摘要：未來我國民法典不應(yīng)將物權(quán)請求權(quán)制度規(guī)定在物權(quán)法總則當(dāng)中，而應(yīng)采取德國民法典的模式，即在“所有權(quán)”一章規(guī)定基于所有權(quán)產(chǎn)生的各類物權(quán)請求權(quán)，至于其他物權(quán)人所享有的物權(quán)請求權(quán)，應(yīng)依據(jù)該他物權(quán)之特點在相應(yīng)的各章作出援引性的規(guī)定。因為在他物權(quán)當(dāng)中，地役權(quán)人與留置權(quán)人只享有排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)，抵押權(quán)人則不享有任何物權(quán)請求權(quán)。

關(guān)鍵字：物權(quán)請求權(quán)，所有物返還請求權(quán)，排除妨害請求權(quán)，預(yù)防妨害請求權(quán)

引言

物權(quán)請求權(quán)（dinglicherAnspruch）是以德國為代表的大陸法系民法所確立的一項制度，其基于物權(quán)而產(chǎn)生，旨在排除對物權(quán)現(xiàn)實或潛在的妨害，回復(fù)物權(quán)的圓滿支配狀態(tài)的請求權(quán)，具體包括所有物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)。

當(dāng)前我國正在起草民法典，物權(quán)法更是有望于近期提交最高立法機關(guān)審議。雖然理論界與實務(wù)界就物權(quán)請求權(quán)的具體類型存在不少爭論，但絕大多數(shù)人都認(rèn)為物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)請求權(quán)制度。從現(xiàn)有的三個民法典草案或建議稿來看（注：這三個草案或建議稿分別是：全國人大常委會法制工作委員會于2002年12月提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星教授等人起草的《中華人民共和國民法典草案學(xué)者建議稿》、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心王利明教授等人起草的《中華人民共和國民法典草案學(xué)者建議稿》。），物權(quán)請求權(quán)制度均被規(guī)定在物權(quán)法（或物權(quán)編）總則編的“物權(quán)的保護”一章中，對于此種規(guī)定方式，迄今未見學(xué)者提出質(zhì)疑。本文的主要目的就是探討此種物權(quán)請求權(quán)制度的定位模式的科學(xué)性與合理性。

一、大陸法系民法典中物權(quán)請求權(quán)的定位

內(nèi)容摘要：

典權(quán)是我國民法上一項特有的制度，在民法典的制定過程中圍繞這一制度的性質(zhì)、價值有過諸多爭論。本文對典權(quán)的歷史發(fā)展及其性質(zhì)的歷史變遷提出了筆者自己的觀點，論證了隨著經(jīng)濟與社會環(huán)境的發(fā)展，典權(quán)制度在不動產(chǎn)的用益與流轉(zhuǎn)方面的獨特價值戰(zhàn)勝了其他屬性，使得用益物權(quán)的屬性成為其性質(zhì)中起支配作用的方面。并圍繞在市場經(jīng)濟體制初步建立的今天，如何看待典權(quán)制度的性質(zhì)，自身的獨特價值，及其與其他國家相關(guān)立法制度相比較的優(yōu)勢，從而挖掘典權(quán)制度這種古老的產(chǎn)權(quán)制度在新時期的意義與價值這一命題來進行，并不揣冒昧地提出將典權(quán)制度推廣到土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域的制度發(fā)展建議。

關(guān)鍵術(shù)語：典權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保用益、不動產(chǎn)質(zhì)

典權(quán)制度是我國民法物權(quán)法上的一項非常獨特而有價值的制度，它在不動產(chǎn)所有權(quán)與用益權(quán)的協(xié)調(diào)上，與其他國家民事立法上類似制度相比較有著更為靈活的作用，更加有利于達到法律關(guān)系雙方利益與需要上的雙贏結(jié)果。在市場經(jīng)濟時代“典”這種古老的物權(quán)制度必將重新活躍于不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域，并被時代賦予新的內(nèi)涵，從而獲得其完全超越以往的第二次生命。

一、典制的歷史研究及其性質(zhì)的歷史變遷

在經(jīng)濟發(fā)展過程中，各國均發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)作為價值相對穩(wěn)定、巨大，且可以直接予以利用以獲得收益的財產(chǎn)，非常適于作為抵押或擔(dān)保來保證債權(quán)的實現(xiàn)，但是其所擔(dān)保的金額必然將非常巨大,涉及到債權(quán)關(guān)系雙方的重大切身利益。然而債權(quán)對債權(quán)人的保護與如此大的金額所帶來的風(fēng)險相比顯然偏于弱小，因此各國在民法中均設(shè)定了涉及不動產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)關(guān)系的物權(quán)制度來強化對雙方，特別是權(quán)利方利益的保護，比如德國的擔(dān)保用益制度，法國、日本的不動產(chǎn)質(zhì)等制度，當(dāng)然本文所論述的典權(quán)制度是這些制度中有著突出的特點和自身優(yōu)越性的一種。

摘要“典”是中國傳統(tǒng)且特有的特權(quán)制度,經(jīng)歷了社會習(xí)俗到成文法制度變遷過程,由于各種原因,各個時期的立法者對“典”表現(xiàn)出不同的態(tài)度,“典”的具體內(nèi)容大不相同。本文通過對典制度的法史學(xué)考察,在還原典制度本質(zhì)的同時為我國典權(quán)制度立法提供理論借鑒。

關(guān)鍵詞典權(quán)典權(quán)制度法史學(xué)研究

“典”指承典人支付典價而占有、使用、收益出典人的財產(chǎn),出典人在一定期間內(nèi)有權(quán)回贖財產(chǎn)的權(quán)利。典權(quán)的內(nèi)容包括:對出典人而言,喪失對典物的占有、使用、收益,但仍保留對典物的所有權(quán),并可轉(zhuǎn)讓典物或就典物再設(shè)擔(dān)保;在典權(quán)存續(xù)期間有找貼的權(quán)利;在回贖期內(nèi)有行使和放棄回贖權(quán)的權(quán)利。對典權(quán)人而言,有占有典物,并為自己之權(quán)益使用、收益的權(quán)利;有妥善保管典物的義務(wù);當(dāng)出典人回贖時,有返還典物之義務(wù)。“典”是在中國特有的歷史環(huán)境下形成的物權(quán)制度。

一、作為中國傳統(tǒng)社會習(xí)俗的“典”

從歷史上來看,在夏商青銅器上,已多次出現(xiàn)“典”字。但在漢以前,“典”均未具有后世作為田土交易方式的含義。西周時,“典”只具有租賃的含義;春秋戰(zhàn)國時“典”頻繁運用于表示“規(guī)范性”的含義;秦時,“典”更多的被使用作為官職名稱,意指控制掌握。漢代由于土地私有制度的鞏固和發(fā)展,出現(xiàn)了“典當(dāng)”,但此時的“典當(dāng)”相當(dāng)于后世的“當(dāng)”而非“典”。北齊時出現(xiàn)“帖賣”,這是一種附有買回條件的土地買賣,是“典”的前身。隨著封建經(jīng)濟的極大發(fā)展,唐代成為典權(quán)的一個重要的形成時期。此時典的客體不僅包括土地、房屋等不動產(chǎn),有時也包括動產(chǎn)和人身。宋至明代是典權(quán)制度形成的最為關(guān)鍵時期,現(xiàn)代意義的典權(quán)制度的直接淵源——“典賣”制度逐漸產(chǎn)生、發(fā)展并推廣起來。北宋時期的不動產(chǎn)買賣分為絕賣和活賣,絕賣即喪失所有權(quán)的買賣;活賣即典賣,是保留回贖權(quán)的交易。到了清代,現(xiàn)代的典權(quán)制度更為成熟,法律對“典”作了更為詳盡的規(guī)定。

經(jīng)過長期的歷史發(fā)展,中國傳統(tǒng)社會“典”習(xí)俗呈現(xiàn)出下列特征:其一,“典”的客體不僅包括不動產(chǎn),有時還包括動產(chǎn)甚至人身。中國傳統(tǒng)社會認(rèn)為,只要有價值的東西都可以作為“典”的客體。唐杜甫詩“朝回日日典春衣”,陸游詩“新寒換典衣”,就是指的典動產(chǎn);在中國古代社會,始終有典雇妻妾的現(xiàn)象。其二,典賣不分、典當(dāng)不分、典質(zhì)不分。由于中國古代法律物權(quán)思想的淺陋,不能厘清典的實質(zhì)內(nèi)含,因此典賣不分、典當(dāng)不分、典質(zhì)不分。《唐書.列傳》七十二卷一百四七載“盧群化節(jié)度,嘗客于郾,質(zhì)良田以耕”,《舊唐書.列傳》第一百四十載“節(jié)度使姚南仲先寓居鄭州,典質(zhì)良田數(shù)頃”,此處“質(zhì)”及“典質(zhì)”均指不動產(chǎn)之典。《后漢書·劉虞傳》書“虞所賚賞,典當(dāng)胡夷”。此處典當(dāng)并用。《宋刑統(tǒng)》卷十三規(guī)定:“應(yīng)典賣、倚當(dāng)物業(yè),先問房親四鄰;四鄰不要,他人并得交易”。此處典、賣并用,混淆了轉(zhuǎn)移占有與轉(zhuǎn)移所有權(quán)的區(qū)別。其三,“典”與我國的傳統(tǒng)倫理聯(lián)系在一起。典權(quán)之興起,因為傳統(tǒng)認(rèn)為變賣祖產(chǎn)尤其是不動產(chǎn),是敗家之舉,使祖宗蒙羞,為眾人不恥,從而采取“典”這種折衷之法。其四,“典”主要作為民事習(xí)慣存在。典早在我國漢、唐時代就在民間流傳,形成了一些固有習(xí)慣。但是由于我國封建社會長期在法律上重刑輕民,所以對于典并無系統(tǒng)的法律規(guī)定,直到清朝才有一些法律條文散見于清律、戶部則例,但這些規(guī)定也只重于刑法稅契方面。

摘要:如何充分高效地利用有限的土地資源是中國三農(nóng)問題的核心所在。我國在土地流轉(zhuǎn)過程中存在較多問題。試從典權(quán)制度與我國其他一些相類似的法律制度的區(qū)別來說明典權(quán)制度是一條解決公有制條件下私權(quán)主題進入農(nóng)村土地市場難題的有效路徑,在賦予農(nóng)民農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上,更好地獲得土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。

關(guān)鍵詞:典權(quán);農(nóng)村土地流轉(zhuǎn);契合

三農(nóng)問題是關(guān)系我國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)全局的重大問題,而與三農(nóng)問題聯(lián)系最密切的無疑是土地問題,作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)最基本的要素,同時也是農(nóng)民最基本的生活保證,在我國可利用土地資源并不豐富情況下,如何加以充分高效地利用自然就成為中國三農(nóng)問題的核心所在。但由于我國大部分地區(qū)的農(nóng)村土地市場尚處于發(fā)展初期,農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)交易機制尚不健全,土地流轉(zhuǎn)過程中存在較多問題。在推行農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)時難以避免地出現(xiàn)許多違背農(nóng)民意愿,甚至隨意改變農(nóng)地用途,損害農(nóng)民合法權(quán)益的情形。這些都突出反映出了我國土地流轉(zhuǎn)中存在的自發(fā)性和無序性以及流轉(zhuǎn)交易秩序中的混亂性。要有效地促進農(nóng)地有效流轉(zhuǎn),又避免可能出現(xiàn)的種種問題,就必須尋找一種既尊重土地所有權(quán)不變,又能使土地資源進入市場的物權(quán)形式。而中國傳統(tǒng)的典權(quán)制度可能就是這種有效的法律形式。雖然《物權(quán)法》中沒有規(guī)定典權(quán)制度,但在我國一些司法解釋中涉及到了典權(quán)的內(nèi)容,因而典權(quán)在我國是一種受到司法保護的權(quán)利。仔細(xì)分析典權(quán)制度的具體規(guī)定,我們就會發(fā)現(xiàn)它可能就是這樣一種既尊重契約自由,又能使我國既有土地資源進入市場,且具有較好經(jīng)濟效益的法律形式。下面我們僅從典權(quán)制度與我國其他一些相類似的法律制度的區(qū)別來說明典權(quán)制度,是解決公有制條件下私權(quán)主題進入農(nóng)村土地市場難題的有效途徑,在賦予農(nóng)民農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上,更好地獲得土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。

一、典權(quán)與我國其他相似的法律制度的比較

典權(quán)是指支付典價、占有他人的不動產(chǎn)而予以使用、收益的限制物權(quán)。交付不動產(chǎn)并收取典價的人叫做出典人。不動產(chǎn)叫做典物。在典權(quán)制度中有一個三十年的回贖期,只要沒有超過三十年,出典人就可以回贖典物。在典當(dāng)法律關(guān)系中,盡管占有、使用、收益、處分四項所有權(quán)的權(quán)能都和所有權(quán)分離了,但是只要出典人有能力回贖典當(dāng)物,其就有權(quán)回贖典當(dāng)物。典權(quán)的主要特點:有出賣之實,沒有出賣之名。我國目前存在許多與典權(quán)相似的法律制度,如:抵押權(quán),不動產(chǎn)質(zhì)權(quán),租賃權(quán)等。但典權(quán)制度具有獨特顯著特征,是其他制度所無法取代的。這些特征使它更符合我國目前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀。這從根本上決定了典權(quán)制度在我國目前民事立法中的法律地位,其應(yīng)作為一項獨立的不動產(chǎn)用益物權(quán)制度予以系統(tǒng)規(guī)范。從對典權(quán)制度與其他相似的法律制度的詳細(xì)比較中,說明其在我國目前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中起到了不可替代性作用。

(一)典權(quán)與抵押權(quán)

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）已于2020年5月28日正式頒布，并將于2021年1月1日起實施。為扎實做好民法典學(xué)習(xí)宣傳貫徹工作，根據(jù)民政部《關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳貫徹〈中華人民共和國民法典〉的通知》精神、市委宣傳部、依法治市辦、市司法局《關(guān)于做好〈中華人民共和國民法典〉學(xué)習(xí)宣傳工作的通知》、市民政局《關(guān)于做好〈中華人民共和國民法典〉學(xué)習(xí)宣傳貫徹工作的通知》要求，為切實做好全縣民政系統(tǒng)廣大黨員干部學(xué)習(xí)貫徹《中華人民共和國民法典》工作，結(jié)合民政部門實際，現(xiàn)制定如下工作計劃。

一、民法典學(xué)習(xí)宣傳貫徹目的

民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，對推進全面依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家，對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、鞏固社會主義基本經(jīng)濟制度，對堅持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護人民權(quán)益、推動我國人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義。民法典不僅集中反映了近年來特別是黨的十八大以來我國法治建設(shè)的最新成果，充分體現(xiàn)了人民的愿望和黨執(zhí)政為民的根本宗旨，更充分彰顯了中國特色社會主義法律制度成果和制度自信。民法典作為民事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律，有大量規(guī)定與民政工作密切相關(guān)，完善了民政領(lǐng)域法律制度，回應(yīng)了人民群眾對民政工作的法治需求，為做好新時代民政工作提供了有力法治保障。全縣民政系統(tǒng)干部要提高站位，充分認(rèn)識民法典的重大意義，以對黨負(fù)責(zé)、對人民負(fù)責(zé)、對國家法治負(fù)責(zé)的態(tài)度，將學(xué)習(xí)宣傳貫徹民法典作為當(dāng)前和今后一個時期的重要任務(wù)，切實抓緊抓好。

二、民法典學(xué)習(xí)宣傳內(nèi)容

（一）闡釋好系列重要講話和指示精神。要把學(xué)習(xí)宣傳系列重要講話和指示精神融入民法典學(xué)習(xí)宣傳全過程。深入學(xué)習(xí)宣傳三次主持中央政治局常委會議聽取民法典編纂工作時作出的重要指示，講清楚《中華人民共和國民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，是新時代我國社會主義法治建設(shè)的重大成果，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律。深入學(xué)習(xí)宣傳在中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時的重要講話精神，深刻認(rèn)識民法典頒布實施的重大意義，切實抓好民法典的學(xué)習(xí)宣傳和貫徹實施工作。學(xué)習(xí)宣傳關(guān)于堅持以人民為中心的重要論述，講清楚民法典以保護民事權(quán)利為出發(fā)點和落腳點、切實回應(yīng)人民法治需求、更好滿足人民日益增長的美好生活需要的基本原則。學(xué)習(xí)宣傳關(guān)于社會主義核心價值觀的重要論述，宣傳民法典堅持依法治國與以德治國相結(jié)合的鮮明特色。學(xué)習(xí)宣傳民法典所貫徹的生態(tài)文明思想，引導(dǎo)民事主體在從事民事活動時，自覺節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。學(xué)習(xí)宣傳民法典所貫徹的有關(guān)加強家庭文明建設(shè)的重要講話精神，更好地推動弘揚家庭美德、樹立優(yōu)良家風(fēng)、重視家庭文明建設(shè)。學(xué)習(xí)宣傳對疫情防控所作的系列重要講話精神，宣傳民法典與疫情防控相關(guān)的規(guī)定，讓民法典走到群眾身邊、走進群眾心里。

（二）闡釋好民法典總則編和各分編重點問題。重點宣傳民法典關(guān)于保護民事主體的合法權(quán)益、調(diào)整民事關(guān)系、維護社會和經(jīng)濟秩序、適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求、弘揚社會主義核心價值觀等立法目的；廣泛宣傳物權(quán)是民事主體依法享有的重要財產(chǎn)權(quán)，物權(quán)法律制度調(diào)整因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，是最重要的民事基本制度之一；宣傳合同制度是市場經(jīng)濟的基本法律制度；宣傳人格權(quán)是民事主體對其特定的人格利益享有的權(quán)利，關(guān)系到每個人的人格尊嚴(yán)，是民事主體最基本的權(quán)利；宣傳婚姻家庭制度是規(guī)范夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則；宣傳繼承制度是關(guān)于自然人死亡后財富傳承的基本制度；宣傳侵權(quán)責(zé)任是民事主體侵害他人權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果；宣傳民法典與婚姻法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、民法總則的關(guān)系，讓民法知識家喻戶曉，讓民法精神深入人心。

「內(nèi)容提要」經(jīng)過法律本地化洗禮的澳門新《民事訴訟法典》已于澳門主權(quán)回歸前夕生效，其誕生標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。該法典使經(jīng)歷了幾個世紀(jì)嬗變的澳門民事案件司法管轄權(quán)制度在新時代煥發(fā)出勃勃生機，并為澳門民事訴訟制度的平穩(wěn)過渡和順利運作奠定了法律基礎(chǔ)。本文對澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點、法律框架作簡要論述，并對該制度進行評價。

「關(guān)鍵詞」澳門民事管轄權(quán)法律特點法律框架評價

一、引言

世紀(jì)之交，在澳門主權(quán)即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了高潮。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構(gòu)成澳門現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準(zhǔn)并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙主權(quán)機關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡要論述。

二、澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點

摘要:如何充分高效地利用有限的土地資源是中國三農(nóng)問題的核心所在。我國在土地流轉(zhuǎn)過程中存在較多問題。試從典權(quán)制度與我國其他一些相類似的法律制度的區(qū)別來說明典權(quán)制度是一條解決公有制條件下私權(quán)主題進入農(nóng)村土地市場難題的有效路徑,在賦予農(nóng)民農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上,更好地獲得土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。

關(guān)鍵詞:典權(quán);農(nóng)村土地流轉(zhuǎn);契合

三農(nóng)問題是關(guān)系我國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)全局的重大問題,而與三農(nóng)問題聯(lián)系最密切的無疑是土地問題,作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)最基本的要素,同時也是農(nóng)民最基本的生活保證,在我國可利用土地資源并不豐富情況下,如何加以充分高效地利用自然就成為中國三農(nóng)問題的核心所在。但由于我國大部分地區(qū)的農(nóng)村土地市場尚處于發(fā)展初期,農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)交易機制尚不健全,土地流轉(zhuǎn)過程中存在較多問題。在推行農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)時難以避免地出現(xiàn)許多違背農(nóng)民意愿,甚至隨意改變農(nóng)地用途,損害農(nóng)民合法權(quán)益的情形。這些都突出反映出了我國土地流轉(zhuǎn)中存在的自發(fā)性和無序性以及流轉(zhuǎn)交易秩序中的混亂性。要有效地促進農(nóng)地有效流轉(zhuǎn),又避免可能出現(xiàn)的種種問題,就必須尋找一種既尊重土地所有權(quán)不變,又能使土地資源進入市場的物權(quán)形式。而中國傳統(tǒng)的典權(quán)制度可能就是這種有效的法律形式。雖然《物權(quán)法》中沒有規(guī)定典權(quán)制度,但在我國一些司法解釋中涉及到了典權(quán)的內(nèi)容,因而典權(quán)在我國是一種受到司法保護的權(quán)利。仔細(xì)分析典權(quán)制度的具體規(guī)定,我們就會發(fā)現(xiàn)它可能就是這樣一種既尊重契約自由,又能使我國既有土地資源進入市場,且具有較好經(jīng)濟效益的法律形式。下面我們僅從典權(quán)制度與我國其他一些相類似的法律制度的區(qū)別來說明典權(quán)制度,是解決公有制條件下私權(quán)主題進入農(nóng)村土地市場難題的有效途徑,在賦予農(nóng)民農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上,更好地獲得土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。

一、典權(quán)與我國其他相似的法律制度的比較

典權(quán)是指支付典價、占有他人的不動產(chǎn)而予以使用、收益的限制物權(quán)。交付不動產(chǎn)并收取典價的人叫做出典人。不動產(chǎn)叫做典物。在典權(quán)制度中有一個三十年的回贖期,只要沒有超過三十年,出典人就可以回贖典物。在典當(dāng)法律關(guān)系中,盡管占有、使用、收益、處分四項所有權(quán)的權(quán)能都和所有權(quán)分離了,但是只要出典人有能力回贖典當(dāng)物,其就有權(quán)回贖典當(dāng)物。典權(quán)的主要特點:有出賣之實,沒有出賣之名。我國目前存在許多與典權(quán)相似的法律制度,如:抵押權(quán),不動產(chǎn)質(zhì)權(quán),租賃權(quán)等。但典權(quán)制度具有獨特顯著特征,是其他制度所無法取代的。這些特征使它更符合我國目前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀。這從根本上決定了典權(quán)制度在我國目前民事立法中的法律地位,其應(yīng)作為一項獨立的不動產(chǎn)用益物權(quán)制度予以系統(tǒng)規(guī)范。從對典權(quán)制度與其他相似的法律制度的詳細(xì)比較中,說明其在我國目前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中起到了不可替代性作用。

(一)典權(quán)與抵押權(quán)

【內(nèi)容提要】在九編制的民法典草案里，沒有作為編名的債權(quán)或債法總則。至此，債法總則的存廢已不僅僅是一個理論之爭，而是上升到立法實踐上了。就債法總則的歷史起源、債法總則的內(nèi)容及效用、合同總則與債法總則的關(guān)系而言，我國民法典不宜設(shè)立債法總則，應(yīng)對債法內(nèi)容進行重新整合。

一、對設(shè)立債法總則觀點的反思

1.主張保留債法總則的理由

對于在民法典中是否要設(shè)立債法總則編，法學(xué)界的分歧很大。即使主張設(shè)立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認(rèn)為，民法典中應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設(shè)立債法總則編、合同法編、侵權(quán)編。另一種觀點認(rèn)為，在侵權(quán)行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權(quán)行為法獨立成編的前提下的債法總則的設(shè)立，認(rèn)為侵權(quán)行為法從債法中分離后，仍應(yīng)設(shè)立債編通則，規(guī)定違反債的責(zé)任。(注：魏振瀛：《論債與責(zé)任的整合與分離》，《中國法學(xué)》1998年第1期。)還有一種觀點認(rèn)為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統(tǒng)一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權(quán)的概念確實有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統(tǒng)率作用的實際上是債權(quán)概念而不是債法總則。

摘要:隨著國家的發(fā)展和社會的進步，我國的法律制度在不斷的完善，其中知識產(chǎn)權(quán)和民法典之間的關(guān)系一起處于爭議之中。但是隨著社會的發(fā)展，目前的知識產(chǎn)權(quán)法已長成參天大樹，民法典已經(jīng)無法囊括知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)范的對象和范圍，而且物權(quán)法、債權(quán)繼承法等傳統(tǒng)民法與知識產(chǎn)權(quán)的交集越來越少。因此我們將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典中很難反映現(xiàn)實社會的具體情況，將知識產(chǎn)權(quán)與民法典相對的獨立看待，就會為社會的發(fā)展起到更好的規(guī)范和約束效果。

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法;民法典;單行法;自由發(fā)展

一、知識產(chǎn)權(quán)法不宜作為民法典的一編

在民法典中有人格權(quán)、身份權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等民事權(quán)利，它與知識產(chǎn)權(quán)存在很大差異。例如知識產(chǎn)權(quán)是針對人類的智慧成果作為對象形成的，它是無形的;而民事權(quán)利則是基于人們的財、物以及人本身的原因產(chǎn)生的權(quán)利，它是隨著人的出生就產(chǎn)生的權(quán)利。所以在具體實踐中如果將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典中，在處理問題時就會產(chǎn)生很多難題。例如，在知識產(chǎn)權(quán)中，我們能夠發(fā)現(xiàn)對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的政策有明顯突出的表述，也就是知識產(chǎn)權(quán)制度中有較為濃厚的行政法因素，但是這些在民法典中卻沒有全面有效的體系。另外，一部合格的民法典應(yīng)該具有如下特點:如結(jié)構(gòu)合理、體系嚴(yán)密、內(nèi)部和諧，但是知識產(chǎn)權(quán)法對于民法中的一些分支法律如物權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)等具有特殊性，所以我們?nèi)绻麑⒅R產(chǎn)權(quán)法作為民法典中的一編，不僅難以做到法律的結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)部和諧，而且也無法體現(xiàn)邏輯自洽、體系嚴(yán)密的特點。最后，知識產(chǎn)權(quán)法適用性很強，因為它作為部門法在具體規(guī)定上十分詳細(xì)，但是，假如我們將知識產(chǎn)權(quán)作為民法典諸多內(nèi)容中的一編，那么知識產(chǎn)權(quán)的全部條文就會因為民法典的條文總量而受到壓縮，最終會導(dǎo)致在具體生活中應(yīng)用時操作性差，甚至是難以滿足生活中的多元化需求，因此我們說知識產(chǎn)權(quán)法不宜作為民法典的一編。

二、知識產(chǎn)權(quán)法制與民法總則

民法總則包含很多不具體的法律，例如商法、勞動法、經(jīng)濟法、無形財產(chǎn)法等諸多法律。同時也是以民法存在為前提和補充性規(guī)范，但是民法總則的許多規(guī)則對于知識產(chǎn)權(quán)不是總用的關(guān)系，也不是類推適用的關(guān)系，而是適用的關(guān)系。這就表明在具體的使用過程中，要遵循特別法優(yōu)于普通法的解釋權(quán)和適用的規(guī)則。而不能將知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的適用優(yōu)先適用于民法總則，也就是說在具體實踐中遇到知識產(chǎn)權(quán)問題時，我們應(yīng)該首先考慮適用知識產(chǎn)權(quán)法，當(dāng)且僅當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)法沒有針對具體問題的相關(guān)規(guī)定時，我們才會去適用民法總則。當(dāng)遇到一些資產(chǎn)渠道具體定義或者產(chǎn)生歧義時，我們在糾結(jié)時需要應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)的基本原則及精神，而這些都無法解決時才會應(yīng)用民法總則，使原來模糊的定義變得更加清晰明白，并且消除之前的歧義。最后，還有一種情況就是民法總則中的眾多制度和規(guī)則，具體來說包括民事權(quán)利、民事責(zé)任、除斥期間、民事主體等規(guī)則，還有民法的基本原則、訴訟時效的規(guī)則等。這些法律制度在具體應(yīng)用時都應(yīng)該適用于知識產(chǎn)權(quán)的案件中，只是我們在具體應(yīng)用時要分清楚知識產(chǎn)權(quán)法與民法總則在使用時應(yīng)該注意到順序。

[內(nèi)容提要]傳貰權(quán)是韓國特有的一項不動產(chǎn)物權(quán)制度，而典權(quán)則是中國特有的一項不動產(chǎn)物權(quán)制度。韓國立法者在規(guī)定傳貰權(quán)時，除了尊重民間的傳統(tǒng)習(xí)慣外，作為外國立法例還主要參考了1929年的中國民法典和1937年的偽滿洲國民法典的典權(quán)制度。由于典權(quán)和傳貰權(quán)均源于東方法律文化，不難看出兩者在性質(zhì)、內(nèi)容以及功能上，頗有相似之處。但進入現(xiàn)代社會之后，傳貰權(quán)在韓國仍具有旺盛的生命力，而典權(quán)在中國則日趨衰落，并逐漸退出現(xiàn)代社會生活。

[關(guān)鍵詞]傳貰權(quán)典權(quán)擔(dān)保物權(quán)用益物權(quán)/習(xí)慣法

[正文]

一、引言

我國民法界普遍認(rèn)為典權(quán)為中國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度。曾經(jīng)有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)而展開過激烈的討論。后來學(xué)者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權(quán)法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權(quán)制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權(quán)，其理由及詳情不得而知。（注：據(jù)2005年6月29日中國青年報電子版報道，草案二次審議稿對典權(quán)、讓與擔(dān)保作了規(guī)定。有些常委會委員提出，我國傳統(tǒng)的典權(quán)制度已經(jīng)消失，目前開辦的典當(dāng)行實際上辦理的是“當(dāng)”動產(chǎn)的業(yè)務(wù)，并未辦理“典”不動產(chǎn)的業(yè)務(wù)。讓與擔(dān)保主要涉及動產(chǎn)擔(dān)保，而我國對動產(chǎn)擔(dān)保已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。因此，物權(quán)法對典權(quán)和讓與擔(dān)保可暫不規(guī)定，如果以后確有需要，可再行研究。）從目前立法態(tài)度的動搖及學(xué)界爭論的內(nèi)容來看，很難判斷典權(quán)在中國的最終命運。然而，值得關(guān)注的是，韓國法學(xué)界則一致認(rèn)為傳貰權(quán)（注：“傳貰權(quán)”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學(xué)者將韓國的傳貰權(quán)譯成典權(quán)，但畢竟二者非指一物，況且韓國學(xué)者一致認(rèn)為傳貰權(quán)為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發(fā)音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學(xué)者懷疑其淵源于“家舍典當(dāng)”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權(quán)研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權(quán)制度，并且以此為由，韓國法學(xué)界及實務(wù)界極力主張承繼和發(fā)展該傳統(tǒng)法制。也正因為如此，我國的典權(quán)制度在韓國法學(xué)界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學(xué)術(shù)研究論文有：[韓]李銀榮：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我們的傳貰權(quán)比較》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我國的傳貰權(quán)比較》，博士學(xué)位論文，圓光大學(xué)研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權(quán)的比較法考察——滿洲國民法典的典權(quán)對傳貰權(quán)的影響》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權(quán)制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權(quán)的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習(xí)慣的形成究竟是否也受中國古老的典權(quán)習(xí)慣之影響，學(xué)界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學(xué)界對傳貰權(quán)的認(rèn)識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內(nèi)法學(xué)界對典權(quán)問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現(xiàn)代韓國社會仍具有生命力的傳貰權(quán)制度，供國內(nèi)立法界及學(xué)界參考。

二、韓國傳貰權(quán)制度概述