一、各國刑法對被害人承諾的規定

被害人承諾對犯罪嫌疑人刑事責任的影響，已為現代國家所關注，并在相關立法、司法上有所表現。德國刑法中把被害人承諾作為超法規的阻卻違法性事由。“如果被害人同意，可罰的行為在傳統社會秩序范疇內已經發生了變化，從刑法上看這種情形，在上述情況下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味著不存在構成要件該當的行為。”[2]日本刑法在總則中，沒有直接把被害人的承諾規定為違法阻卻事由，但是一般認為日本刑法典第35條所規定的“依據法令或者基于正當業務而實施的行為，不處罰”，包含了被害人的承諾。而從分則的規定看，被害人的同意有時能夠阻卻犯罪的成立，有時可以作為減輕刑事責任因素，“基于被害人的承諾的，就減少了行為的違法性程度，犯罪的情狀就變輕”。[3]在英國刑法中，對于基于被害人承諾的行為視具體情況而定。很多侵犯人身罪，如強奸、襲擊等，如果被害人做出有效的承諾，則行為人不能構成犯罪。美國刑法中，被害人的承諾一般不能作為合法辯護事由。由于犯罪行為直接或間接地侵犯了公眾利益，因此，是否制裁只能取決于國家意志，而不能私下了結。[4]然而，在某些罪是以違反被害人意志為成立要件的情況下，如果被害人做出有效承諾，則行為人不構成犯罪。如強奸罪，如果婦女做出真實有效的承諾，就不構成強奸罪。

我國刑法在排除社會危害性的行為中只規定了正當防衛和緊急避險，但在司法實踐中，在一定程度上承認了被害人承諾問題。對于那些以違背被害人意志為成立要件的犯罪，如強奸罪、非法侵入住宅罪、強制狠褻、侮辱婦女罪等，如果被害人承諾實施該行為，行為人的行為就不構成犯罪，也不承擔刑事責任。有些犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪，被害人的承諾并不能成為阻卻違法事由存在，但可以成為減輕刑事責任的原因，如安樂死現象。

二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據

關于被害人承諾阻卻違法性的理論根據，各國刑法理論界存在以下觀點：1、法律行為說。該說認為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利，因此，被害人承諾的有效條件也應適用民法關于法律行為的規定，例如，不能違反公序良俗。由于該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現在一般沒有人贊成這種學說。2、利益放棄說。該說認為，法秩序把法益的保護委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務是保護利益，而利益是分屬于各個主體的，它首先由各個主體加以保護，既然利益主體放棄其利益，該利益現實上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強的說服力，但在論證被害人無權處分的人身專屬權益方面卻不夠充分。3、法律保護放棄說。該說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護。該說的理論基礎可以說是社會契約論。但是，該說同樣沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內個人的承諾是值得法律肯定的、個人放棄法律保護與法律強行保護的界限何在。

筆者認為，上述三種觀點在解釋被害人承諾阻卻違法性根據方面各有不足。根據張明楷教授的觀點，可以將利益放棄說與法律保護放棄說結合起來解決被害人承諾正當性根據問題。“刑法的目的是保護法益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見法益概念有兩個側面：一是‘法律的保護’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的。”[5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據主要在于：被害人對于自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。[6]也就是說，如果被害人放棄了刑法所保護的個人有權支配和處分的法益，則加害人根據被害人的承諾而實施的侵害法益的行為在不危害社會公共利益的前提下不構成實質違法。

一、被害人承諾正當性的法理依據

一般來說,侵害他人法益的行為都是違法的,但為什么有具有被害人承諾的特定場合下,就不成立犯罪呢?對這一問題的回答,刑法理論中存在不同的學說。

1.權利放棄說。其基本要義是,刑法的任務是保護權利,既然權利主體放棄其權利,該權利現實上也就不存在了。2.法律行為說。認為被害人的承諾本身是一種法律行為,一旦被害人承諾,就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利,因此,行為人行為被排除違法性。3.法律保護放棄說。該說認為,法益主體委托法律保護自己的利益,具有被害人的承諾就表明法益主體放棄了法律的保護,因而相對人的行為排除違法性。

上述第二種說法事實上將民法關于法律行為的規定套用在被害人承諾上,該說用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件,誤解了刑法與民法的不同目的,存在不合理性。第三種說法其實與第一種形異而實同,都是強調被害人承諾的主體決定性。筆者認可權利放棄說,因為被害人承諾之所以存在合理性,就是由于被害人同意而實現的自己決定自由這種權利,優越于被行為所侵害的權利。我國刑法理論界也是傾向于第一種學說,“權利人請求或者同意行為人損害其某種合法權益,表明他已經放棄了該種合法權益,因此,法律就沒有必要保護由權利人放棄的合法權益,從而就不需要對損害合法權益的人予以刑法追究”的表述就是其體現。

二、被害人承諾的成立條件

1.主體條件。所謂被害人承諾的主體要件,主要指被害人的承諾能力,即是指理解承諾的內容和意義并做出承諾的能力。因此,在被害人承諾的主體存在瑕疵時,就不能成立被害人承諾的正當性,故幼兒及沒有通常意思判斷能力的精神病患者的同意,因為是沒有同意能力的人同意,所以無效。另外此承諾的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情況下做出的。

【摘要】被害人表達權，是被害人諸權利中首要的、基本的權利。被害人的復仇意愿和求償意愿皆要借助表達權以實現。在歷史上，被害人的復仇表達權和求償表達權產生有先后，在現代司法過程中，被害人的復仇表達權和求償表達權都應該獲得尊重和滿足。

【關鍵詞】被害人表達權；復仇表達權；求償表達權

刑事訴訟中，被害人作為利益受損方，“有話要說”是合乎邏輯和常情的。在實踐中，由于刑事訴訟“追究犯罪”“保障人權”兩個價值目標并沒有與被害人直接相關，所以對被害人“有話要說”的權利重視和保障的程度都不夠。如果說從保障人權的角度設置的被告人沉默權體系能夠保障被告人“有話可以不說”是合理的，那么從化解矛盾的角度設置被害人表達權體系以保證被害人“有話可以說”也是必要的。

一、被害人表達權的涵義

表達權首先作為一種政治權利出現在公民視野中。享有表達權的公民，有權表達自己的獨立意志，因而是民主政治之本質體現；能夠表達自己的意志來反映對國家權力的監督和約束，因而是監督國家權力之需要；表達的意見能夠被傾聽，因而是形成科學決策的需要。于是學者對表達權進行了如下的概括：公民表達權是公民依法享有的由法律確認，受法律保護和限制，通過一定方式公開發表、傳遞思想、意見、主張、觀點等內容，而不受他人和社會組織非法干涉或侵犯的權利。{1}(P11)郭道暉先生對于公民表達權也有如下的論述：人是社會的動物，人的本質是社會關系的總和。人與人的關系只有通過彼此意思的表達，才能形成。表達自由不僅是個人人格的自我體現，也是人類的社會性人格的體現，人類賴以生存發展的動力。它是首要的基本人權。{2}（P54）作為首要的基本人權，表達權在法律層面予以保障便顯得尤為重要和意義長遠，保障公民表達權，有利于依法行政和公正司法，提高公民的法律意識、法制觀念，提高公民守法的自覺性。在建設和諧社會的過程中，公民享有充分的表達權，國家立法、行政、司法機關才能充分反映人民的意見、愿望和要求。{1}(P14)

被害人的表達權，具有公民表達權的一切屬性，但也具有自己的特質。這種特質取決于被害人所處的特殊場境，主要有如下幾個方面的內涵。

一、國際、國內立法和司法對被害人賠償請求權保護問題方面的不足和缺陷

在原始社會和奴隸社會初期，被害人具有直接追究加害者和罪犯的權力，可以直接對其進行懲罰。到了奴隸社會中、后期和封建社會，被害人雖然不能直接懲罰犯罪人，但是處于犯罪起訴者的地位，罪犯是否會受到追究完全取決于被害人的意志。然而，在人類邁人現代文明的過程中，被害人的權利卻在不斷萎縮。過去，罪犯要付給被害人數倍于他們所受損失的賠償；現在，賠償在刑事訴訟中居于次要地位，在很多情況下被害人連其遭受的直接損失都難以索回。現代刑罰理論建立之后，犯罪被解釋為對代表統治階級利益或廣大人民利益的國家的侵害。國家的利益是最重要的，被害人遭受的痛苦成了第二位的。刑事被害人的賠償請求權（及其他權利）的保護長期沒有引起足夠的重視，不惟國際法如此，國內立法和司法尤為如此。

（一）國際立法的不足

盡管建立刑事司法系統的初衷是為了保護被害人的利益，但在有關國際立法的“積極”推動下，常常使人感到刑事司法機構是為了保護犯罪人的利益和滿足犯罪人的要求而建立的。政府在整個刑事司法過程中都必須考慮到并滿足被告人或罪犯的需要和權利，卻不必過分關注被害人的需要和權利。對被告人或罪犯的需要和權利不能滿足，動輒被上升為人權問題，并為保護罪犯或被告人不厭其煩地制定了一個又一個旨在保護其權益的國際公約（筆者并不否認這是人類文明的進步）；而對被害人的需要和權利不能滿足的情況卻經常熟視無睹。到目前為止，有關保護包括被害人的賠償請求權在內的合法權益的國際公約只有《為犯罪和濫用權力行為取得公理的基本原則宣言》（以下簡稱（宣言》）和聯合國為實施《宣言》而制定的為數不多的幾個標準和準則。

（二）國內立法和司法的缺陷和不足

相比較而言，《宣言》在保護刑事被害人賠償請求權方面的有關規定要比我國的相關規定進步得多。我國刑事立法和司法在保護刑事被害人賠償請求權方面存在著非常重大的缺陷和不足，主要體現在：

一、程序正義之下，被害人也不應缺席

如果罪犯未能捕獲，地方政府就應當賠償搶劫犯罪中被害人的財產損失。至于在謀殺案件中，政府還要從國庫中向被害人的繼承人支付一筆銀子。這樣的規定出現在至今已知人類最古老的成文法典——《巴比倫法典》中。

3700多年后的中國，關于建立被害人國家補償制度的呼聲一浪高過一浪。從石家莊的靳如超爆炸案，到云南的馬加爵故意殺人案，再到陜西的邱興華故意殺人案，傳媒事無巨細的跟蹤報道讓我們見證了兇手的殘忍與案件的慘痛，也展示了遭受痛楚之下的被害人因得不到應有的賠償而陷入困頓的悲涼處境。

古往今來，一個文明國家，絕不會置其公民于困頓之中，生活潦倒，孤立無援。而現實中的被害人恰恰就是這樣一群特殊的公民，他們遭受到刑事犯罪的侵害，在通常情況下卻無法從侵害人那里獲得實質的賠償。所以，當聽到最高人民法院提出要完善司法救助制度，“研究建立刑事被害人國家救助制度”時，我沒有欣喜；當聽到最高檢察院正“力推被害人國家補償立法”時，我也沒有雀躍。因為被害人的國家救助或國家補償，是一項早就該來，但卻遲遲未到的制度。

我絲毫不否認，現代刑事司法領域中的諸多進步都是以對被告人人權保護的強化為標志的。自意大利人貝卡里亞在其光輝巨著《犯罪與刑罰》一書中首倡罪犯的人權保障以來，關注被告人人權的思想家和學者不斷涌現。西方國家手持“被告人人權保護”的大旗對抗封建司法的黑暗，開創了刑事司法現代化的進程，乃至在很長一段時期內，“被告人本位”在刑事程序法中都位列核心地位，“被告人權利保障”不僅主宰著司法，也主導著媒體話語。與此相反，刑事被害人的處遇卻被大大忽略了。

直到20世紀中葉，犯罪被害人學才得以再度興起。新西蘭、法國、英國、日本等國紛紛建立被害人國家補償制度，將刑事司法推向了所謂的“被害人時代”。而自1979年才得以重續的中國刑事司法現代化運動，只有28年的短暫歷史。我們更多地，仍在為如何校正過往極度漠視被告人人權的司法偏差而費盡心力。因此，對一些個案中展現出來的漠視被告人權利等現象，不遺余力鳴不平者有之，堅持不懈維其權者有之。邱興華的司法精神病法醫鑒定之爭，便是最新的一個例證。

【摘要】犯罪被害人謹慎防范是指被害人應盡到合理的謹慎與注意，防止自己的法益暴露在易受侵害的境況中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。犯罪被害人謹慎防范有利于預防和減少犯罪，并提高司法公正性。犯罪被害人謹慎防范的標準應采社會相當性標準，包括社會通識性標準和個體特殊性標準，同時，對犯罪被害人是否達到謹慎防范標準應進行個案分析。將被害人謹慎防范納入刑法規范評價具有正當性。在具體實現路徑上，可以犯罪人社會危害性為連接點實現被害人謹慎防范因素介入犯罪人的量刑評價之中。

【關鍵詞】被害人謹慎防范;量刑評價;實現路徑

曾幾何時，國際刑事司法改革的核心是保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益；被害人在刑事訴訟中僅具有證人地位，其權利成為刑事司法改革被遺忘的一角。二戰以后，全球人權保障運動如火如荼，各國司法改革逐漸將視線轉移到被害人權利保護上。尤其是國家賠償理論、恢復性司法運動的興起，使被害人權利的內涵不斷豐富。各國在刑事司法實踐中也越來越重視被害人的訴求。[2]在此背景下，加強加害人與被害人兩個維度的互動關系研究，關注被害人謹慎防范對犯罪行為預防和追究的影響，將被害人在犯罪過程中是否做到適當的謹慎防范納入犯罪行為的評價工作之中，就具有重要的理論價值和現實意義。

一、犯罪被害人謹慎防范的界定及其判斷標準

犯罪預防是犯罪學及整個犯罪學科的最終歸宿，被譽為犯罪科學上的皇冠。[3]在被害人學產生以前，犯罪學對于犯罪原因的歸納主要集中于社會原因、環境原因、犯罪人的生物學原因等方面。因此，預防犯罪也主要是著眼于上述幾個方面的應對。被害人學產生之后，加害與被害互動的原因理論開始受到廣泛關注，研究被害人如何通過謹慎防范以避免被害，為犯罪治理打開了新的視角。（一）犯罪被害人謹慎防范的概念及意義。所謂犯罪被害人謹慎防范，是指被害人應盡到謹慎的注意義務，防止自己的法益暴露在易受侵害的境況中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。其實，我國古代就有“慢藏誨盜，冶容誨淫”[4]等有關被害人的不良行為習慣會引起加害人實施侵害的經驗性總結。關于犯罪被害人謹慎防范的系統性論述則來源于被害人學。在世界范圍內，對于犯罪被害人的研究肇始于20世紀中葉。[5]被害人學以犯罪人與被害人關系為主要研究對象，提出犯罪人與被害人關系的互動理論。根據該理論，犯罪的發生是犯罪人與被害人雙方直接或間接相互作用的結果；除傳統犯罪學意義上的犯罪成因外，被害人謹慎防范意識的缺乏使有些犯罪可能更容易實施。犯罪被害人謹慎防范理論的提出，在犯罪學和刑法學上都具有重要意義：一是有利于預防和減少犯罪。從被害人視角研究犯罪的成因，是犯罪預防的重要方面。只有全面關注犯罪行為的施害與被害雙方，才能有效達到預防犯罪的目的。[6]二是有利于提高司法公正性。通過考察被害人在犯罪過程中是否具有謹慎防范的表現以及謹慎防范的程度如何，可以更加全面地把握犯罪人的犯罪動機、主觀惡性、犯罪性質等案件細節信息，從而提高司法機關在定罪量刑方面的科學性和合理性。（二）被害人缺乏謹慎防范與被害人過錯的區別。被害人過錯是對被害人基于主觀上的故意或者過失侵害犯罪行為人的相關利益或社會公共利益，從而誘發犯罪人犯罪意識、激化犯罪人犯罪行為的否定性評價。[7]被害人過錯與被害人缺乏謹慎防范均與被害人學密切相關。二者均是通過從被害人的視角研究加害方與受害方的互動關系，從而有助于防范犯罪行為發生或減輕犯罪結果危害程度。二者的差異主要表現在以下幾方面：首先，兩者對犯罪行為發生所起的作用不同。被害人過錯強調的是“誘發”和“激化”。在被害人過錯案件中，犯罪人實施犯罪行為很大程度上是由于被害人特定的行為對犯罪人造成了突然且強大的精神刺激或者強化了犯罪人的扭曲情緒，使其失去理智控制，進而在情緒化心智支配下實施了犯罪行為。[8]被害人缺乏謹慎防范強調的是“提供便利條件”。被害人未對潛在犯罪行為做到謹慎注意，往往會將自身置于危險境地，為犯罪人的侵害行為提供機會和條件，使犯罪目的輕易達成。而被害人如果能夠做到謹慎防范，無疑會增加犯罪人實施犯罪的難度和成本，從而降低犯罪人實施犯罪的概率。其次，兩者在與犯罪行為的關聯性方面不同。一是在利益關聯性方面，被害人過錯的認定要求被害人侵犯了與犯罪人相關的正當利益或社會公共利益，[9]如丈夫在捉奸現場殺死與妻子通奸的男性，而在被害人缺乏謹慎防范中并不要求被害人須有侵犯他人正當利益或公共利益的行為存在。二是在時間關聯性方面，被害人過錯行為的發生時間與犯罪行為的發生時間之間間隔較短，[10]而被害人缺乏謹慎防范并無該等時間關聯性要求。例如，被害人房門鑰匙忘記拔出而被犯罪行為人取走，被害人一直未更換門鎖，犯罪人可一個月之后再回來作案，被害人仍可認定為未做到適當的謹慎防范。最后，兩者在立法例方面也存在差異。國際刑事立法及司法實踐存在不少將被害人過錯作為法定從寬量刑情節的情形，即對犯罪人的刑事責任附加了一定的“負加權值”，體現出刑法對此類被害人一定程度上的否定性評價。例如，《瑞士聯邦刑法典》第64條[11]、《德國刑法典》第213條[12]等均規定了被害人的重大過錯是法定從輕或減輕處罰情節。我國最高人民法院2007年9月13日頒布的《關于進一步加強刑事審判工作的決定》，強調要嚴格控制和慎重適用死刑，對于因被害人過錯行為引起的案件，一般不判處死刑立即執行。而對于被害人缺乏謹慎防范而言，目前還未有將被害人缺乏謹慎防范作為從寬量刑情節的立法例。（三）犯罪被害人謹慎防范的判斷標準。探討被害人謹慎防范理論的刑法實現，必須明確被害人謹慎防范的判斷標準。通說認為，判斷被害人是否已經做到適當的謹慎應采社會相當性的標準。社會相當性理論為德國學者韋爾策爾（Welzel）所首倡，主要是指符合正常的、歷史形成的社會共同生活秩序的行為。[13]社會相當性理論是一種實質違法性的解釋工具和判斷依據。根據該理論，如果某項滿足犯罪構成要件的脫法行為符合歷史形成的社會共同體的秩序且與現有社會生活條件相當，就應否定該等行為的違法性。[14]將社會相當性理論引入犯罪被害人謹慎防范的判斷標準中，需從以下兩方面統籌考慮：一是社會通識性標準。判斷被害人是否盡到謹慎注意義務，應結合當時社會的主流價值觀，參照被害人所處的社會環境進行評判。比如，在案件高發區域或時段，被害人的謹慎防范標準即應相應的提高。同時，應以社會公眾一般的判斷和看法來把握被害人謹慎防范應達到的程度，被害人的行為抉擇不能違背社會大多數人的經驗性或常識性認知。社會通識性標準并非處于靜態之中，而是伴隨社會文化、風俗、習慣等因素變遷而動態變化，因此，被害人謹慎防范的標準應置于當時之歷史社會環境之下進行討論。二是個體特殊性標準。社會相當性具相對性，特殊性標準是其共性之外的個性彰顯。[15]判斷被害人是否盡到謹慎注意義務時，還應考慮被害人個體在年齡、經驗、專業知識等方面的差異性。一般而言，經驗豐富的年長者的謹慎防范標準要高于欠缺經驗的幼稚者。如果被害人根本沒有能力做到謹慎或者謹慎的成本過高，就不能對被害人強加謹慎防范義務。

二、犯罪被害人謹慎防范的類型化分析

摘要：我國社會經濟健康穩定的發展，與完善的法律體系有著重要關系，這是限制犯罪問題的有效途徑，并且法律法規一直處于優化狀態下，為社會發展提供了充分保障。不過在個別領域中沒有深入研究，所以依然存在法律缺陷，導致犯罪問題不能做到有法可依，尤其是被害人問題研究的匱乏，造成刑法學基礎理論不夠完善。因此需要改變研究中心，從犯罪學領域轉移到刑法學被害人問題，進一步完善我國的法律法規。本文會對刑法學視野中被害人問題展開詳細探討，重點分析被害人的概念，為完善我國法律體系貢獻力量。

關鍵詞：刑法學視野；被害人；地位

犯罪行為所帶來的后果，不僅是違反國家的相關法律，對社會發展也會造成極為嚴重的影響，而犯罪過程中的被害人，往往會因此受到嚴重傷害。不過由于刑法學視野中被害人問題研究比較少，所以導致法律體系不夠完善，無法為被害人提供充分保障，如被害人與犯罪人之間的關聯等，都是需要重點研究的方向。如果能夠基于刑法學視野，對被害人問題進行深入研究，必然會有助于完善我國刑法理論與法律法規。健全的法律體系對社會發展，也能起到更多促進作用，所以刑法學體系中被害人問題研究至關重要，最終的成果也會對國家刑法運作有著深遠意義。

一、刑法學視野中被害人的定義

（一）侵害行為范圍

對于社會中廣泛出現的犯罪行為，不僅會破壞國家的法律秩序，同時也會為被害人帶來巨大的損失，不過目前對于被害人問題并沒有統一標準，被害人的定義也存在很大的差異。以往的真實案例中，可以看到刑事被害人大多會分為廣義、狹義兩種，在廣義的角度上來講，就是合法權益受到侵害，而狹義是指犯罪過程中所侵害的自然人。在對刑法學被害人問題展開研究時，應該注重圍繞刑法學視野、犯罪學兩個重要方面，從而準確對被害人的定義進行區分[1]。首先要從侵害行為的范圍進行定義，也就是直接或間接對被害人進行侵害，一般來說間接傷害依然會給被害人造成不同程度的損失，并且有些傷害存在持續性特點。盡管我國刑法學，對直接侵害犯罪行為具有明確的處罰規定，但是間接侵害不夠完善，缺乏有力的判罰規定。

摘要：我國1996年修正的《刑事訴訟法》雖加大了偵查階段刑事被害人人權保障的力度，但依然存在比較明顯的缺陷，應賦予偵查階段的刑事被害人較完善的知情權等權利，建立司法審查、國家補償等制度，進一步保障偵查階段的刑事被害人權利。

隨著對犯罪現象熟悉深化和人權保障運動的發展，刑事被害人的地位經歷了由高到低，再逐步提高的歷史過程。被害人權利的獨立性和重要性已經為越來越多的國家所重視。人們已經有了這樣的共識，被害人是刑事訴訟的啟動要素之一，和被告人一樣都是刑事訴訟應予尊重和保護的中心人物，其權利也是完全獨立并不可替代的，維護國家利益和維護被害人的利益應當兼顧。被害人在訴訟中的地位，已成為一國刑事訴訟法發達程度的標志之一。我國1979年《刑事訴訟法》未賦予被害人以當事人的地位，將其納入其他訴訟參和人之列。1996年修正的《刑事訴訟法》賦予被害人以當事人的地位，使被害人更直接地參和訴訟活動，加大了被害人人權保障的力度。但由于偵查程序的非凡性，偵查程序中的被害人并不具有完全的當事人地位。偵查階段刑事被害人人權保障新問題依然存在比較明顯的缺陷。筆者依據我國現行法律規定，分析了偵查階段刑事被害人權利保障中存在的主要新問題，提出了保障偵查階段刑事被害人權利的主要辦法。

一、偵查階段刑事被害人的法定權利

根據我國現行法律法規的規定，刑事被害人在偵查階段享有的訴訟權利主要有摘要：控告權；申訴權；申請復議權；用本民族語言文字進行訴訟的權利；獲知鑒定結論和要求補充鑒定、重新鑒定的權利；申請回避權；隱私受保護的權利；要求閱讀或要求偵查人員向他宣讀其陳述筆錄、提出補充和修正筆錄中的遺漏或錯誤的權利；自訴權；請求賠償權等等。

二、偵查階段刑事被害人權利保障中存在的主要新問題

我國現行法律法規雖然規定了刑事被害人在偵查階段享有以上訴訟權利，但是也還存在一些不足，其主要新問題有摘要：

摘要：被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權益的行為所表示的允諾。很多國家的刑事立法都對被害人承諾問題作出了規定，我國刑法典雖然沒有明確規定被害人承諾問題，但在司法實踐中已有所運用。被害人承諾阻卻違法性的理論根據是被害人對于自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。被害人承諾的成立要件包括承諾能力、意思表示的真實性、個人法益的有限承諾、承諾應在實行行為發生前或行為發生時、行為人實施行為的內容與承諾的內容一致。關鍵詞：被害人承諾；阻卻違法性；成立要件我國大陸的現行刑法典對被害人承諾的行為性質和法律效果均沒有作出規定。因此，明確被害人承諾的行為的法律效果，為指導司法機關正確處理相關案件提供理論依據，就成為了我國刑法理論亟待解決的問題。一、被害人承諾的定義被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產生侵害”的法律格言，意即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么，對被害人就不產生侵害問題。被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數國家和地區（如意大利、韓國和我國澳門特別行政區）在立法上明確將被害人承諾規定為一種法定的正當化事由外，大多數國家的刑法中均無被害人承諾的明文規定，在我國刑法典中，也沒有明確規定被害人承諾問題，可在司法實踐中已有所運用，因此，對被害人承諾問題進行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據關于被害人承諾阻卻違法性的理論根據，各國刑法理論界存在以下觀點：1、法律行為說。該說認為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利，因此，被害人承諾的有效條件也應適用民法關于法律行為的規定，例如，不能違反公序良俗。由于該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現在一般沒有人贊成這種學說。2、利益放棄說。該說認為，法秩序把法益的保護委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務是保護利益，而利益是分屬于各個主體的，它首先由各個主體加以保護，既然利益主體放棄其利益，該利益現實上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強的說服力，但在論證被害人無權處分的人身專屬權益方面卻不夠充分。3、法律保護放棄說。該說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護。該說的理論基礎可以說是社會契約論。但是，該說同樣沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內個人的承諾是值得法律肯定的、個人放棄法律保護與法律強行保護的界限何在。筆者認為，上述三種觀點在解釋被害人承諾阻卻違法性根據方面各有不足。根據張明楷教授的觀點，可以將利益放棄說與法律保護放棄說結合起來解決被害人承諾正當性根據問題。“刑法的目的是保護法益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見法益概念有兩個側面：一是‘法律的保護’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的。”[5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據主要在于：被害人對于自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。[6]也就是說，如果被害人放棄了刑法所保護的個人有權支配和處分的法益，則加害人根據被害人的承諾而實施的侵害法益的行為在不危害社會公共利益的前提下不構成實質違法。三、被害人承諾的行為的法律效果在被害人承諾的正當性依據的問題上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點。基于對刑法的任務和機能、對刑事違法性的本質等問題的不同理解，又主要形成了以法律行為說、利益放棄說、法律保護放棄說、保護客體部分脫落說和利益衡量說等為主的多種學說。筆者認為，利益衡量說（又稱法政策說）是其中最為成熟合理的。利益衡量說認為，法益是服務于個人的自由發展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現。“在一個保護公民自由的法律價值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷行使自主決定權。這一法律保護的社會價值遠遠優越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權的干涉”。被害人的自主決定權遠遠高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個法秩序上的正當性效力”。但是，人格自由權利只存在于歷史的形成的積極的現實社會價值之中，不具備積極的社會價值則不受肯定，基于其所產生的被害人承諾之行為的正當性自然也不復得到承認。即被害人承諾損害的權益只能是其享有支配權的權益，而不能是法律禁止其處分的權利。在這一基本原理的指導下，對于侵害了不同利益的被害人承諾之行為，應認為其具有著不同的法律效果：（一）侵害生命權的行為目前，除少數承認安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區都嚴格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中雖然沒有現成的規定，但無論是在理論上還是實踐中，均認為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據在于：對自主決定權的尊重是被害人承諾的正當性依據，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認與被害人承諾的正當性根據之間存在著悖論。?筆者認為，此種觀點是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應被禁止乃至構成犯罪.其不當之處在于將具有因果聯系、先后順序的兩個事項置于同一層次進行考量。雖然無生命則無自主決定權，但在生命存續期間中作出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權人意欲將所有權轉予他人，轉移所有權之行為使得原所有權人不再繼續享有后續的支配權，但享有所有權之時的轉移所有權之行為卻無疑是有效地。筆者認為，對被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個社會范圍造成助長不珍惜生命、不尊重生命的不良風氣等的不利后果。被害人個人的自主決定權在此時必須讓度于對積極、健康的社會價值取向的扶持。或者在某種意義上，也可以這樣認為：“生命雖屬個人權益，但個人又是國家、社會的成員，所以生命同時也是國家、社會的公共利益，國家對此應予以保護，個人不能讓與和支配。”法律對于自殺采取放任態度，在于對自殺行為人無法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預防與特殊預防的作用。但是“支配行為人實行殺人的動機并不具有反社會的性質”，受約殺人行為的社會危害性和殺人者的人身危險性畢竟較小，因此應判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。（二）侵害身體健康權的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會危害性和行為人的人身危險性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對自己的身體造成嚴重損害。因此各國的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點，將違反善良風俗和造成嚴重傷害結合起來考慮。對具體個案的處理，要視乎其行為人動機、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時間地點等情況而定。[1][2][][]（三）侵害名譽權、人格權等權利的行為我國刑法中侵害名譽權、人格權的犯罪是第237條規定的強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規定的侮辱罪、誹謗罪。有學者把前兩種犯罪放在“性的不可侵犯的權利”中加以研究，認為其根本不構成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍；后兩種犯罪除“嚴重危害社會秩序與國家利益的”以外“告訴才處理”，“既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會危害性，事前如果作出同意表示的，自然應以正當行為對待”。?筆者認為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權利”這種表述是否嚴謹和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽權、人格權的行為（體現為猥褻、侮辱、誹謗等）的突出特點是會導致受害人的社會評價的降低和人格所受尊重的無形喪失，其方法和手段不但有違于善良風俗，而且通常是為公眾所知的，對于社會的風氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽權、人格權的行為時，應以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會倫理道德、危害了社會秩序，則必須要予以處罰。（四）侵害財產權利的行為一般來講，對于依法對其享有所有權的財產，所有人當然的具有完全的承諾權。但是事實上，權利人對其財產權利的處分往往要受到一些限制，如：所有權人不能任意承諾他人損害已經在其上創設了他人的用益物權的物、記名債券的所有權人通常不能承諾他人侵害其對該債券的所有權等。至于其他財產權所受限制更為明顯，如用益物權人未經所有權人許可不得承諾他人侵害其用益物權（如使用權等）。但這些限制都是民法意義上的，所產生的不利后果也一般由承諾人承擔，對被承諾人不產生刑法上的非難。也正是基于這個原因，一般認為，權利人的人在其權限內的承諾也視為有效地被害人承諾。四、被害人承諾的成立要件并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法，被害人承諾阻卻違法應當受到嚴格的限制。被害人承諾的成立要件包括以下幾個方面：（一）承諾的主體要件：承諾能力被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內容和意義并做出承諾的能力。[7]我國學者大都認為被害人應當具有正常的辨認能力和控制能力，也就是說承諾人應當能夠明確認識到其承諾行為的性質、后果、意義等。筆者認為，承諾主體能力在刑法當中有明確規定的，應當嚴格依照刑法的規定確定；若刑法中沒有規定的，可以參照民法中有關行為能力的規定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎上聯系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權和處分權，另一方面也可以保護承諾人的權益免受他人非法侵害。（二）承諾的主觀要件：意思表示的真實性承諾必須是出于被害人真實的意思表示，基于欺騙、脅迫、利誘等的承諾不阻卻違法性。由于承諾是被害人自我決定權的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有學者認為承諾的意思只要現實存在即可，不要求以某種方式表示出來，這就是意思方向說。而意思表示說則認為只有承諾表現于外部時，基于承諾的行為才能正當化。筆者贊同意思表示說，因為如果承諾存在于人的內心，不通過某種方式表示出來的話，是很難認定承諾存在的。因此，筆者認為承諾的意思必須通過語言、行動等方式向行為人表示出來。這里的表示，除了明示以外，還包括默示。如當被害人看到有人要損壞其物品時，能夠實施卻不實施阻止行為，就是在以一種有說明力的行為顯示他的承諾。（三）承諾的權限要件：個人法益的有限承諾被害人承諾只能對其有自我決定權的法益作出，即被害人只能對其有處分權的事項作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權的事項進行承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個人法益和超個人的法益。超個人的法益還可細分為國家法益和社會法益。國家法益和社會法益都是刑法所保護的公共利益，個人沒有處分權。因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個人法益，同時不得侵犯社會法益和國家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法對其采用絕對保護原則，剝奪他人生命或者嚴重威脅他人生命的行為都被認為是犯罪。生命不是自己可以隨意處分的利益，深層原因是，生命是個人的基礎，而個人是國家的一員，故個人生命對國家也是重要的利益。[8]筆者認為，生命法益不屬于被害人可以承諾的對象，因此，得到被害人承諾的故意殺人行為仍然構成犯罪，但是在量刑時可以考慮被害人承諾這個因素而酌情從輕、減輕處罰。《德國刑法典》第216條對受囑托殺人規定了比普通殺人較輕的法定刑就是基于被害人承諾這個因素考慮的。2、身體健康法益身體健康法益是僅僅次于生命法益的重要個人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性、身體的不可侵犯性、生理機能的健全和心理狀態的健康等。傷害只有在一定情形下才具有承諾性，因為嚴重威脅健康保護效果的自身傷害承諾會給刑法的健康保護規范帶來很大的副作用。基于上述考慮，筆者認為，被害人不能承諾可能造成其身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風俗的傷害行為。3、個人的自由權、人格權和財產權法益。對于這幾項個人法益，個人一般有承諾權，但以不損害社會公共利益為前提，始得阻卻違法性。（四）被害人承諾的時間要件：實行行為發生前或行為發生時各國刑法學者一般認為，被害人的有效承諾只能在實行行為發生前或者行為發生時做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時還沒有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國的通例。這主要是因為事后承諾不能改變犯罪事實本身，同時國家的刑罰權是屬于公權力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當事人的意思所左右，被害人無權對公權作出處分。（五）行為人實施行為的內容與承諾的內容一致行為人對被害人的承諾要有明確的認識，對被害人權益的損害應當在承諾的范圍內進行，對于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因為超出承諾范圍的損害與未予承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對此應當以犯罪論處。因此，行為人實施行為的內容應當與被害人承諾的內容一致，如果被害人對損害的程度、手段等有要求的，損害行為則必須滿足這些要求，這也是對被害人本人意志自由的充分尊重。

摘要：正當性是制度賴以發揮積極社會效用的基礎，科學確定價值取向是制度贏得正當性評價的前提。確定價值取向，需要綜合衡量制度所涉各方主體的利益需求。被害人補償制度的價值取向具有獨特的內涵，它不僅需要合乎刑事司法的價值目標，而且也需要保持與環境的協調，實現內部利益關系的和諧。我國被害人補償制度應當充分體現“調諧國家與國民關系”、“均衡刑事相對人人權保障”和“促進社會主義和諧社會建設”等價值需求。關鍵詞：被害人救助；價值取向；人權保障；和諧社會Abstract:Nopositivesocialfunctioncanbeperformedbyaninstitutionwhoseexistenceisnotjustified.Thevaluesscientificallyattachedtotheinstitutionhaveprovedapreconditionforittobebetterappreciated.Whileweighingthevalues,theinterestsofallstakeholdersshouldbetakenintoaccount.Thevaluesofstateindemnityforcriminalvictimshaveuniqueconnotationwhichneednotonlytobeconsistentwiththeobjectofcriminaljustice,butalsocoordinatewithenvironmentsoastorealizeharmonizationoftheinternalrelationsoftheinterests.InChina,stateindemnityforvictims,inparticular,shouldmeettheneedsof“harmonizingtherelationshipbetweenthegovernmentandthenationals,”“balancingtheprotectionofhumanrightsoftheaccusedandthevictims,”and“acceleratingtheconstructionofasocialistharmonioussociety.”KeyWords:remedyforvictims;valuechoice;protectionofhumanrights;harmonioussociety國家救濟刑事被害人的態度，標志著國家的文明程度。對刑事被害人（以下簡稱“被害人”）的救濟，以救濟主體和救濟經費的主要來源為標準，可以劃分為“（被害人）社會救濟”和“（被害人）國家救濟”兩種類型；以救濟的根據和性質為標準，可以劃分為“被害人救助”和“被害人補償”兩種模式。國家救濟被害人的水平，是國家經濟社會發展水準的綜合反映。先實行“國家救助”，后實行“國家補償”，應當成為我國逐步建構被害人救濟制度的理智選擇。關于刑事被害人國家補償制度（以下簡稱“被害人補償制度”），理論和實務界人士提出了許多立法建議。但對于提出該項建議不可或缺的理論基礎——被害人補償制度的價值取向，卻鮮有深入討論。這不僅有礙制度的科學建構，而且也會影響其施行效果。眾所周知，價值取向是以存在于社會生活中的客觀價值關系為基礎，通過人的觀念認同和定向而形成的價值選擇。它體現的是國家設立制度的內在動因和對其社會效用的總體期待。正當性是制度賴以發揮積極社會效用的基礎，科學確定價值取向是制度贏得正當性評價的前提。確定價值取向，需要綜合衡量制度所涉各方主體的利益需求。作為與刑事司法密切關聯的制度，被害人補償制度的價值取向不僅要充分考量刑事司法對環境的需求，合乎刑事司法的價值目標，而且也要充分考量這一制度所依存的環境及其所調整的內部關系，使之保持與環境的協調，實現內部利益關系的和諧。因此，被害人補償制度的價值取向具有獨特的內涵。一、調諧國家與國民的關系保護國民，既是國家的使命也是國家賴以存在的基礎。在人類社會的演進軌跡中，國家的出現以及統治者以法制的方式規定其與國民的關系，使人類擺脫了野蠻與無序，走出了邁向文明社會的第一步；由強調國民對國家的服從到注重國家對國民的保護，體現了統治者對國家合法性的認知。受此影響，近現代國家的法律制度幾乎無一例外地載入了“公民”、“公民權利”這兩個引人注目的詞匯。然而，人們對國家保護國民的法理解釋及法制體現仍然存在較大差異，并由此形成了兩種形似實異的思維模式：一是將國民的個體權益納入公共利益，以保護公共利益為手段保護國民的個體權益；二是將公共利益視為國民個體利益的集合，以保護國民的個體權益為手段保護公共利益。這兩種思維模式對社會治理結構影響至深，在世界各國的每一部立法中都留下了或深或淺的印痕。作為調整國家與被害人及其他社會成員關系的被害人補償制度也不例外。它的建立及內容設計，都需要在前述思維模式中作出選擇。這個選擇的過程，實質上就是考量國家與被害人及其他社會成員利益關系，確定價值取向的過程。國家對國民的保護首先體現在法律的制訂上，即通過憲法和法律的形式宣告以任何形式侵犯公民人身安全、自由和財產等權益行為的非法性和應受處罰性。這既是對國民權益的明確宣告，更是對任何可能違反法律、侵害公民合法權益的行為的警示。這種保護是純粹靜態意義上的保障，也是最為基本的保障。然而，國民個性的巨大差異性決定了國家僅有靜態意義上的保護是遠遠不夠的，國家還必須設立一系列程序和制度啟動對公民基本權益的動態保護。并且只有動態保護，才能使靜態意義上的保護富有存在的意義，才能發揮其應有的震懾或者警戒作用。這種動態的保護就是我們的訴訟程序和制度，為此，國家負有確保各項訴訟程序和制度的有效性的責任。對于最為嚴重的侵權行為——犯罪——而言，國家必須確保犯罪分子得到應有的制裁，以宣告此種行為的不法性和不可容忍性。這既表明了國家對于犯罪的根本立場，也可以宣泄被害人內心的怨恨，同時也使受到犯罪行為侵害的社會關系得到恢復。一般而言，實現了對犯罪的制裁，就表明了國家已經履行了所負有的職責。但是從嚴格意義上講，當犯罪行為發生后，國家所履行的懲罰犯罪的職責，并不是國家良好地履行其保護國民合法權益的職責的表現，而只是國家對其未能在犯罪行為發生前制止犯罪行為發生所做的補救。換句話說，是國家對其“瀆職”行為的事后補救而已。雖然，這對于國家而言，確實有些勉為其難，但是，這是作為國民的管理者的國家不可推卸的責任。在社會生活中，絕大多數犯罪行為通常是針對特定或者不特定的國民實施的。由于人不僅擁有肉體，而且更為重要的是，人也擁有精神。并且，也只有受精神主宰的肉體，才是富有意義的人，因此，針對國民實施的犯罪行為，所作用的對象也就涵蓋了國民的精神和肉體。這就意味著，犯罪行為的實施，通常會造成被害人的身體和精神受到不同程度的傷害。即使被害人的肉體沒有受到某種程度的傷害，但是對精神的傷害仍然不可避免。這是因為犯罪行為通常突破或者有違被害人正常的社會生活方式，犯罪行為發生的那一刻，通常給被害人造成了某種程度的精神緊張或者恐懼。因此，當犯罪發生后，國家履行懲罰犯罪的職責，使犯罪分子受到應有的法律制裁，并不意味著國家已經很好地履行了保護國民的職責，尤其是在被害人因遭受犯罪行為侵害而使生活陷入困境，而被告人又沒有經濟賠償能力時。要使國家保護國民的職責得到完全的履行，除了懲罰犯罪以外，國家還必須肩負起恢復被害人在被害之前的社會生活狀況的責任。從理論上講，既然個人已經放棄了“私力救濟”的權利，而由國家統一行使“公力救濟”權，那么，當個人合法權益受到犯罪行為侵害時，國家必須在對犯罪行為進行制裁的同時，對被害人所遭受的侵害給予經濟上的補償。對個人而言，這是個人放棄“私力救濟”應得的回報；對國家而言，這是其享有“公力救濟”所應當承擔的義務。為了使國民享有的權利與國家所承擔的義務相對等，當國家履行了對被害人的補償義務后，個人應當將其享有的對被告人的追索權讓渡給國家，而不論國家是否能夠實現此種追索權。國家與個人之間的關系，決定了國家對被害人補償的責任之所在。然而，在司法實踐中，也仍然不可避免地存在著忽視對被害人人權保障的情形。對被害人人權保障的忽略，是多種因素共同作用的結果。片面強調刑事司法對社會公共利益的保護，漠視被害人相對獨立的個體利益，是其中的首要原因。實際上，犯罪既侵害了社會公共利益，也侵犯了被害人的合法權益。而且，犯罪對公共利益的侵害往往直接體現為對被害人合法權益的侵害。如果說犯罪是對社會的反抗，那么受害人就是社會遭遇反抗的直接承受者。除個別案件以外，絕大多數犯罪都不是受害人的過錯所引發的，而是直接或間接地導因于其他社會問題。這些問題可以被概括地表述為國家治理社會中存在的問題，這些問題的存在實質上也是受害人遭遇侵害的根源。對刑事受害人遇害根源的探究，“推導”不出刑事犯罪的正當性，但它為被害人訴求國家補償的合理性提供了注腳。需要進一步論證的是，國家是國民的抽象集合，國家掌控的公共資源來源于國民的貢獻，以公共資源補償刑事受害人是否有損其他國民的利益？其實，前述疑問的設問原因已經內含了足夠的釋疑理由。正是因為國家是國民的集合，國家治理社會的水平根本上取決于國民的水平。國家治理社會雖然由國民的代表直接進行，但代表的產生卻取決于國民的選擇。在強調國民民主權利的同時，其實更值得強調的是國民積極行使、正當行使民主權利的責任；在強調對國民民主權利予以保障的同時，其實更應該強調國民對民主權利的爭取。因此，運用社會公共資源補償被害人并不構成對其他國民利益的侵害，它應當被理解為國民不積極爭取、消極行使、不恰當行使民主權利的代價。雖然，通過懲罰犯罪所保護的社會公共利益中包含有被害人合法權益的成份，但懲罰犯罪并不足以填補被害人所遭受的全部損害。國家既有保護公共利益的責任，也有保護被害人合法權益的義務。以公共資源追究犯罪人的刑事責任，保護社會公共利益，是國家的首要選擇。但是，如果國家不以公共資源對無法獲得賠償的被害人給予救濟，就容易形成公共利益與個人利益的之間的失衡，磨損被害人以及其他可能遭遇刑事侵害的國民對國家的信心，并最終損害公共利益。顯而易見，被害人國家補償制度的確立，并不是給國家增加新的職責和負擔，而只是國家應盡職責的進一步明確而已。被害人國家補償制度的確立，可以使國家從片面地致力于懲罰犯罪的事后補救，轉而在懲罰犯罪同時，關注被害人所遭受的物質損失和精神傷害，并對被害人所遭受的損失提供一定的經濟補償。這種轉變既表明了國家對其應盡職責深刻而全面的認識，也表明了國家對其應履行職責的鮮明態度。盡管，國家補償制度不可能像民事損害賠償一樣，完全或者充分滿足被害人的索賠愿望，盡管這種補償數額比較有限，但是無論如何，國家對被害人給予一定的經濟補償，表明了國家已經擔負起全面履行國家職責的立場。這不僅有利于強化國家責任，也有助于被害人合法權益的保障。[1][2][3][][]二、均衡人權保障人權保障是國家的重要使命。人權保障制度的建立、完善必將經歷一個漸進發展的過程。在判斷人權保障制度完善程度的諸多標準中，均衡保障人權是最為重要的評價指標之一。在“患不均”意識濃厚的國度，人權保障失衡的危害性容易被國民“放大”，擠壓人權保障制度的作用空間，甚至動搖人權保障制度的生存基礎。在刑事司法情景中，刑事司法相對人均有需保護之人權。犯罪嫌疑人/被告人和被害人作為刑事司法中直接對立的雙方，他們在人權保障制度體系中的地位緊密關聯，均衡保障其人權至為重要。然而，在我國現行法律制度體系中，對犯罪嫌疑人、被告人和被害人的人權保障卻明顯處于失衡狀態，其主要表征并非對犯罪嫌疑人、被告人人權保障的過度，而是被害人國家救濟制度的缺失。被害人國家救助制度的缺失，歸因于對保障犯罪嫌疑人、刑事被告人與被害人人權相互關系認識的不足。人們在呼吁保障犯罪嫌疑人、刑事被告人人權的時候，往往忽略了它必須依存的環境：對被害人人權的保障及其催生的“寬容”罪錯的社會心態。在刑事訴訟中，“求償不能”、“求助無路”的被害人日漸引起社會的關注。在信息化時代，一個被害人遭受的不幸，會迅速地為廣大人民群眾所知悉。社會對被害人遭遇的廣泛同情不僅不會孕育“寬容”罪錯的社會心態，而且還會強化人們的“嚴打”觀念，使保障犯罪嫌疑人、刑事被告人人權的種種努力化為烏有。此外，對被害人人權保障的忽略，也與學界對傳統刑事司法目的的極端反叛具有密切關聯。懲罰犯罪、保護人民，是對我國刑事司法目的的傳統表述。在推進刑事司法現代化的進程中，受西方刑事司法文明影響至深的學者基于對“野蠻”刑事司法的痛恨，早期幾乎都將溫潤的目光集中投向刑事司法之劍寒光籠罩下的犯罪嫌疑人、刑事被告人。在他們看來，整個刑事訴訟活動都圍繞著犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任而展開，刑事訴訟的每一個環節都涉及犯罪嫌疑人、被告人人身自由、財產、生命的限制和剝奪。犯罪嫌疑人、被告人自然應當成為關注的焦點，刑事司法中的人權保障就在于“保障任何人免受無根據的或者非法的刑事追究、保障被追訴者在刑事訴訟過程中受到公正的待遇和保障被告人受到公正、人道的刑罰處罰。”［1］學者們著書立說不斷地為保障犯罪嫌疑人、被告人的人權搖旗吶喊，甚至于有學者認為刑事訴訟中的人權指的就是犯罪嫌疑人、被告人的人權［2］。應當認為，學界對保障犯罪嫌疑人、被告人人權的呼吁體現了學者的良心，無可厚非，但是站在前人研究成果的基礎上，也不難發現，既有的研究在從西方刑事司法文明寶庫借來寶劍——犯罪嫌疑人、被告人人權保障的時候，丟下了劍鞘——被害人人權保障。實際上，上世紀60年代以來，被害人學研究就已經在西方主要國家蓬勃興起，被害人的權利保障在西方國家刑事訴訟中日益受到重視。西方主要國家在充分保障被告人憲法權利的同時，加強了被害人的人權保障，尤其是獲得國家補償的權利。這是因為公正的刑事司法制度應當是能夠調和各主體間利益沖突和全面保障人權的刑事訴訟制度。鑒于犯罪嫌疑人、被告人處于“主角”的地位以及其人權保障受到學者們的熱議，而被害人處于“配角”當事人的尷尬地位以及不受學術界的重視的現狀，我們認為，刑事訴訟中人權保障的內涵應當是全面的，不僅要保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，同樣也要保障被害人等的人權；并且，不能因為被害人控訴犯罪的職能轉由強大的國家公訴機關行使而忽視被害人人權的保障，更不能因為國家公訴機關代表被害人追訴犯罪行為就等同于被害人的人權得到了切實的保障。雖然在追訴犯罪方面，被害人的利益與國家利益是一致的，但是被害人的人權保障除了犯罪分子受到刑罰的應有制裁之外，還應當包括獲得被告人犯罪損害賠償的權利。只有當被害人得到了犯罪分子的損害賠償金，被害人才有可能擺脫犯罪行為所帶來的種種不幸的困擾，重新開始受侵害前的正常生活。因此，相比較賦予被害人諸多的訴訟權利以及當事人地位與獲得被告人的損害賠償而言，前者通常只能在一定程度上宣泄其內心的憤恨情緒，緩解其精神痛苦，但是并不能彌補其因犯罪行為所造成的各種物質上的損失，也不能改善其的生活狀況。事實上，相當一部分被害人因遭受犯罪行為侵害，生活陷入困境。對于這部分被害人而言，最為重要、也是最現實的保障就是獲得被告人的賠償，而不是作為當事人參加訴訟。這恰恰是后者的功能。因此，就被害人個人而言，保障其人權，最重要的是確保其獲得因犯罪行為所遭受的各種損失的賠償。司法實踐已經表明了被害人在其合法權益遭受犯罪行為侵害后，已經不再局限于強烈要求國家追訴和懲罰犯罪分子，而是更多地轉向要求獲得充分的經濟賠償［3］。然而，在現實中，絕大多數刑事犯罪分子都沒有實際能力來履行法院判決的對被害人的損害賠償金，并且這種狀況呈現出上升的趨勢［4］。這勢必導致被害人不僅遭受犯罪行為侵害所帶來的巨大的身心上的傷害，而且還得忍受損害得不到賠償所造成的生活困難等不幸遭遇。顯而易見，在這種情況下，不論被告人受到何種刑罰的嚴懲，都無法改變被害人所受到的此種遭遇和所處的狀況。而現有的刑事附帶民事訴訟制度根本無法解決被害人的權利保障問題。這就為我們提出了一個問題，誰來為被害人受到的侵害埋單？誰來保障被害人的損害得到賠償？被害人國家補償制度正是在這種背景下誕生的。被害人國家補償制度的確立，不僅可以使被害人得到國家的援助，擺脫生活困境；而且可以使國家對被害人人權的保障落到實處，彌補刑事訴訟法對被害人權利保障的不足。雖然從表面上看，被害人國家補償制度是國家接替被告人償付給被害人一定的金錢，緩解其生活困難。而實質上，這是國家對被告人、被害人的人權給予均衡保護的體現。被害人國家補償制度的確立是國家人權保障觀念的重大轉變，即從先前側重于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權轉變為犯罪嫌疑人、被告人和被害人人權的均衡保障。對于國家而言，懲罰犯罪和保障人權都是同等重要的價值目標。在懲罰犯罪的過程中保障被懲罰者的人權是保障人權的重要內容，但是這并不意味著就可以忽視對被害人人權的保障。然而，刑事訴訟的特有屬性決定了對被害人人權的保障不可能隨著被懲罰者人權保障的增加而增加，換句話說，對被害人人權的保障上升幅度是有限的，絕不可能超過對被懲罰者的人權保障。因此，我們認為國家要對被害人和犯罪嫌疑人、被告人予以均衡保障，不能從提高被害人的訴訟地位等方面著手(注:譬如，在1996年《刑事訴訟法》修訂前后，有學者主張應當賦予公訴案件被害人抗訴權。對此，我們認為這是對于被害人的權利保障仍然是片面的，即停留在報應觀念基礎上。一方面，被害人享有抗訴權直接危及訴訟結構，同時也直接危及被告人的權利保障，對被告人帶來重大不利。另一方面，即使二審法院加重被告人的刑罰，這也不能解決被害人因犯罪行為所遭受的生活困難等現實的問題；并且賦予被害人上訴權很容易激起人們對強硬刑事政策的渴求，從而強化報應刑觀念，造成適用重刑的社會氛圍。)，而應當另辟蹊徑，從確保被害人及時得到充分的損害賠償著手。惟有這樣，對被害人人權的保障才能真正落到實處；也只有這樣，才能糾正當前對被害人權利保護的錯誤認識，從而使被害人、被告人的人權真正實現均衡保障。三、構建和諧社會雖然，我們把構建和諧社會作為被害人國家補償制度的最后一個價值取向，但這并不意味著是最不重要的價值取向。被害人國家補償制度的建立有助于和諧社會的構建，相對于其他價值取向而言，其作用和位階絲毫不比其他價值取向低。我們將這一價值取向放在最后，純粹是出于行文需要考慮，并不意味著我們不重視這一價值取向。黨的十六屆四中全會提出了構建“社會主義和諧社會”的新理念。2005年2月19日，總書記在“省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班開班式”上明確指出：“我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。”［5］這既指明了和諧社會的建設方向，也為和諧社會的理論建設奠定了堅實的基礎。(注:總書記的講話明確了社會主義和諧社會的基本特征，即包括：民主法治，就是社會主義民主得到充分發揚，依法治國基本方略得到切實落實，各方面積極因素得到廣泛調動；公平正義，就是社會各方面的利益關系得到妥善協調，人民內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到切實維護和實現；誠信友愛，就是全社會互幫互助、誠實守信，全體人民平等友愛、融洽相處；充滿活力，就是能夠使一切有利于社會進步的創造愿望得到尊重，創造活動得到支持，創造才能得到發揮，創造成果得到肯定；安定有序，就是社會組織機制健全，社會管理完善，社會秩序良好，人民群眾安居樂業，社會保持安定團結；人與自然和諧相處，就是生產發展，生活富裕，生態良好。)其中“民主法治”、“公平正義”是和諧社會法治建設的基本特征，也是社會主義和諧社會的重要保障。只有實現了民主法治建設、社會的公平正義得到落實，人民才可能誠信友愛、生活才能安定有序。目前，我國社會正處于轉型時期，還存在著各種矛盾和糾紛等不和諧因素，這是難以避免的。并且，即使在社會生產力高度發達，文明程度很高的社會中，也仍然存在著各種不和諧的因素。顯然，以為實現了和諧社會就可以一勞永逸地消除不和諧因素的想法是不切實際的。在當前轉型時期，我們所能做的就是建立各種行之有效的制度，從根本上消除各種不和諧因素產生的社會基礎。只有這樣，才能最大程度地確保社會主義和諧社會的順利構建。當前，我國犯罪率居高不下，甚至還有上升的趨勢。犯罪行為作為最不和諧的因素，已經成為和諧社會建設的最大障礙。首先，犯罪本身就是對和諧社會生活的嚴重挑釁和破壞，不僅破壞了人們平和、穩定的社會生活秩序，而且也損害了人們崇尚和追求的公平正義理念。其次，犯罪行為不可避免地對被害人造成肉體和精神上的巨大傷痛和傷害，使被害人處于不和諧的狀態中。雖然，我們可以通過對犯罪分子處以刑罰制裁，以重塑人們的公平正義理念和恢復被破壞了的社會秩序，也可以使被害人充滿怨恨和憤怒的不和諧心態得到宣泄和撫慰，但是僅僅對犯罪分子處以刑罰制裁，很難使原本和諧的社會生活秩序得到完全的恢復。這是因為犯罪行為對和諧社會造成的損害，還現實地需要犯罪分子支付一定數額的金錢對受到侵害的國民等對象進行救治和復原等活動。只有對受到侵害的對象施以救治、恢復原樣等措施，才有可能使受害者早日從被害的噩夢中醒來，重新開始平和、安定的生活。雖然，我國現行刑事訴訟法確立了刑事附帶民事訴訟制度，被害人可以在刑事訴訟過程中對被告人提出附帶民事訴訟，也可以另行提起民事訴訟，但是附帶民事訴訟和民事訴訟制度都只是提供了被害人向被告人提起損害賠償之訴的法律平臺，并不能確保被害人最終得到令其滿意的金錢賠償。尤其是當被告人不名一文時，被害人得到賠償的愿望都會化為烏有，甚至連一分錢的賠償都得不到，這種情形在司法實踐中并不少見。(注:在“馬加爵故意殺人案”中，3名被害人的親屬總共向被告人馬加爵提出了82萬元的附帶民事訴訟，2004年4月28日，昆明市中級人民法院一審判給3被害人家庭每家人民幣2萬元。6月17日，這6萬元的賠償金隨著馬加爵被執行死刑而化為泡影。2003年10月19日，中央電視《今日說法》節目播出了《泯滅的親情》一案，介紹了一名叫馮慧芳的15歲小女孩被盧柳蓮潑硫酸嚴重毀容，法院判決被告人賠償被害人人民幣24萬元。在法庭上被告人表示對自己的所作所為可以承擔責任，但是除了一條命外，拿不出錢來賠償。)這對于因遭受犯罪行為侵害而陷入生活困境的被害人來說，這一切都是那么的無辜和無奈。在這種情況下，被告人雖然被判處了刑罰，但是因被告人犯罪行為造成的社會不和諧因素并不會因為被告人服刑而得以消除，甚至將導致更多的不和諧因素。這是因為，對于被害人而言，自己無端遭受犯罪行為的侵害，已經十分不幸；因遭受犯罪導致生活陷入困境，則是更大的不幸；被告人沒有賠償能力，而被害人又無可奈何，無計可施，則是最大的不幸。心理學常識告訴我們，當人遭受多重重大的不幸或者打擊時，其心理和情緒都會發生巨大的波動。在這種情況下，被害人極易走向極端，采取不理智的方式來宣泄其內心無辜又無奈的怨恨和憤怒。這就又為產生不和諧因素埋下了復仇的種子。而被害人國家補償制度的建立，在被告人沒有賠償能力的情況下，由國家替代被告人支付給被害人一定數額的經濟補償，以彌補其因犯罪行為所遭致的損失。盡管這種補償極有可能沒有民事賠償來得多，但是，也可以在一定程度上彌補被害人所遭受的侵害。至少可以讓被害人感到欣慰的是，自己并不是孤立無助的，并不因為遭受犯罪侵害而為社會和國家所歧視。毫無疑問，這將在很大程度上緩解被害人的情緒，削弱被害人尋求復仇的欲望。這種不和諧因素的消除，將為社會主義和諧社會的建設創造良好的社會氛圍,這主要表現為以下兩個方面：（一）有效預防犯罪犯罪是一種反社會行為，是對社會共同理性的違背和侵害。因此，犯罪也是為國民所唾棄和厭惡的行為，而且通常也會引發包括被害人在內的國民的復仇心理。犯罪學理論認為，被害人和犯罪人之間的角色在特定情況下會發生轉換，尤其是當被害人在遭受犯罪侵害后沒有得到法律或者社會及時救助情況時，被害人角色轉換的可能性大大增加。當被害人在遭受犯罪侵害后，通常期待法律或者社會為其主持公道，期待對犯罪分子處以刑事制裁和承擔民事賠償責任。這種期待既是對其受害創傷的一種恢復，也是使其恢復在社會生活和交往中的人格尊嚴。因此，一旦犯罪嫌疑人、被告人沒有受到刑事制裁或者承擔民事賠償責任，那么被害人通常覺得自己的人格尊嚴受到了侮辱。當他寄希望于獲得國家“公力救濟”的期待破滅時，這種破滅了的期待就會轉化為實施“私力救濟”的內心動因，并且國家“公力救濟”的不可用性也就成了其實施“私力救濟”的正當理由。這種正當理由在外界刺激的影響下不斷得到強化，當外界刺激達到一定程度時，這種動因就會突破既有的社會控制，從而轉化為具有“正當理由”的行動，最終實現從被害人向犯罪人的實質性轉化。在所有對被害人的刺激中，被害人因犯罪行為陷入生活困境，顯而易見是最大的刺激。這是因為，犯罪行為已經對被害人身心造成了傷害，即使肉體上傷痛得到康復，但是心理上被害的陰影總是難以在短時間內消除，尤其是涉及人格尊嚴的犯罪行為。而因遭受犯罪行為導致被害人陷入生活困境，則更是增強了對被害人的心理打擊。這種“打擊”無疑強化了被害人的怨恨和憤怒心理，當這種怨恨和憤怒突破理智的張力時，就會轉化為非理性的報復行為。在所有犯罪之中，報復型犯罪并不在少數。雖然我們難以控制所有犯罪行為的發生，但是我們還是能夠預防某些犯罪行為的發生，最典型的如報復型犯罪。從報復型犯罪的形成機理來看，要預防報復型犯罪的發生，就必須防止被害人向犯罪人轉化。為此，國家和社會必須建立一套調節機制，對被害人的心理進行必要的調節，使其內心達到平衡。這種調節機制，一方面可以對受到犯罪行為侵害較重的被害人輔以心理治療等方式來疏導和撫慰被害人的心靈，使其怨恨和憤怒等情緒得到及時的宣泄，從而達到心理平衡。但是，我們不得不面對的現實是，純粹的心理疏導和撫慰所能起的作用畢竟有限。尤其是當被害人生活陷入困境時，良好的心理疏導和撫慰確實可以暫時緩解其緊張的情緒，但是當被害人重新面對生活時，困窘的生活現實將重新激發其報復的欲望。這種復仇的欲望是由其因犯罪行為造成的困窘的生活現狀決定的。這也是辯證唯物主義基本原理——物質決定意識——在犯罪心理學中的體現。因此，不消除犯罪行為對其造成生活困窘狀況，再豐富和良好的心理疏導和撫慰都難以徹底地消除被害人復仇的欲望。這就是調節機制最為重要的另一個方面，即給被害人一定的經濟補償以解決其生活窘迫的現狀。被害人國家補償制度作為社會調節機制的一個重要部分，不僅可以對被害人因犯罪行為所遭受的損失給予一定的物質補償，而且也可以從精神上對被害人進行撫慰，使其感受到國家和社會對自己的關懷。給予被害人一定的物質補償，不僅可以緩解被害人現實的生活困難，更重要的是可以弱化，甚至消除其復仇的欲望。因此，我們有理由相信：建立完善的被害人國家補償制度可以使絕大部分被害人不至于轉化為犯罪人。（二）促進刑罰輕緩化由于歷史傳統等因素的影響，我國的刑罰歷來以死刑和監禁刑為主，相對于其他國家而言，無疑比較重。面對刑罰人道性的趨勢和輕刑化的國際潮流，我們不應當無動于衷。雖然重刑可以在一定程度上對潛在的犯罪分子起到震懾和警戒的作用，防止這部分人走向犯罪道路。但是我們也應當清醒地認識到，我們長期以來的重刑主義刑事政策并沒有在多大程度上減少犯罪的發生，反而使一部分被害人走向了報復犯罪的道路。這就向我們提出了一個問題，即通過刑罰控制犯罪的有效性問題。雖然通過刑罰控制犯罪曾經在歷史上發揮了相當大的積極作用，但是隨著社會文明程度的不斷提高，國家對社會的控制能力的不斷增強，通過刑罰控制犯罪這一古老的方式將不再是主要的控制模式。然而，降低刑罰對犯罪的控制作用，勢必要采取其他犯罪控制模式，諸如刑罰替代措施等予以彌補，否則將削弱國家對犯罪的控制能力。但問題是，其他犯罪控制模式的適用，不可避免地會在一定程度上引起國民情緒的波動，引發包括被害人在內的國民對此種模式的認同問題。要使國民包括被害人等認同并且接納此種犯罪控制模式，國家必須建立一種機制，消除包括被害人在內的國民對被告人的仇恨心態，平息和消除民憤。而消除被害人的仇恨、平息和消除民憤的最好辦法就是對被害人所遭受的犯罪侵害給予經濟上的補償，不論這種補償來自何方。因為這種經濟補償能夠在一定程度上挽回被害人所遭受的損失，撫慰被害人受到傷害的心靈，使其早日從被害的陰影中解脫出來。同時，對被害人的一定的經濟補償，也向國民昭示了社會正義的回歸，滿足了國民對社會正義的基本需求，從而消除國民的民憤。在這種情況下，包括被害人在內的國民對刑罰的期待值自然會有所降低。這無疑有助于人們認同并接納用刑罰之外的其他替代措施對被告人予以制裁。這就為刑罰的輕緩化創造了必要的條件。由此可見，被害人國家補償制度的建立，可以在很大程度上削弱包括被害人在內的國民對適用重刑制裁犯罪分子的愿望，使刑罰逐步成為控制犯罪的最后手段，從而為刑罰的謙抑和輕緩化開創良好的空間。參考文獻：［1］徐靜村.刑事訴訟法學：上［M］.北京：法律出版社,2003:57.［2］汪建成.論刑事訴訟中人權保護的幾個理論問題.中外法學［J］.1999(2):65.［3］淄博市中級人民法院.關于建立和實行被害人補償制度的調研報告.山東審判［J］.2007，(171):48－49.［4］淄博市中級人民法院.關于建立和實行被害人補償制度的調研報告.山東審判［J］.2007，(171):49.［5］.在省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班上的講話［N］.人民日報,2005－02－20(1).