適用住房的建設、供應、使用、交易及監督管理，適用本辦法。

第三條本辦法所稱經濟適用住房，是指政府提供優惠政策，限定套型面積和銷售價格，按照合理標準建設，面向城市低收入住房困難家庭供應，具有保障性質的政策性住房。

本辦法所稱城市低收入住房困難家庭，是指城市和縣人民政府所在地鎮的范圍內，家庭成員人均收入、家庭財產狀況和住房狀況等符合當地人民政府規定條件的城市居民家庭。

第四條經濟適用住房制度是解決城市低收入家庭住房困難政策體系的組成部分。經濟適用住房供應對象要與廉租住房保障對象相銜接。

第五條發展經濟適用住房應當堅持統籌規劃、合理布局、綜合開發、配套建設，政府主導、社會參與，公開公平公正、規范運作和動態監管的原則。