一、思想觀點(diǎn)的修改。

寫文章的主要目的是為了表達(dá)自己的思想，宣傳自己的主張，如果自己的認(rèn)識(shí)不深刻，甚至有錯(cuò)誤，就不可能使別人得到教益。甚至?xí)o人以壞的影響。文章的論點(diǎn)是文章的統(tǒng)帥，如果認(rèn)識(shí)膚淺，見識(shí)不高，要想把文章的材料、結(jié)構(gòu)等整理好，也是困難的。所以，修改論文，首先要考慮論文的主題和觀點(diǎn)是否正確，認(rèn)識(shí)是否深刻，文章有否新意。

第一，要綜觀全局，立足全篇，審視文章的中心論點(diǎn)是否正確、集中、鮮明、深刻，是否具有創(chuàng)新性，文題是否相符，若干從屬論點(diǎn)與中心論點(diǎn)是否一致，某些提法是否全面、準(zhǔn)確。如果中心論點(diǎn)把握不準(zhǔn)確，不能把最典型、最具本質(zhì)意義的思想和規(guī)律揭示出來，或者有某種失誤和偏頗，就要?jiǎng)印按笫中g(shù)”，進(jìn)行一次大改寫甚至重寫；如果文章中的論點(diǎn)落后于形勢的發(fā)展，缺乏新意，就要重新構(gòu)思和概括，或改變論證角度，進(jìn)一步挖掘和提高。

第二，對于論文中出現(xiàn)的主觀、片面、空泛的地方，要進(jìn)行強(qiáng)化、增補(bǔ)等改寫工作，使偏頗的改中肯，片面的改全面，模糊的改鮮明，粗淺的改深刻，松散的改集中，有失分寸的改恰當(dāng)，陳舊的改新穎，立意太低的加以升華。

第三，修改論文的標(biāo)題。論文的題目是論文的“眼睛”，如果題目短小精煉鮮明，就能傳神生輝，使人一看就有興趣。所以對初稿的題目進(jìn)行斟酌、推敲和改動(dòng)，是非常重要的。論文寫作，文和題是互相作用、互相影響的。文要切題，題要配文，如果文不對題，題目過長或太籠統(tǒng)，都必須修改，使題目能概括地表達(dá)論文的中心論點(diǎn)和討論的范圍，起到“畫龍點(diǎn)睛”的作用。

二、修改材料，主要指對論文引用的材料增加、刪節(jié)或調(diào)整

一、思想觀點(diǎn)的修改。

寫文章的主要目的是為了表達(dá)自己的思想，宣傳自己的主張，如果自己的認(rèn)識(shí)不深刻，甚至有錯(cuò)誤，就不可能使別人得到教益。甚至?xí)o人以壞的影響。文章的論點(diǎn)是文章的統(tǒng)帥，如果認(rèn)識(shí)膚淺，見識(shí)不高，要想把文章的材料、結(jié)構(gòu)等整理好，也是困難的。所以，修改論文，首先要考慮論文的主題和觀點(diǎn)是否正確，認(rèn)識(shí)是否深刻，文章有否新意。

第一，要綜觀全局，立足全篇，審視文章的中心論點(diǎn)是否正確、集中、鮮明、深刻，是否具有創(chuàng)新性，文題是否相符，若干從屬論點(diǎn)與中心論點(diǎn)是否一致，某些提法是否全面、準(zhǔn)確。如果中心論點(diǎn)把握不準(zhǔn)確，不能把最典型、最具本質(zhì)意義的思想和規(guī)律揭示出來，或者有某種失誤和偏頗，就要?jiǎng)印按笫中g(shù)”，進(jìn)行一次大改寫甚至重寫；如果文章中的論點(diǎn)落后于形勢的發(fā)展，缺乏新意，就要重新構(gòu)思和概括，或改變論證角度，進(jìn)一步挖掘和提高。

第二，對于論文中出現(xiàn)的主觀、片面、空泛的地方，要進(jìn)行強(qiáng)化、增補(bǔ)等改寫工作，使偏頗的改中肯，片面的改全面，模糊的改鮮明，粗淺的改深刻，松散的改集中，有失分寸的改恰當(dāng)，陳舊的改新穎，立意太低的加以升華。

第三，修改論文的標(biāo)題。論文的題目是論文的“眼睛”，如果題目短小精煉鮮明，就能傳神生輝，使人一看就有興趣。所以對初稿的題目進(jìn)行斟酌、推敲和改動(dòng)，是非常重要的。論文寫作，文和題是互相作用、互相影響的。文要切題，題要配文，如果文不對題，題目過長或太籠統(tǒng)，都必須修改，使題目能概括地表達(dá)論文的中心論點(diǎn)和討論的范圍，起到“畫龍點(diǎn)睛”的作用。

二、修改材料，主要指對論文引用的材料增加、刪節(jié)或調(diào)整

一、增值稅征收范圍的理論標(biāo)準(zhǔn)：全面覆蓋

“現(xiàn)代歷史上，沒有哪個(gè)稅種比增值稅在世界各國蔓延得更快”。從1948年法國引入增值稅，僅用半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間增值稅就遍布世界近150個(gè)國家。如此快速的發(fā)展表明增值稅存在其他稅種不可比擬的優(yōu)勢。通常而言，任何稅種發(fā)揮其理論上的優(yōu)勢總要滿足一定條件。理論上，對于規(guī)范的增值稅制度而言，征稅范圍越寬，覆蓋面越廣，涉及地域越完整，就越能保證增值稅運(yùn)行機(jī)制的職能發(fā)揮，最大限度地發(fā)揮增值稅的職能作用，即所謂的“全鏈條、全覆蓋”所具有的作用。

(一)增值稅只有全面覆蓋才能避免重復(fù)征稅

如果增值稅不是全面覆蓋，在增值稅鏈條斷裂的地方可能產(chǎn)生重復(fù)征稅。征收范圍越小，重復(fù)征稅現(xiàn)象越明顯；增值稅鏈條斷裂越是靠近生產(chǎn)的前端環(huán)節(jié)，重復(fù)征稅越顯著，對市場行為的扭曲也就越嚴(yán)重。因?yàn)楫?dāng)企業(yè)使用非增值稅應(yīng)稅產(chǎn)品作為中間投入時(shí)，就無法抵扣中間投入的已繳稅款，這一部分稅款將進(jìn)入產(chǎn)品的成本，當(dāng)企業(yè)出售產(chǎn)品而繳納增值稅時(shí)將產(chǎn)生重復(fù)征稅。重復(fù)征稅的弊端在于它扭曲了企業(yè)行為，違背了商品稅不應(yīng)因征稅而改變納稅人行為的中性要求，也不利于專業(yè)分工。全面覆蓋的增值稅因其鏈條完整，表現(xiàn)出不對中間投入征稅的特點(diǎn)，有效克服了重復(fù)征稅的弊端。

(二)增值稅只有全面覆蓋才不會(huì)改變產(chǎn)品的相對價(jià)格

非全面覆蓋的增值稅所導(dǎo)致的重復(fù)征稅弊端的本質(zhì)在于，只對部分產(chǎn)品征收增值稅將改變產(chǎn)品的相對價(jià)格。Friedlaender(1967)從理論上分析了增值稅和營業(yè)稅對相對價(jià)格的影響，其結(jié)論表明：營業(yè)稅會(huì)改變產(chǎn)品相對價(jià)格，其實(shí)際稅率要遠(yuǎn)大于法定稅率；只有對所有環(huán)節(jié)、所有產(chǎn)品開征統(tǒng)一稅率的增值稅才不會(huì)改變產(chǎn)品的相對價(jià)格，才符合中性原則。所以，全面覆蓋是增值稅保持中性而不影響相對價(jià)格的必要條件。

摘要?jiǎng)澐治覈缸镂此焯幜P范圍切實(shí)可行的做法是，在總則中規(guī)定未遂犯的處罰以分則明文規(guī)定為限。在刑法分則中對具體的犯罪根據(jù)多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會(huì)危害性，刑罰的目的等，來規(guī)定處罰，為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的做法。

關(guān)鍵詞限制模式非限制模式處罰范圍

關(guān)于未遂犯的處罰范圍，不同的刑法觀對其理解也不同。絕對主觀主義刑法觀認(rèn)為，行為人的主觀惡性是行為人受處罰的根據(jù)，行為人的行為雖然未造成犯罪結(jié)果，但犯罪行為已經(jīng)體現(xiàn)了其主觀惡性，所以對其要進(jìn)行處罰，而且這種處罰的程度和既遂犯一樣。而絕對客觀主義刑法觀認(rèn)為犯罪人所引起的侵害法益的結(jié)果，是行為人受處罰的根據(jù)，未遂犯由于沒有造成侵害法益的結(jié)果，所以對未遂犯不能處罰。從大多數(shù)國家的刑法規(guī)定來看，對未遂犯處罰的規(guī)定，既沒有徹底堅(jiān)持絕對的主觀主義立場也沒有徹底堅(jiān)持絕對的客觀主義立場，而是將二者進(jìn)行了調(diào)和。

一、兩種模式及評價(jià)

關(guān)于未遂犯處罰范圍的規(guī)定主要有兩種模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法總則中規(guī)定對未遂犯的處罰原則，而在刑法分則中，沒有對哪些犯罪可以進(jìn)行未遂處罰作出具體規(guī)定。典型的是《意大利刑法典》，其第56條對未遂犯的處罰是這樣規(guī)定的“如果法定刑為無期徒刑，處12年以上有期徒刑；在其他情況下，處有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。”在刑法分則中卻沒有對未遂犯的處罰作出具體規(guī)定。在這種模式下，刑法典對未遂犯的處罰沒有作出限制，其處罰范圍是十分寬泛的。司法實(shí)踐中對于哪些未遂犯進(jìn)行處罰，只能由法官依照刑法理論及司法解釋來判斷。限制模式在刑法總則中規(guī)定了未遂犯的處罰原則，在刑法分則中對哪些犯罪的未遂進(jìn)行處罰作出了具體規(guī)定。典型的如《韓國刑法典》、《日本刑法典》和《德國刑法典》。《韓國刑法典》總則規(guī)定“對未遂犯的處罰，可以比照既遂犯予以從輕；未遂犯之處罰，以有關(guān)條文特別規(guī)定者為限。”在分則中又對處罰未遂的犯罪作了具體的規(guī)定。《德國刑法典》首先區(qū)分重罪與輕罪。把分則中規(guī)定的最低刑為一年及一年以上的犯罪視為重罪，把最高刑為一年以下以及被科處罰金的犯罪視為輕罪。然后規(guī)定“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰以法律的明文規(guī)定為限。”在刑法分則中又規(guī)定對具體重罪的未遂應(yīng)處罰。這種限制模式以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外，其對未遂犯的處罰范圍是很明確的。綜合比較三個(gè)國家的刑法典，韓國和日本對未遂犯處罰的規(guī)定是很類似的，沒有在總則中區(qū)分重罪與輕罪，而是直接在刑法分則中對哪些犯罪處罰未遂作了具體規(guī)定。《德國刑法典》在總則中設(shè)置了重罪未遂處罰之規(guī)定，而在分則中對重罪未遂的處罰又作了具體規(guī)定。由此可見，德國刑法總則中的規(guī)定并沒有起到指導(dǎo)司法實(shí)踐的作用，因?yàn)槠湫谭ǚ謩t對未遂犯的處罰作了具體限制，總則性的限制完全被分則所架空，所以看似總則的規(guī)定是多余的。筆者認(rèn)為德國刑法典之所以這樣規(guī)定主要起著表明立法的價(jià)值取向的作用，即刑法分則中對哪些犯罪未遂規(guī)定處罰是按照這樣的原則進(jìn)行的“對重罪的未遂一律要處罰，對輕罪的未遂可以考慮處罰”。但筆者認(rèn)為這種刑法理論意義上的區(qū)分沒有必要在刑法典中赤裸裸的體現(xiàn)出來。

上述二種模式中，非限制模式面臨的主要問題是哪些犯罪行為可以成立犯罪未遂。按照其邏輯，在能成立犯罪未遂的犯罪中，對其一律要進(jìn)行處罰。然而刑法理論和司法實(shí)踐通常不是這樣做的。如《意大利刑法典》對未遂犯的處罰范圍采用了非限制的模式，而其刑法理論卻認(rèn)為，輕罪沒有未遂形態(tài)。因?yàn)椋p罪是違反預(yù)防性規(guī)范或行政管理秩序的行為，從根本上說他們都是行為人對法律規(guī)定的預(yù)防性措施或行政要求漫不經(jīng)心的罪過心態(tài)的體現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)只能處理人們已經(jīng)實(shí)施的行為，無權(quán)干涉人們“意圖”實(shí)施某種行為的行為。限制模式所面臨的問題是刑法典中所規(guī)定的對未遂犯的處罰是未遂犯成立的依據(jù)還是未遂犯的處罰依據(jù)。有論者認(rèn)為：“對于刑法分則中沒有處罰其未遂行為的特別規(guī)定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的問題。”豎筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)樾谭ㄋ?guī)定的處罰，不能作為犯罪的成立要件。按照犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在著未遂犯的形態(tài)。刑法之所以對某些未遂犯規(guī)定處罰，而對某些未遂犯未作處罰規(guī)定是基于刑法謙抑主義與刑罰目的的考慮。刑法謙抑主義一方面體現(xiàn)在犯罪的成立上，一方面體現(xiàn)在對犯罪的處罰上。前者是刑法不完整性和補(bǔ)充性的要求，即刑法規(guī)定的犯罪并不涉及人們活動(dòng)的所有領(lǐng)域；只有其它法律不能對人們的行為進(jìn)行調(diào)整時(shí)，刑法才起作用。后者是指刑罰的寬和性，即禁止處罰不必要處罰的行為及禁止殘酷的刑罰。刑罰的目的也認(rèn)為對某些犯罪科處刑罰達(dá)不到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。對某些未遂犯沒有規(guī)定處罰，正是考慮到了刑罰的寬和性和刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，但這并不能認(rèn)為對沒有處罰的犯罪未遂是不構(gòu)成犯罪的。

一、在建工程的含義及其特點(diǎn)

（一）在建工程的含義

在建工程最重要的特征就是其工程量尚未完成，因而體現(xiàn)在其建筑物實(shí)體形態(tài)不完全，不具備有關(guān)部門組織進(jìn)行竣工驗(yàn)收的條件，以及不能馬上實(shí)現(xiàn)其設(shè)計(jì)用途等諸多特性。

要正確把握在建工程價(jià)值評估的內(nèi)涵并選擇適當(dāng)?shù)姆椒▽υ诮üこ踢M(jìn)行估價(jià)，首先要明確在建工程的含義。對于在建工程的定義，在理論界有多種不同的提法。一種定義是：在建工程就是正在施工或雖已完工但尚未辦理移交驗(yàn)收的建設(shè)工程。它是指在建工程已經(jīng)構(gòu)成的投資完成額，包括尚未交付使用的投資完成額。包括在建的新建項(xiàng)目、擴(kuò)建項(xiàng)目、改建項(xiàng)目以及恢復(fù)項(xiàng)目等項(xiàng)目工程。另外一種說法，在建工程房地產(chǎn)即建筑工程尚未完工或雖然已經(jīng)完工，但尚未交付使用的建設(shè)項(xiàng)目房地產(chǎn)。

按照建設(shè)部56號令《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。從《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中的定義可看出：在建工程抵押得來的貸款只能用于該工程的建造，而不得它用，因此對已完工至已竣工驗(yàn)收了的工程就不能進(jìn)行在建工程抵押登記，而應(yīng)該督促其盡快完善產(chǎn)權(quán)后再進(jìn)行產(chǎn)權(quán)抵押登記。

在建工程，其涵義有廣義和狹義之分。廣義上的房屋在建工程，是指房屋自主體工程動(dòng)工建設(shè)開始至建成后房地產(chǎn)主管機(jī)關(guān)頒發(fā)所有權(quán)證書止所處的狀態(tài)。狹義上的房屋在建工程，是指房屋工程自主體工程基本建設(shè)開始至房屋達(dá)到竣工驗(yàn)收條件前所處的狀態(tài)。可見，狹義上的房屋在建工程，主要是指房屋主體結(jié)構(gòu)的建設(shè)過程中的狀態(tài)，是一種實(shí)物上的未完成狀態(tài)；而廣義上的房屋在建工程不僅包括狹義上的房屋在建工程在內(nèi)，還包括房屋各項(xiàng)工程均已完工，即達(dá)到房屋竣工驗(yàn)收條件后、未領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書的情形，是一種在法律上未完成的狀態(tài)。與一般意義上的房地產(chǎn)相比，在建工程具有自身的特點(diǎn)。

論文修改有廣義和狹義兩種理解。廣義的理解包括寫作過程中每一個(gè)環(huán)節(jié)的修改；狹義的理解，則專指草稿完成之后的加工修改。不管是狹義的理解還是廣義的理解，論文修改的內(nèi)容和范圍一般都包括：思想觀點(diǎn)包括主題在內(nèi)的修改、材料使用的修改、結(jié)構(gòu)的修改、語言的修改等，下面分別談?wù)劯黜?xiàng)修改的范圍及其要求。

一、思想觀點(diǎn)的修改。

寫文章的主要目的是為了表達(dá)自己的思想，宣傳自己的主張，如果自己的認(rèn)識(shí)不深刻，甚至有錯(cuò)誤，就不可能使別人得到教益。甚至?xí)o人以壞的影響。文章的論點(diǎn)是文章的統(tǒng)帥，如果認(rèn)識(shí)膚淺，見識(shí)不高，要想把文章的材料、結(jié)構(gòu)等整理好，也是困難的。所以，修改論文，首先要考慮論文的主題和觀點(diǎn)是否正確，認(rèn)識(shí)是否深刻，文章有否新意。

第一，要綜觀全局，立足全篇，審視文章的中心論點(diǎn)是否正確、集中、鮮明、深刻，是否具有創(chuàng)新性，文題是否相符，若干從屬論點(diǎn)與中心論點(diǎn)是否一致，某些提法是否全面、準(zhǔn)確。如果中心論點(diǎn)把握不準(zhǔn)確，不能把最典型、最具本質(zhì)意義的思想和規(guī)律揭示出來，或者有某種失誤和偏頗，就要?jiǎng)印按笫中g(shù)”，進(jìn)行一次大改寫甚至重寫；如果文章中的論點(diǎn)落后于形勢的發(fā)展，缺乏新意，就要重新構(gòu)思和概括，或改變論證角度，進(jìn)一步挖掘和提高。

第二，對于論文中出現(xiàn)的主觀、片面、空泛的地方，要進(jìn)行強(qiáng)化、增補(bǔ)等改寫工作，使偏頗的改中肯，片面的改全面，模糊的改鮮明，粗淺的改深刻，松散的改集中，有失分寸的改恰當(dāng)，陳舊的改新穎，立意太低的加以升華。

第三，修改論文的標(biāo)題。論文的題目是論文的“眼睛”，如果題目短小精煉鮮明，就能傳神生輝，使人一看就有興趣。所以對初稿的題目進(jìn)行斟酌、推敲和改動(dòng)，是非常重要的。論文寫作，文和題是互相作用、互相影響的。文要切題，題要配文，如果文不對題，題目過長或太籠統(tǒng)，都必須修改，使題目能概括地表達(dá)論文的中心論點(diǎn)和討論的范圍，起到“畫龍點(diǎn)睛”的作用。

[論文關(guān)鍵詞]保險(xiǎn)法告知義務(wù)誠實(shí)信用原則

[論文摘要]保險(xiǎn)法上的告知義務(wù)，是保險(xiǎn)合同中非真正義務(wù)，但告知義務(wù)是保險(xiǎn)業(yè)合理營運(yùn)的制度基石。我們要對保險(xiǎn)合同的告知義務(wù)范圍作嚴(yán)格界定，從而才能減少糾紛，使之更具有操作性和實(shí)踐性。

保險(xiǎn)法上的告知，是指投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)就與保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度相關(guān)的情況向保險(xiǎn)人所做的陳述或說明。其內(nèi)容一般包括三個(gè)方面:即對事實(shí)的陳述，對將來事件和行為的陳述，以及對他人陳述的轉(zhuǎn)述。當(dāng)今世界各國保險(xiǎn)立法都規(guī)定在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，投保人或者被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)將保險(xiǎn)標(biāo)的的有關(guān)重要事項(xiàng)如實(shí)告知保險(xiǎn)人，這就是通常所說的告知義務(wù)。我國《保險(xiǎn)法》第17條第1款確立了告知義務(wù):“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知”。

如何確定告知范圍的？立法例上有無限告知主義和詢問告知主義之分，無限告知主義要求告知義務(wù)人不以保險(xiǎn)人的詢問事項(xiàng)為限，必須將有關(guān)危險(xiǎn)的一切情況都如實(shí)告知保險(xiǎn)人;詢問告知主義主張告知義務(wù)人只需對保險(xiǎn)人的詢問如實(shí)回答即可。

目前我國大多數(shù)告知義務(wù)人對保險(xiǎn)的專業(yè)知識(shí)知之甚少，而保險(xiǎn)人作為專業(yè)人員，精通保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，知悉估計(jì)危險(xiǎn)的各種情況，況且，無限告知可能在一定程度上損及商業(yè)秘密，所以，在保險(xiǎn)發(fā)展初期應(yīng)以采詢問告知主義為宜，對雙方當(dāng)事人也比較公平。否則，如果保險(xiǎn)人怠于調(diào)查和詢問，卻要求身為告知義務(wù)人作漫無邊際的告知，不符合誠實(shí)信用原則的要求。

對此，我國《海商法》和《保險(xiǎn)法》的規(guī)定有差別。《海商法》第22條規(guī)定:“合同簽訂前，被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)將其知道或在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的有關(guān)影響保險(xiǎn)人據(jù)以確定保險(xiǎn)費(fèi)率或者確定是否同意承保的重要情況，如實(shí)告知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的情況，保險(xiǎn)人沒有詢問的，被保險(xiǎn)人無需告知”，采用的是主動(dòng)告知主義，可能是基于海上風(fēng)險(xiǎn)不可預(yù)知性大，危險(xiǎn)測定技術(shù)落后等作出的考慮，但隨著現(xiàn)代科技和通訊的日益發(fā)達(dá)，人駕御自然的能力已今非昔比，這種考慮的基礎(chǔ)被大大削弱，詢問告知主義存在的合理性遭到質(zhì)疑。我國《保險(xiǎn)法》第17條第1款規(guī)定:“訂立保險(xiǎn)合同保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知”。

因產(chǎn)品存在缺陷致人損害，生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[1]缺陷產(chǎn)品所致?lián)p害有財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害之分，其中，財(cái)產(chǎn)損害是指因侵害權(quán)利人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)益而造成受害人經(jīng)濟(jì)上的損失；非財(cái)產(chǎn)損害是指因侵害權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)益而造成受害人財(cái)產(chǎn)損害以外的損害。[2]對于這些損害的賠償問題，《侵權(quán)責(zé)任法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中均作了相應(yīng)規(guī)定，其中《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于損害賠償范圍的一般規(guī)定自有適用空間。但由于兩法之間關(guān)于損害賠償范圍的規(guī)定并不一致，在解釋上如何適用，即存疑問，諸如產(chǎn)品自身損失或純粹經(jīng)濟(jì)損失[3]是否屬于賠償范圍？產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償?shù)倪m用條件和標(biāo)準(zhǔn)如何確定?均值研究。本文擬就這些問題一陳管見，以求教于同仁。

一、產(chǎn)品自身損失的賠償：以《產(chǎn)品責(zé)任法》第41條和《侵權(quán)責(zé)任法》第41條的對比分析為中心

在比較法上，就產(chǎn)品自身損失是否屬于產(chǎn)品責(zé)任損害賠償范圍，美國法院多采否定態(tài)度；歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令和歐共體各成員國的產(chǎn)品責(zé)任法也不將產(chǎn)品自身損害包括在產(chǎn)品責(zé)任賠償范圍之內(nèi)；日本制造物責(zé)任法亦將制造物僅自身受傷害之情形排除在外。由此可見，產(chǎn)品責(zé)任的保護(hù)對象不包括產(chǎn)品自身損害，是確立產(chǎn)品責(zé)任損害賠償范圍的基本原則。[4]在理論上，產(chǎn)品責(zé)任系侵權(quán)責(zé)任，其規(guī)范目的在于保護(hù)受害人之健康與安全保障，而產(chǎn)品自身的損害賠償與受害人之健康安全保障并無直接關(guān)系，因此，不屬于侵權(quán)法的保護(hù)范圍。[5]產(chǎn)品本身的損害，依合同法上物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任或違約責(zé)任規(guī)定[6]保護(hù)即可，沒有必要納入產(chǎn)品責(zé)任損害賠償范圍，以免導(dǎo)致民法體系之紊亂。確保產(chǎn)品的價(jià)值和品質(zhì)，是合同明示或默示擔(dān)保的范圍，而產(chǎn)品責(zé)任法的目的，并非用來削弱合同法的規(guī)范功能，而是保護(hù)人身和其他財(cái)產(chǎn)不受侵害。[7]我國學(xué)者也認(rèn)為，《民法通則》第122條[8]關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害，“應(yīng)指因缺陷產(chǎn)品造成消費(fèi)者其他財(cái)產(chǎn)的損害。缺陷產(chǎn)品本身的損害，及因缺陷產(chǎn)品本身損害造成受害人可得利益的損失，不包括在本條所謂‘損害’概念之中，理由是缺陷本身的損害及因此所受可得利益損失，應(yīng)依合同法的規(guī)定處理，其是否賠償，應(yīng)視違約情節(jié)及合同規(guī)定約定。”[9]

也許正是在這些立法例和主流學(xué)說的影響下，我國《產(chǎn)品責(zé)任法》第41條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)(以下簡稱他人財(cái)產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，明確將產(chǎn)品自身損失排除于產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍之外。但這一規(guī)定面臨著難以逃避的司法困境。出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可依《合同法》第111條要求承擔(dān)違約責(zé)任(《合同法》第155條參照)；標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，依其情形構(gòu)成“缺陷”者(《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條參照)，因缺陷產(chǎn)品造成他人損害的，生產(chǎn)者或銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。因而，在買受人以出賣人(銷售者)為訴求對象的場合，可以構(gòu)成責(zé)任競合。[10]我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”在解釋上，當(dāng)事人在責(zé)任競合的情形之下不得同時(shí)主張兩個(gè)請求權(quán)。如受害人依《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41-43條主張產(chǎn)品責(zé)任，則喪失就產(chǎn)品自身損失的賠償請求權(quán)；如受害人依《合同法》第155條、第111條主張違約責(zé)任，則受到兩方面的限制：一則受害人非買受人時(shí)，其與出賣人之間并無合同關(guān)系，無法主張違約責(zé)任；二則作為買受人的受害人如向生產(chǎn)者主張違約責(zé)任，生產(chǎn)者提出非合同當(dāng)事人抗辯，如何解決？無論主張哪種請求權(quán)，受害人所遭受的全部損害不能得到完全補(bǔ)償。[11]如此看來，繼受了他國立法和學(xué)說的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條即頗值考量。

基于司法實(shí)踐存在的問題，學(xué)者提出了以下解決辦法：一是依據(jù)完全賠償規(guī)則，允許受害人同時(shí)提起兩種請求權(quán)，排斥責(zé)任競合規(guī)則的適用；二是受害人依法只有一種請求權(quán)，但可以適當(dāng)?shù)卦黾淤r償額；三是受害人基于行使一個(gè)請求權(quán)之后，適用懲罰性賠償。[12]還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)借鑒德國的積極侵害債權(quán)理論，認(rèn)定銷售者違反了約定的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，但基于缺陷產(chǎn)品造成的人身、財(cái)產(chǎn)損害與雙方合同關(guān)系存在關(guān)聯(lián)性，允許受害人依據(jù)積極侵害債權(quán)原理就履行利益的損失、固有利益即人身方面因加害給付遭受的損失提起多重賠償請求。司法實(shí)踐中，法官一般會(huì)行使自由裁量權(quán)，如在對銷售者提起的合同之訴中，法官基于公平原則和償付能力的考慮，依據(jù)合同責(zé)任的追訴原理，把生產(chǎn)者列為第三人要求其共同承擔(dān)賠償責(zé)任。[13]

在《侵權(quán)責(zé)任法》立法過程中，就產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償范圍是否包括產(chǎn)品自身的損失，一直存在著爭論，但最終《侵權(quán)責(zé)任法》從保護(hù)用戶、消費(fèi)者的角度出發(fā)，改變了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的主張，于第41條明確規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，刪除了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條中“缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)”的限定。也就是說，《侵權(quán)責(zé)任法》第41條所稱的“他人損害”中的財(cái)產(chǎn)損害，既包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)的損害，也包括缺陷產(chǎn)品本身的損害。[14]《侵權(quán)責(zé)任法》自2010年7月1日生效時(shí)起，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定即應(yīng)失卻效力。至此，困擾司法實(shí)踐的產(chǎn)品自身損失的賠償問題即可得以解決。

[裁判要旨]

裁判的客體及范圍限于原告的起訴范圍，何時(shí)起訴、起訴的內(nèi)容、對何人起訴、訴訟標(biāo)的以及請求范圍均由原告決定，尤其原告不得聲明其請求內(nèi)容的范圍由法院自由決定，法院不得超出當(dāng)事人的請求范圍進(jìn)行裁判。

[基本案情]

2010年5月27日，被告陸某向原告徐某借款人民幣10萬元，雙方約定：借期（歸還日期）至2010年7月6日止。逾期每天需交付滯納金人民幣300元整。該筆債務(wù)由被告華某提供擔(dān)保。2010年8月25日，被告陸某通過中國農(nóng)業(yè)銀行向原告徐某匯款人民幣15000元，償還其2010年5月27日向原告徐某的借款。

原告徐某訴稱，2010年5月27日，被告陸某由被告華某擔(dān)保，向我借款人民幣10萬元，約定于2010年7月6日歸還，如逾期則每天交付滯納金人民幣300元。但被告陸某至今未歸還借款。請求判令被告陸某歸還借款人民幣10萬元，并承擔(dān)逾期還款的滯納金人民幣18900元，被告華某對該筆債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

被告陸某辯稱，借款是事實(shí)。但我于2010年8月25日通過中國農(nóng)業(yè)銀行匯款歸還了人民幣15000元，現(xiàn)實(shí)際欠款為人民幣85000元。約定的逾期滯納金不符合法律規(guī)定，最多按銀行貸款利息4倍予以計(jì)算。

本文作者：葉青工作單位：中國政法大學(xué)

一、仲裁裁決司法監(jiān)督的必要性

仲裁的起源是商人們追求效率的結(jié)果，起初人們商定將爭議交由第三方?jīng)Q斷，并憑自覺去履行和維護(hù)該第三人的決斷。后經(jīng)過長期的實(shí)踐，仲裁隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展被廣泛運(yùn)用的同時(shí)，最終亦以一項(xiàng)制度化的司法外商事糾紛解決的方式被納入國家的糾紛解決體系之中，并憑借自身的契約性和“一裁終局”的制度特點(diǎn)被人們廣泛關(guān)注。隨之而來的，仲裁與國家司法之間的聯(lián)系與制約也成為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界探討的焦點(diǎn)之一。必須明確的是，仲裁權(quán)是仲裁員的權(quán)力，而非仲裁員的權(quán)利，二者的存在著本質(zhì)的不同。權(quán)利，是指“國家通過法律規(guī)定對法律關(guān)系主體可以自主決定作出某項(xiàng)行為的許可和保障制度”。而權(quán)力是指“一個(gè)人或許多人的行為使另一個(gè)或其他許多人的行為發(fā)生改變的一種關(guān)系”。正是由于權(quán)力的行使并不像權(quán)利一樣以他人履行義務(wù)為條件，而是可以運(yùn)用自身的強(qiáng)制力迫使他人服從自己的意志，故權(quán)力是一種附有強(qiáng)制性的存在，“在它未受到控制時(shí)，可以將它比作自由流動(dòng)、高漲的能量，其效果往往具有破壞性”，故必須通過另外的權(quán)力加以制約。仲裁裁決作為仲裁權(quán)體現(xiàn)的最終方式，對其監(jiān)督則是權(quán)力制約必需內(nèi)涵之一。另外，從仲裁權(quán)的來源來看，契約性是仲裁的本質(zhì)特點(diǎn)，仲裁權(quán)是在當(dāng)事人意思自治原則下以當(dāng)事人的授權(quán)為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，因此仲裁權(quán)的行使不得超出仲裁協(xié)議的約定，引申之意就意味著必然需對仲裁權(quán)是否屬“無權(quán)仲裁”或“越權(quán)仲裁”進(jìn)行監(jiān)督和審查。同時(shí)，當(dāng)事人的意思自治原則自確立之初就不是無限制的，當(dāng)事人得“意思自治不是任意的、絕對的，而是要在法律和社會(huì)公序良俗允許的范圍內(nèi)運(yùn)用才是有效的。”除了個(gè)人的意志和社會(huì)道德的影響，當(dāng)事人意思自治的自由更是由法律規(guī)則調(diào)整和確認(rèn)的結(jié)果。以此為基礎(chǔ)的仲裁，換句話說也是國家法律對當(dāng)事人選擇仲裁意志的肯定。同時(shí)，仲裁作為司法外的糾紛解決方式，制度化的模式定位亦是為國家法律確立為保障的，《仲裁法》等相關(guān)法律法規(guī)更是對仲裁權(quán)的行使進(jìn)行了規(guī)定，而仲裁權(quán)的法律概括授權(quán)進(jìn)一步說明了仲裁應(yīng)受到國家法律的監(jiān)督。仲裁領(lǐng)域并不存在“法律真空”，仲裁作為一種解決爭議的方法必然要受到一定法律體系的控制和約束。法院對仲裁的適度監(jiān)督能夠起到促進(jìn)仲裁發(fā)展的作用，不僅是為保證了仲裁的公正性，以獲得人們的認(rèn)可，而且法院的監(jiān)督本身亦可促使仲裁員審慎仲裁。包括以撤銷仲裁裁決的方式對仲裁裁決進(jìn)行司法監(jiān)督，也是許多國家共同的選擇。

二、仲裁裁決司法監(jiān)督的范圍之爭——確立以“程序正義”為標(biāo)準(zhǔn)

盡管應(yīng)對仲裁制度進(jìn)行司法監(jiān)督是個(gè)不爭的事實(shí)和結(jié)論，然而仲裁司法監(jiān)督的范圍，卻廣泛存在著“程序監(jiān)督論”和“全面監(jiān)督論”兩家之爭。“程序監(jiān)督論”者認(rèn)為，法院只能就仲裁裁決做出過程中存在的程序問題進(jìn)行監(jiān)督，對于仲裁裁決就雙方當(dāng)事人爭議的實(shí)體內(nèi)容所作的裁決將不予評判；而“全面監(jiān)督論”者認(rèn)為，司法監(jiān)督是公平與正義的最后屏障，不能因?yàn)楫?dāng)事人選擇了仲裁，賦予其“一裁終局”的效力，就說明當(dāng)事人放棄了對爭議公平、正義的解決，國家司法權(quán)作為正義的最后保障必須給予當(dāng)事人全面尋求司法解決的機(jī)會(huì)，尤其在仲裁裁決內(nèi)容顯失公正的時(shí)候，對仲裁裁決的正當(dāng)性給予全面的監(jiān)督和審查。筆者認(rèn)為，對仲裁裁決司法監(jiān)督范圍的規(guī)定體現(xiàn)了國家對仲裁性質(zhì)和特點(diǎn)的具體。而對仲裁性質(zhì)，盡管學(xué)界一直都存在著廣泛地爭議，“契約性”、“準(zhǔn)司法性”、“兼具契約性和司法性的混合型制”是三種代表性的學(xué)說，但無論是何種學(xué)說，大家都肯定契約性是仲裁最本質(zhì)的屬性。作為仲裁的基礎(chǔ)，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人在追求自利的動(dòng)機(jī)和目的的前提下針對糾紛的解決為促進(jìn)彼此協(xié)作達(dá)成的約定。康德指出：“當(dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正”，因此仲裁協(xié)議中當(dāng)事人的約定就是仲裁公正性的根本所在。而契約的一個(gè)重要功能是選擇，一旦人們選定了仲裁，自然就意味著選擇了靈活的仲裁程序和“一裁終局”的制度設(shè)計(jì)，相關(guān)的約定不僅限制了法院的司法審查，亦應(yīng)排除當(dāng)事人反悔另行訴訟以求司法解決爭議的權(quán)利。其次，針對全面監(jiān)督論者對仲裁公正性的擔(dān)心，則有必要重新探討仲裁的公正性。隨著濫訴、訴訟爆炸等問題的出現(xiàn)，公正在現(xiàn)代被賦予了更深、更全的含義，公正被認(rèn)為包括著實(shí)體公正與程序公正兩大方面。“實(shí)體公正不再是評價(jià)判決公正與否的主要標(biāo)準(zhǔn)，程序公正才被看作是反映司法活動(dòng)規(guī)律和內(nèi)在要求的價(jià)值目標(biāo)。”程序過程本身就能夠發(fā)揮給結(jié)果以正當(dāng)性的重要作用，只要程序是正當(dāng)?shù)牟⒈粐?yán)格遵守，結(jié)果就被視為是合乎正義的。這就是英美法上的正當(dāng)程序原則。人們對結(jié)果公正與否的判斷將從程序過程以外的客觀、實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向程序過程本身的公正、合理性標(biāo)準(zhǔn)，即正當(dāng)程序原則是否被忠實(shí)、徹底地得以貫徹。如正當(dāng)程序原則被忠實(shí)、徹底地得以貫徹，則公正得以實(shí)現(xiàn)，公正與效率的外在矛盾不復(fù)存在，公正與效率通過正當(dāng)程序原則取得了內(nèi)在的統(tǒng)一。效率作為程序運(yùn)作過程中所追求的一種價(jià)值目標(biāo)，從這個(gè)意義上說，其本身就內(nèi)含著公正的精神，只不過其所追求的是以最經(jīng)濟(jì)的方式來實(shí)現(xiàn)訴訟公正的目標(biāo)。司法與仲裁在實(shí)體問題上適用的原則和標(biāo)準(zhǔn)并不一致，審判應(yīng)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”；“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”，在審理過程中仲裁員往往可以參照行業(yè)慣例、商業(yè)道德準(zhǔn)則等進(jìn)行評價(jià)。因此，法院對仲裁裁決的實(shí)體干預(yù)不僅會(huì)侵犯當(dāng)事人選擇糾紛解決方式的處分權(quán)，而且形成仲裁裁決的正當(dāng)性與有效性之間的沖突，侵蝕仲裁的正當(dāng)性和權(quán)威性資源，從而損害法律制度將仲裁作為一種準(zhǔn)司法性的解紛機(jī)制所預(yù)期的功能和優(yōu)勢。并且，程序具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，以“正當(dāng)程序”為標(biāo)準(zhǔn)對整個(gè)仲裁程序設(shè)計(jì)公正與否的評價(jià)，而不涉及實(shí)體問題，可排除個(gè)案復(fù)雜性對具體案件不同處理結(jié)果的影響，限制法院對仲裁的任意擅斷和因人而異的理解所帶來的對評判結(jié)果的爭議。另外，仲裁程序始于當(dāng)事人申請，終于仲裁員最終作出仲裁裁決。以程序公正與否評判仲裁的正當(dāng)性可貫徹仲裁的始終，其堅(jiān)持和維護(hù)為人們追求公正提供了信念保障。

三、國外現(xiàn)行規(guī)定