摘要：運用馬克思高利貸理論解釋當代經濟生活中的信用借貸關系時，應當注意高利貸產生的前提條件。單純通過法律或行政的手段取消或限制具有高利率的民間金融，不僅不能解決民間借貸問題，反而會增加民間借貸的風險，使利率更高。解決問題的根本出路在于消除產生高利率的社會經濟條件。

關鍵詞：馬克思；高利貸；民間金融

近年來，隨著我國民間金融的出現和活躍，民間金融的高利息率引起學術界的普遍重視，馬克思的高利貸理論重新得到關注和爭論。馬克思對高利貸做出了明確的界定，而且高利貸資本有其產生的前提條件，在運用馬克思高利貸理論解釋當代經濟生活中的信用借貸關系時，應當注意這些前提條件。否則，要么得出“馬克思理論已過時”的錯誤結論，要么危言聳聽，認為高利貸已經相當嚴重。

一、高利貸產生的前提條件

在中世紀經院經濟思想中，任何放貸取息的行為都被視為高利貸（Usury）并被禁止。雖然馬克思沒有對高利貸資本做出量上的規定，而且提出高利貸利率相差很懸殊，但可以看出馬克思認為相對于資本主義借貸資本低微的利息率，洪水期前的古老的生息資本即高利貸資本（德文版Wucherk-apital或英文版的Usury）是高利、暴利的。馬克思指出：“除了歸國家所有的部分外，高利貸者的利息會占有全部剩余價值，而現代的利息，至少是正常的利息，只是這個剩余價值的一部分。”[1]資本主義階段的借貸資本利率要低得多，“在發展過程中，生息資本已從屬于產業資本和商業資本。這一點已經表現在利息率的低微上。”[2]馬克思把高利貸資本稱作古老的生息資本即洪水期前的資本形式，并不是對高利貸資本做出的定義，而是從高利貸資本所產生的社會形態來看，它很早就產生了，甚至在古羅馬，高利貸資本和商人資本以及貨幣經營資本已經發展到最高點。[3]并且，高利貸資本出現在各個社會經濟形態中，資本主義以前的社會形態如奴隸社會和封建社會中，高利貸資本是占主導地位的，資本主義社會雖然也存在高利貸資本，但已經不占主導地位，占主導地位的是從屬于產業資本的借貸資本。馬克思并沒有僅僅停留在對高利貸量以及所處社會形態等外延的界定，也沒有象紐曼那樣只從借款人的貧富來區別銀行家和高利貸者，而是從高利貸產生的前提條件———生產方式以及與之相適應的社會制度來分析的。

前提條件之一：商品生產和商品交換的不發達。把馬克思關于高利貸產生和發展的歷史條件僅僅理解為商品生產和商品流通的出現以及貨幣職能特別是支付職能的發展是遠遠不夠的，因為馬克思在《資本論》第三卷多次提到商品生產和商品交換越不發達，高利貸越是發展和興盛，“生產要素越是不作為商品進入生產過程和不作為商品離開生產過程，由貨幣轉化為生產要素的行為就越是表現為個別的行為。流通在社會再生產中所起的作用越是不重要，高利貸就越是興盛。”[4]“一個國家生產的大部分越是限于實物等等，也就是，越是限于使用價值，該國的高利貸資本就越是發展。”[5]所以，高利貸產生于商品的產生和貨幣職能尤其是支付職能的出現，但高利貸更是和商品生產、商品交換沒有充分發展天然地聯系起來。因為，商品經濟充分發展依賴于貨幣轉化為生產要素的行為不再是個別的而是普遍的行為，而貨幣轉化為資本的前提條件是勞動力成為商品，勞動力成為商品的條件是勞動者擺脫了人身依附關系，成為喪失生產資料和商品的自由人，但在資本主義以前的奴隸社會和封建社會，這些前提條件都不具備，勞動者不是有人身依附關系的奴隸和農奴，就是擁有少量生產資料的小生產者，貨幣轉化為資本還沒有成為普遍現象，謀取利潤渠道還很少，高利貸者只有以“貨幣索取權”的形式占有生產者全部剩余勞動甚至必要勞動才是有利可圖的，才能謀取高利，正如吉爾巴特在《銀行業的歷史和原理》中描述的“在中世紀，純粹是農業人口。在這種人口中和在封建統治下，交易是很少的，利潤也是很小的。……貸款人雖不是合法的壟斷者，卻是事實上的壟斷者。”[6]中國解放以前的高利息率也印證了這點，“中國農村（指解放前———引者加注）的地租率和利率，高得使自己經營收益率低于收租和高利貸，高得讓地主不愿意進化為資本家；產業利潤也低于收租和高利貸。”[7]同時，商品交換是商品具有價值的前提，商品交換只有在產品有剩余時才得以進行，如果一個國家生產的大部分越是限于使用價值，說明該國商品交換越不發達，可用于交換的產品也就越少，勞動者所擁有的僅僅是必要的生活資料和維持簡單再生產的生產資料，消費或生產的選擇范圍很小，一旦勞動者缺乏必要的生活資料以及簡單再生產的鏈條斷裂，勞動者只能借高利貸來維持。僅有的剩余沒有被用于生產，反而被奴隸主和地主用于揮霍性消費，為了維持寄生性的生活消費的巨額開支，奴隸主和封建主也向高利貸者借貸，無論是小生產者必要的生活消費或生產支出，還是地主的揮霍消費，他們都是把借來的貨幣作為單純的貨幣來使用，即當作單純的購買手段或支付手段來使用而不是作為資本來投資。所以，商品經濟越不發達，高利貸越盛行。這在現代許多學者的研究中得到了驗證。如陳志武（2005年）根據1934年民國政府中央對當時全國22個省所作調查顯示，人均耕地面積越多的省份，如中西部，借貸利率越高，人均耕地面積越多的省份說明農業占主要地位，商業不發達，高利貸現象越嚴重。另根據中國人民銀行烏魯木齊中心支行對現階段新疆農村高利貸現象所作的調查（2004年）顯示，偏遠農村和貧困農村高利貸較多，城鄉結合部和經濟較發達的農村高利貸較少。

本文作者：張世鵬工作單位：華東理工大學

我國高利貸認定標準的民事立法沿革

通常認為高利貸是指超過國家利率限制的民間借貸，屬于民間借貸的一種，本質上是一種平等主體之間的商品交換關系，應屬民法調整，所以有關高利貸法律規則，特別是高利貸的認定標準應當屬于民事立法的任務之一。但長期以來，由于我國“宜粗不宜細”的民事立法傳統，大量民事法律規范在民事“立法”的層面都付之闕如，這導致:一方面，民事活動要遵守國家政策，另一方面，司法解釋長期發揮著“立法”的功能。因此，對我國高利貸認定標準的法律規則的梳理，其范圍就不能局限于立法機關的立法，還應包括實踐中具有法律效力的民事司法解釋和其他國家政策。最早出現高利貸字樣的司法解釋是1952年11月27日的《最高人民法院關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》(以下簡稱《最高法院解答》)。《最高法院解答》稱:“關于城市借貸利率以多少為宜的問題，……一般不應超過三分。但降低利率……非法令規定所能解決問題。為此民間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉。”《最高法院解答》對當時的城市借貸利率提出指導性的“三分”標準，只是當借貸超過“三分”利率時，法院針對性的考量是當事人是否出于自愿，而不是根據“三分標準”來判斷。這說明當時城市借貸中只有違背自愿原則的才是高利貸。1981年5月8日《國務院批轉〈中國農業銀行關于農村借貸問題的報告〉的通知》(以下簡稱《國務院通知》)指出，必須嚴格區別個人之間的正常借貸與農村高利貸活動。農村高利貸活動是指從事高利盤剝，并為主要經濟來源，嚴重危害社會主義經濟和人民生活，破壞金融市場的活動，而農村個人之間的正常借貸利率偏高的，不能視為高利貸。對于利率偏高的正常借貸，銀行、信用社要加強信貸活動，及時調整信用社利率，用經濟辦法引導農村借貸利率逐步下降。也就是說，利率偏高的不一定是高利貸。值得一提的是，上述《最高法院解答》和《國務院通知》都體現出政策制定者意識到正規金融對于民間借貸市場利率的反向關系，并試圖用正規金融來引導農村民間借貸市場的努力。1986年制定的《民法通則》第90條體現出立法未竟的禁止高利貸的意圖。但如前文所述，高利貸的認定標準并沒能獲得認可。1988年4月2日《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《貫徹通則意見》)第122條規定:“公民之間的生產經營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當地實際情況，有利于生產和穩定經濟秩序的原則處理。”該《貫徹通則意見》的特色在于:第一，將利率作為公民之間借貸是否合法的判斷根據之一;第二，區分公民之間的借貸為生產經營性借貸與生活性借貸，并規定兩者可以適用不同的利率水平;第三，將確定利率是否合法的權力交給法院自由裁量，裁量的根據是當地的實際情況，當事人是否自愿不再是考量的重點。1990年12月5日，最高人民法院對《貫徹通則意見》進行了修改。原第122條被修改稿第139條所取代，規定:“公民之間借貸的利率，生活性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的2倍，生產經營性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的4倍，國家銀行貸款利率發生變化的，當事人之間有約定的，按照約定辦理;沒有約定的，按照出借時國家銀行的貸款利率計算。”修改稿雖然還是堅持了高利貸分類界定的特色，是否認定為高利貸依然屬于法官裁量權，但是提出了高利貸的一個剛性的認定標準———銀行利率的2倍或4倍。1991年8月13日《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(民發〔1991〕21號)第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數)。”在繼續保留了審理法院自由裁量權的前提下，不再區分民間借貸的類型，高利貸的剛性認定標準統一為國家銀行同類貸款利率的4倍。1999年我國《合同法》第211條規定:“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。”該條是規范民間借貸的專門法條，但遺憾的是該法條使用的準用性的規范方式，將合法的借款利率交由“國家有關限制利率的規定”處理的方式，并沒有從法律上解決高利貸的認定標準，而是讓高利貸的認定標準重新成為一個政策問題。“國家有關限制利率的規定”是利率政策的另類表達，從我國的部門職能分工來看，其應屬中國人民銀行的職權范圍。2001年4月4日，《中國人民銀行辦公廳關于高利貸認定標準問題的函》(銀辦函［2001］182號)表示:“原則同意……借貸利率高于法律允許的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)3倍的為高利借貸行為”。然而此后不到一個月的時間，4月26日《中國人民銀行辦公廳關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批復》(銀辦函［2001］283號)再次調整高利貸的認定標準:民間個人借貸若利率超過最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規定的銀行同類貸款利率的4倍，超出部分的利息不予保護。2002年1月31日，《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發［2002］30號)再次規定，民間個人借貸利率……不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。這就是當前我司法實務界接受最廣、使用最多的高利貸定義和認定標準。

我國高利貸認定標準的立法特點與不足

雖然我國已經建立了反高利貸的民事立法，但是通過動態考察我國高利貸認定標準的民事立法，其特點和不足顯而易見。(一)高利貸的認定標準從主觀標準向客觀標準轉換，司法能動性漸失新中國成立之初，《最高法院解答》對當時城市的民間借貸，主張以當事人之間是否出于自愿為確定高利貸的標準，體現出當時司法部門試圖從當事人意思表示的自愿性角度來界定高利貸的思路，而且法院享有充分的自由裁量權力。直到1988年，《貫徹通則意見》中仍然保留法官的裁量權，只是裁量依據從當事人是否“自愿”轉換為“當地的實際情況”這樣一個更為客觀的標準，裁量權的行使也漸失自由。自《貫徹通則意見》開始，我國就以4倍銀行利率的標準來界定高利貸，不再考慮當事人的主觀因素，也不考慮當地“實際情況”，法官的自由裁量權被“剝奪”，高利貸認定標準和方法都徹底地客觀化。逐漸客觀化的認定標準一方面讓高利貸的認定更簡便，但限制了民間借貸這種合同行為的自由，主體的意思自治不再是立法考量的重點。合同自由被剝奪的同時，法官司法的能動性也在消逝。(二)反高利貸規范效力層級較低、高利貸認定標準表述不周、內容沖突上述列舉的我國的高利貸認定標準大多由最高人民法院的司法解釋和中國人民銀行的文件所規定，效力層級低。正是由于立法層級低，又政出多門，所以文件表述不嚴謹，而且文件之間屢有沖突。譬如，我國司法實踐中適用最廣的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定的“銀行同種類貸款利率”沒有明確是指人民銀行還是商業銀行。兩者的區別在于人民銀行對應的是基準利率，商業銀行對應的是浮動利率。不過適用任何一種都很牽強，根據《中國人民銀行法》的規定，人民銀行沒有對外“貸款”職能，因此基準利率作為參照利率不合法理。而自《中國人民銀行關于擴大金融機構貸款利率浮動區間有關問題的通知》(銀發［2003］250號)起，商業銀行的貸款利率是以人民銀行的基準利率為基礎經適當浮動加以確定的，目前其貸款利率的上限都被取消了，因此各商業銀行的浮動利率就是參差不齊而且經常變動的，4倍利率就是一個不能統一、不可捉摸的數值，這樣來確定高利貸的利率標準，似乎更不合適。此種情形，學界和實務界早有澄清要求，但最高法人民院并未回應，中國人民銀行也沒有明確。(三)反高利貸規范放棄了我國民間借貸類型化的嘗試，統一確定4倍利率為高利貸的認定標準，與反高利貸立法主流的價值訴求相悖。在我國反高利貸立法沿革中，區分不同類別的借貸適用不同規則調整的意圖非常明顯。《貫徹通則意見》規定，民間借貸分為“生產經營性借貸”和“生活性借貸”，生產經營性借貸的利率標準可以適當高于生活性借貸利率。生產經營性借貸和生活性借貸的區分依據是貸款人借貸目的的不同，也有學者使用“商業性高利貸”和“消費性高利貸”來表述。［3］對二者進行區分體現了反高利貸立法的目的與價值。主流的觀點認為反高利貸立法限制高利率的前提是基于借方的由于缺錢所導致的由他人擺布的地位，立法目的是為了保護在信貸市場上的低收入的消費者，［4］體現出立法者公平的價值訴求。消費性高利貸和生產性高利貸的借款人的交易地位不同，消費性高利貸的借方借貸目的是生活需要，借貸時往往都是不得已而為之，屬于交易弱勢一方，所以法律需要對其進行傾斜保護，但商業性高利貸的借方借貸目的是從事營利活動，其對于借貸對象的選擇和借貸利率的接受是經過自己專業和理性的衡量，在借貸行為發生時并不存在相對于出借人的弱勢地位，從而無需法律干涉。從比較法的角度看，消費性高利貸是各國反高利貸立法作用的主要對象。例如在德國，對于消費者信貸和企業信貸的效力認定是不同的，對消費者信貸，年利率超過30%就可能被認定為暴利，而對企業借貸，法院的認定較為寬松，即使年利率為94%甚至180%時，也不認為當然構成違反善良風俗或暴利。［5］我國現行的反高利貸立法不再區分借貸目的，凡超過利率限制的都構成高利貸。這種采用同一標準的做法，顯然淡化了反高利貸立法的傳統目的和主流價值。近期，對于高利貸譴責主要針對生產性高利貸，社會發出了禁止生產性高利貸的呼聲更為強烈，筆者以為這是一種背離了傳統價值訴求的立法要求，也是我國反高利貸“一刀切”式立法的后遺癥之一。

高利貸認定標準立法比較考察

論文摘要：民間高利貸由來已久。民間高利貸有利有弊，其利同普通民間借貸，可暫解燃眉之急。然而，其弊遠大于其利。在現實生活中，由于該方面法律的缺失，使得民間高利貸沒有得到一個較好的規制，給司法實踐也帶來了困擾。本文主要通過對民間高利貸的本質和社會危害性的分析，闡釋將該行為犯罪化的科學性和合理性，并簡單提出如何完善這方面的刑法規制。

論文關鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性

關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質特征

民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

高利貸雖為個人和中小企業的資金短缺在一定程度上起填補作用，但不可否認其仍會具有很大的負面影響。我國當前有關規制高利貸的法律性文件不在少數，從近來最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中第二十六條規定可知，出借年息低于24%的部分屬法律保護范圍，超出部分不予保護，對高于36%的部分，借款人有權要求返還。顯然，這一司法解釋以“36%”代替了傳統的4倍標準。這一修改是否科學暫且不論，但從其本身出發，對高于36%的高利貸行為，可否入罪以刑法進行規制？入罪路徑有哪些？在多種入罪路徑中該如何選擇？又該提出怎樣的建議，以使得刑法對于高利貸行為有一個較為有效和公正的規制？這些都是我們應予以思考和回應的問題。

一、高利貸行為入罪之爭議及路徑分歧

根據《合同法》及眾多的司法解釋，高利貸應被界定為自然人、法人、其他組織間及相互間進行資金融通，但約定利率超過法定上限的借貸行為。有關其是否應入罪及如何入罪的問題，學界觀點不一。肯定將此行為入罪的學者們認為：其一，企業老板在高利潤驅使下，容易從“受害者”轉變為“行為人”，將資本從實體經濟轉變為房貸業務，造成金融市場動蕩；其二，高利貸是一種不受法律保護的放貸行為，在借貸人無力償還且放貸者不能通過法律途徑解決問題的情況下，往往會采用違法行為以進行私力救濟，引發故意傷害、非法拘禁等其他性質惡劣的犯罪行為，產生嚴重的社會危害性。其三，從社會發展看，隨著高利貸行為不斷普及，其已在客觀上扮演了開展金融借貸業務的主體，與我國法律所必須的法定資格不相符合，違反了我國金融監管制度，破壞了我國金融市場準入秩序，甚至容易造成國家監管失控，損害經濟的健康發展。當前，在持肯定觀點的學者中又主要形成了兩種規制路徑方案。路徑一：主張通過司法入罪，即在現有的罪名體系下，以非法經營罪定罪，對該罪名的兜底條款做擴大解釋。以“涂漢江案”為例，資料顯明，涂是否該以非法經營罪定罪的論證中控辯雙方爭論激烈，當時學者們認為該案盡管表面上符合擅自設立金融機構罪，但以非法經營罪定罪更為合適。此外，公安部、最高人民法院、中國人民銀行還就此案出具了意見函等，與學者們所持觀點一致。至此，非法經營罪成為規制高利貸行為的主要罪名。路徑二：主張否定司法機關的做法，通過立法增設高利放貸罪或非法放貸牟取暴利罪。此路徑下的學者普遍擔憂在立法和司法解釋都未明確下，以司法入罪會出現同案不同判，影響法律的公平適用。通過立法規制，一方面符合罪刑法定的要求，另一方面也有利于刑法的統一適用。除上述兩種罪名觀點外，還有學者主張刑法應對放貸行為予以區分，分一般民間借貸和職業放貸行為。對前者通過民事法律等予以規制，而后者則增設職業放貸罪。與此相反，否定將高利貸行為入罪的理由在于：一是放貸行為屬雙方自愿行為，不損害社會公共利益，是意思自治和契約精神的體現，以民事法律進行調整更是妥當，也有益于保證刑法謙抑性；二是放貸行為更應適用于市場經濟風險自負原則，未達到犯罪所要求的罪過程度。三是高利貸盡管可能有損國家金融機構利益，但其并不等同于社會危害性，且將其入罪也會缺乏合理性根據。通過比較以上觀點，肯定說和否定說的分歧在于對高利貸行為的社會危害性認識不同。二者都將高利貸及其衍生行為放置在一起談論，一般民間借貸與職業放貸的社會危害性未加以區分。盡管有學者以“個貸型”、“放貸型”進行區別，但這種區分涵蓋面十分有限，對個人以盈利為目的將自有財產經常性的放貸給特定主體的行為，是否違反了相關法律性文件也難以做出判斷。同時就兩種路徑而言，也存在一定的商榷之處。一是從非法經營罪本身出發，是否涵蓋高利貸行為值得思考；二是設立新罪必須具有實質性的理由和根據，否則不僅毫無意義，也會造成資源浪費。高利貸行為應予入罪在學界基本已成通論，本文不再贅述。在司法入罪和立法入罪兩種路徑間，本文更傾向于后者。但在立法層面增設新罪前，我們還當立足于當前的刑法及司法解釋，對高利貸及其衍生行為的刑事責任進行合理認定。

二、高利貸行為司法入罪之障礙

從現有案例和理論研究來看，司法入罪即是通過對非法經營罪的兜底條款做擴大解釋以達到該罪名適用的目的。但通過對該罪分析可知，該路徑存在很大的理論障礙。（一）高利貸行為不滿足非法經營罪之構成要件。有關于此也存在肯定和否定兩種觀點。兩觀點最大的分歧在于：肯定論者認為，該罪前提為“違反國家規定”。職業性放貸且情節嚴重者，滿足這一必要性前提；而否定論者認為，在國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下稱《辦法》）中的第3、4條規制對象都屬金融機構。放貸行為屬民間借貸，不需要中國人民銀行批準，并不屬于第3條中的“非法金融機構”的發放貸款行為，即不滿足這前置性規定。需指出的是，肯定論者還認為高利貸行為以牟取暴利為目的、逃避國家監管、破壞了基本的金融秩序，當屬情節惡劣。本文僅支持否定論者觀點，理由不一。無可爭議的是，非法經營罪因第4項的規定致使“口袋罪”特征明顯。據梁根林教授觀點，為避免對兜底條款解釋的任意性，解釋中應按同類解釋原則，結合法條中的上述其他條款來具體判斷本條中“其他”等的具體內涵。據此，若想認定三種行為類型外的其他行為符合該罪，一是必須屬違反國家規定的行為；二是滿足情節嚴重，擾亂市場秩序。此就存在兩大問題。首先，放高利貸行為不屬“違法國家規定”。根據此類前三項規定，按同類解釋規則，違反國家規定當是指行為人從事需依法進行批準或許可的經營業務，未按要求申報而擅自從事，從而破壞市場秩序的行為。其中的“國家規定”，除全國人大及其常委會制定的法律和決定外，還應當包括國務院制定的行政法規、行政措施、決定和命令。當前我國金融業處于嚴格市場審批制度下，市場主體若想從事某項特定事務必須經國家批準。個人雖不具有放高利貸的資格，但不就此意味放高利貸行為屬需國家批準或許可的金融業務。若對此說法進行否定，即意味著承認銀行在得到審批情形下放高利貸的行為性質為合法，與我國當前全面禁止的現狀明顯不符。此即是說，放高利貸行為非商業性經營行為，國家也不可能對此設置審批程序和證件等。其次，“違反國家規定”的實質當是違反了國家的特許經營的管理制度。根據《辦法》等可知，發放貸款需經過銀行批準；放貸機構需嚴格依據《貸款通則》和程序，經審批后方可發放。這種貸款與風險度高、簡單便捷的高利貸貸款有著很大不同。民間高利貸不需要主管部門的審批，也不受任何機關監管，風險和收益均由自己承擔，因此難以被認為侵犯了國家對金融市場的市場準入管理。（二）以非法經營罪處斷易造成罪刑失衡。罪刑法定的實質側面要求罪刑均衡，追求罪刑之間的價值（質與量）上的對稱關系。其核心價值在于對不同程度的危險行為，設置與之程度相當的刑罰幅度，并在最終的處斷刑取舍上予以體現。然而，通過比較與之相關的高利轉貸罪，難免就會對以非法經營罪進行處斷的均衡性產生質疑。從高利轉貸罪的法定刑來看，共分兩檔，分別為“3年以下有期徒刑或拘役”及“3年以上7年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金”。非法經營罪與之相比，存在很大相同的地方，但法定刑設置明顯嚴重得多。倘若行為人放高利貸的數額巨大且達到高利轉貸罪數額標準，則按其最高法定刑應為7年有期徒刑并處違法所得1~5倍的罰款。按非法經營罪，則應為15年有期徒刑并處1~5倍罰款。但兩罪相比：其一，資金來源上前罪資金來源于套取的金融機構信貸資金，而單純放高利貸的資金屬放貸人自有。其二危害后果上，銀行倘若無法從轉貸者那里收回資金，則有可能會因此形成“呆賬”等，不利于經濟發展。即便能及時收回，也會使原本需要資金貸款的企業無法正常獲得貸款支持，從而造成經營困難甚至倒閉，但放高利貸行為明顯不會造成前述危險后果。因此，前罪行為性質應更為惡劣，后果也更為嚴重，但刑罰處斷上，卻并未能得到應有的體現。

三、刑法規制路徑之完善

摘要:面對涉高利貸案件刑事司法實踐中凸顯的疑難問題，司法實務部門主張對高利貸行為以非法經營罪定罪處罰；高利貸立法入罪的呼聲在刑法學界亦是不絕于耳。在治理民間借貸中的高利貸亂象時，始終貫徹“刑法謙抑性”基本理念，一方面依據現行法律和司法解釋，在界定高利貸行為內涵的前提下，梳理非法經營罪的前置性規定，可知其并不涵蓋民間借貸行為，排除民間高利貸行為的非法性前提，同時民間高利貸行為本身不符合列明的非法經營罪的罪質，因此不構成非法經營罪。另一方面高利貸是否應當立法入罪，從實質層面進行社會危害性、刑事處罰必要性和刑法穩定性三方面的衡量。

關鍵詞:高利貸;非法經營罪;國家規定;兜底條款

近年來社會生活中高利貸亂象頻發，涉及民間高利貸的民事糾紛案件數量居高不下，“校園貸”、“套路貸”、“裸貸”誘發的違法犯罪行為也吸引了民眾的關注。在司法實踐中，各地對民間高利貸行為的態度卻截然不同，有的地區將民間高利放貸行為當做非法經營罪處理，有的地區卻不將其視為犯罪。如何辦理涉高利貸案件是司法部門當前面臨的迫切的挑戰。在現行法律框架下，民間高利放貸行為是否構成非法經營罪，以及如果高利放貸行為不構成犯罪又是否有必要將其立法入罪，就是本文主要的研究問題。在法律語境下，民間高利放貸行為是指自然人，法人和其他組織將自有的合法貨幣資金出借給對方，且約定年利率超過36%的行為。其他衍生的、不具有高利貸“高利率”性質的行為，則不在本文的研究范圍之列。

一、民間高利貸刑法規制的理論爭議和實踐沖突

在治理民間借貸中的高利貸亂象時，理論界和實務界目前存在兩種相互對立的觀點和操作。

（一）理論界爭議：是否構成犯罪

“貸”方出資行為的罪與非罪

在本案中，因吳某高利轉貸的款項來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉貸罪構成要件。但從規范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實踐中有觀點認為高利貸行為可以構成非法經營罪，但爭議很大。高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對民間借貸規定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對一切高利貸行為都予以禁止，僅是對高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實際上，“高利貸也是一種市場經濟下的合同行為，而且是一個最優化的契約包括分擔風險程度及具體的風險變化程度。”［1］特別是在經濟不發達時期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對高利貸進行強制干預的原因之一，此時刑法更不必介入。但經營型高利貸已經脫離民事型借貸轉向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負擔，引發極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經營罪對經營型高利貸入罪的判決。但也有主張經營型高利貸合法化的觀點，認為經營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結果，法律不應懲罰。筆者不認同經營型高利貸合法化的觀點，但也不贊成刑法可以隨時介入經營型高利貸。經營型高利貸合法化的觀點首先是從主體說出發，認為只要是平等主體合意就應當保護，不再考量合意內容是否合法、是否違背社會公平正義等價值理念。該觀點在前提上混淆了民事和商事借貸的關系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經批準從事商事經營型借貸是違反國家金融監管秩序的行為，應受行政處罰。這也為非法經營罪的適用留下空間。雖然存在以非法經營罪對高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現刑法的保護法益。首先，從各地做法看，對高利貸行為定罪附帶很多情節，無法體現保護的法益究竟是什么。例如南京市《關于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規定，未經國家主管部門的批準，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數額較大，有四種情形之一的，［2］才以非法經營罪追究其刑事責任，而對發放高利貸數額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經營罪論處。從此規定無法看出本罪主要是維護金融秩序，還是維護公民人身權益。其次從非法經營罪的保護法益看，非法經營罪保護市場秩序，而經營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經營罪中非法經營數額較低即可入罪可能導致打擊面擴大。司法解釋沒有明文規定非法經營數額入罪標準，實踐中一般是參考2009年兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等形式案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，非法經營數額五萬元即達入罪標準。但在當前經濟條件下，五萬元的借貸活動屬于常見現象，以此為門檻會擴大打擊面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認識刑法保護金融管理秩序罪的法益。高利貸所產生的風險，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產生的風險。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關系簡單，風險都在借貸雙方可控范圍內。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風險轉為不可控。目前刑法第175條所規定高利轉貸罪的原因也不僅是貸款業務應受國家監管，同時因為轉貸行為提升貸款金融社會風險。從法益風險分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風險，與高利轉貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風險程度應是基本等同的，同時鑒于高利貸利率偏高，更加容易導致風險增加。因此，價值層面看民間借款后高利轉貸行為所造成法益風險明顯高于高利轉貸罪。舉輕以明重，民間借款后發放高利貸的行為侵犯了刑法所保護的法益后果嚴重，應構成犯罪，從法條規范適用上目前暫時可以適用非法經營罪定罪量刑。而對單純閑置資金單向經營性高利貸行為，民法、行政法即可以調控風險，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴重損害刑法保護法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經營罪處罰。

“借”方吸資行為的罪名分析

因在本案中對吳某是否構成非法經營罪存在質疑，有觀點認為吳某借入行為可能構成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認定存在諸多爭議，本文對此一并展開分析。（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區分點集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區別主要在于主觀目的不同。根據最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區別點在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時規定了八種行為可以用于認定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。（二）不能單純以詐騙行為區分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪有學者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認識錯誤，足以使對方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實進行欺騙，還是就價值進行欺騙，均不影響欺騙行為的性質。”［3］也有學者認為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關系：集資詐騙是以詐騙方式實施的“非法吸收公眾存款。”筆者認為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區別，可以認為上述觀點論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯系與區分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區分點。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關心借款用途，而更關心利息回報或雙方關系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現象。”［4］非法吸收公眾存款罪“不以行為人是否使用詐騙方法作為構成要件之一”。［5］在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認定為吳某構成集資詐騙罪。（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構成集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪中，對行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說。肯定說認為，立法宗旨在于處罰未經有關機關批準擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經營時如發放貸款，才能認定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。筆者認為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產經營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低。《解釋》認為吸收公眾存款，用于生產經營同時又能及時清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認只要是為了生產經營活動吸收公眾存款同時返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規，應受行政法規制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。（四）關于社會公眾的涵義《解釋》規定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對公眾的理解有認識分歧，一種觀點是不特定且多數說，認為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數個人或者特定，不能認為是公眾。另一種觀點是不特定或多數說。滿足多數人或不特定人條件之一即可。筆者認為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準確反映不特定內在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性。《解釋》中“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其中“公開”、公開正向表明了不特定的外部擴張性，親友則反向確認了不具有擴張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實踐中，目前對“親友”的范圍也存在一些爭議，特別是具有朋友關系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認定為親友。筆者認為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩固的人群而不具有擴張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應該具有同親屬一樣的穩定屬性。而人際交往具有擴張性，雖然人們隨時可以通過各種途徑結識新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強調特定性，只有通過長期交往形成穩定關系的人才具有特定性，對偶然認識或介紹認識的人還沒有形成穩定的關系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數人屬于偶然結識尚未形成穩定關系的朋友，借款的對象已開始擴展到社會公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數極少且借款數額少，又未向社會公開宣傳，從法益危害性而言可不認為屬于向社會公眾吸收存款。四、結論民間借貸在實踐中有多種表現形式，對民間借貸調整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調整范圍不盡相同。但刑法因其強制性和謙抑性，所保護的法益具有特定性、穩定性。結合民商借貸民商二重性的特點，對刑法保護法益進行具體分析，不難發現刑法對沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節嚴重的經營型民間借貸才納入刑法規制，刑法在此意義發揮著二次規范的作用。德國刑法學大師李斯特曾言“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發矛盾的處理是一個綜合性的問題，其需要有序的發展環境，疏堵結合才有助于正確發揮民間借貸促進經濟發展的作用。

本文作者：周朝陽許芯工作單位：江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院辦公室

澳門特別行政區回歸祖國后上至中央政府，下至黎民百姓，無不呼吁經濟多元化，避免產業單一所產生的社會問題。然而，時至今日，產業單一的問題仍然沒有顯著改變。博彩作為龍頭產業，不僅是澳門的主要稅收來源，支撐著澳門政府和社會的運轉，也引發很多社會問題，成為某些刑事犯罪的孳生地。根據澳門檢察院統計，非法移民及其相關罪行、不法賭博、高利貸、侵犯人身自由、洗黑錢及有組織犯罪等，始終是澳門的多發犯罪，衍生出嚴重的社會問題。

以不法賭博高利貸為例，自2003年以來，每年立案數都在250宗左右，一些人抓住賭客賭輸后急于翻本的心態，借錢給賭客抽取高額利息，進而禁錮、脅迫債主還債。以2009年的一宗高利貸案件為例：嫌犯甲、乙及丙合意合力，彼此分工，以來澳賭博的韓國人為目標，向賭客借出款項作賭資并抽取不法利息。按照彼此的計劃及分工，嫌犯甲主要負責在澳門各賭場內尋找韓國賭客，嫌犯乙及丙則主要負責看守賭客直至清還欠款，而嫌犯乙還負責租賃用于看守賭客的住宅、記錄及保存借貸數據等其他細節工作。一次，在某娛樂場的賭廳內，在一名韓籍女子的介紹下，嫌犯甲向被害人借出l0萬港元作賭資，借款條件是將在被害人的贏局中抽取贏款金額的50％作為利息；倘若被害人將借款輸光，將每三日收取1萬港元作為利息。被害人同意上述借款條件后，直至被害人將上述借款全部輸光，嫌犯甲共抽取了大約10萬港元的利息。同日，嫌犯甲將被害人帶往其位于澳門的住所，在此后二十余天的時間里，被害人一直被嫌犯甲、乙及丙輪流看守，并將住所大門反鎖而被禁止自由離開。另一被害人也是以基本相似的情節被禁錮，并遭受毒打。此后，嫌犯甲多次使用屬于被害人的銀行卡從自動柜員機提款共5．15萬港元，并將之據為己有。案發后，三嫌犯因此被控觸犯：《刑法典》第219條第1款及于第8／96／M號法律第13條所規定并處罰之為賭博之高利貸罪；第152條第2款a項所規定及處罰之加重剝奪他人行動自由罪。第219條第1款及于第8／96／M號法律第l4條所規定并處罰之文件的索取罪；第148條第1款所規定及處罰之脅逼罪；第198條第1款a項所規定及處罰之加重盜竊罪；第6／97／M號法律第6條所規定及處罰之不當扣留證件罪。

事實上，賭博高利貸由來已久，甚至衍生成一個行業，這些放債人民間稱之為“大耳窿”，④他們以在賭場向賭徒放債為業，以私刑為討債手段，這些利用賭徒“翻本”心態的高利貸與賭場共生存，也因此成為博采監管的重要內容。“自費賭博，至多會把人輸成窮光蛋，而一般不足以使人走絕路。因賭博而燒炭跳樓者，幾乎百分之百地是因為欠了賭債。

賭博之害實則賭債之害。而賭博高利貸之害實則賭債之害中的害中之害。”②正如前述案例所表明的情況一樣，這種賭博借貸不同于企業生產經營環節的借貸。從放債人的角度來看，賭博高利貸是一種“跑了和尚便跑了廟”的生意，離開了非法拘禁及暴力等犯罪手段，這生意便很難做成。為打擊或減少因賭博高利貸而引發的社會問題，澳門第8／96／M號法律第l2條規定“一、凡意圖為自己或他人獲得財產利益，向人提供用于賭博的款項或任何其他資源者，處相當于高利貸的刑罰。”《刑法典》第219條規定放高利貸為犯罪。⑧《民法典》第1073條規定了“在消費借貸合同中，如訂立之利息高于法定利息之三倍，則視有關合同具有暴利性質”。在澳門，法定利率由政府以行政命令不定期調整并公布。根據第29／2006號行政命令，現行法定利率以及無指定利率或金額時訂定的利率均為九厘七五。既然賭博借貸是這個行業的衍生品，規范及限制就成為政府唯一可以做的事情。為了澳門博彩事業的正常發展，杜絕或減少因此帶來的弊端，澳門頒布了第5／2004號法律《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》，該法第16條規定：“按照本法律的規定獲賦予資格的實體，在從事信貸業務時作出的事實，不視為七月二十二日第8／96／M號法律第十三條所指向他人提供用于賭博的高利貸，該條規定的效果亦不適用于該等事實。”因而使博彩借貸合法化，并成為法定債務的淵源。

根據澳門《民法典》規定，債務分為法定債務和自然債務。第1171條規定：“特別法有所規定時，賭博及打賭構成法定債務之淵源；涉及體育競技之賭博及打賭，對于參加競技之人亦構成法定債務之淵源；如不屬上述情況，則法律容許之賭博及打賭，僅為自然債務之淵源。”第396條規定：“單純屬于道德上或社會慣例上之義務，雖不能透過司法途徑請求履行，但其履行系合乎公平之要求者，稱為自然債務。”也就是說，對于自然債務，由當事人自發給付，而不能依法強制給付，自發給付的也不得請求返還。在澳門，除了賭場以外，賽馬、賽狗、即發彩票、體育彩票等都是法律容許的賭博。假如在沒有特別法規定的情況下，賭客用上述博彩經營者借貸資金進行賭博，這種債務就屬于自然債務。第5／2004號法律第4條規定：“按照本法律的規定提供信貸，則產生法定債務。”同時該法律亦規定了提供信貸的實體和中介人的資格，以及合同形式，而該等合同的內容及其修改擬本，也必須獲得政府的核準。除此以外，任何其他借貸關系均不具有法定債務的效力。自從該法律實施后，信貸實體不僅可以借用司法訴訟手段在澳門法院聲請追討債務，對于境外的借貸人，還可以選擇有管轄權的境外被告人所在地法院提起訴訟。在一宗借貸人為臺灣籍投注者的案件中，信貸實體選擇臺灣地方法院訴訟追討有關款項。臺灣法院在判確認了臺灣法院的管轄“符合‘被告應受較大之保護’原則”，“原告已選擇就對被告最便利之法院起訴”。同時確認有關信貸“所生之爭議以澳門地區之法律為準據法”。

法院認為，被告“作為有充分辨識能力之完全行為能力人，應知悉賭博行為系澳門地區法律所允許之行為，而仍于澳門地區向原告借貸款項從事賭博行為，為尊重澳門地區之法律秩序，被告之行為白應受到澳門地區法律之規范”，因此被告辯稱賭博行為所生之債違反臺灣公序良俗不可采納。有關判決顯示，臺灣對待博彩合法化地區合法借貸的這一態度是一貫的。特別是對于適用外國法時公序良俗的審查問題，法官在另一涉及美國內華達州博彩案件的判決中(臺灣“最高法院”83年度臺上字第130號民事判決)闡明，適用外國法不得有悖于本地公共秩序或善良風俗系指適用外國法之結果，與本地公序良俗有所違背而言。并非以外國法本身之規定作為評價對象。僅從個案而言，原告獲得了勝利，保護了本身的合法權益。而在更廣泛的意義上，這一案件不僅成為澳門博彩業信貸實體境外追債成功的先例，法官的有關司法見解對于博彩為非法的司法轄區，或許也具有參考價值。

[摘要]近年來“套路貸”這種新型犯罪日益頻發，然而司法機關對此類犯罪沒有作出恰當的反應，具體表現為在入罪與出罪的邊緣搖擺不定、法律適用上的混亂等方面。“套路貸”是一種非法侵占他人財物的犯罪，正確認識此類行為的犯罪性質要區分民刑交叉的界限，防范非法行為合法化，而且要與普通的高利貸相區別。厘清“套路貸”犯罪過程，需要區分為“套路”行為和索債行為兩個階段，并在此基礎上進行定罪和處理有關涉黑的問題。

[關鍵詞]“套路貸”；司法規制；索債行為；高利貸

一、問題的提出

“套路貸”作為一種非法經濟活動，其興起可以說是資本市場興盛的產物。經濟的蓬勃發展催生了市場主體大量融資的需要，而銀行等金融機構的貸款條件卻又十分嚴格。在融資需求日益增長，而現有金融資本又供應不足的矛盾之中，小額貸、高利貸、“套路貸”等借貸方式應運而生。一位長期處理民間借貸糾紛業務的李姓律師說：“現在他們（律師）接手的案源大部分與民間借貸有關，借貸似乎已經成為現代社會的一項時尚生活方式。”雖然“套路貸”在一定程度上可以滿足社會融資的需求，但其也催生出諸多犯罪亂象。面對此類犯罪，司法機關本應迅速作出回應。但到目前為止，國家層面并無專門規制“套路貸”的相關文件，地方上只有重慶市的《關于辦理“套路貸”犯罪案件法律適用問題的會議紀要》①、浙江省的《關于辦理“套路貸”刑事案件的指導意見》②、上海市的《關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》③等地方性文件。而且文件規定較為籠統，具體表現為：偏向于從整體上認定犯罪行為，而沒有分階段考察；沒有理清財產罪和人身罪的關系，尤其是當搶劫、敲詐勒索等財產罪與故意傷害等人身罪競合時，只是簡單規定所涉及的罪名，難免會造成一律并罰的傾向；對涉黑問題規定較少，且在黑惡勢力的認定上缺乏明確的標準。因此，宜在厘清“套路貸”犯罪的概念及其表現形式的基礎上，提出相關的司法規制措施，以期對司法實踐有所裨益。

二、“套路貸”犯罪的概念界定與表現形式

（一）“套路貸”犯罪的概念界定。“套路貸”作為一種新型犯罪尚未被明確納入到刑法的概念范疇，相關司法解釋和學界目前對其也尚未有非常明確的定義，這無形中為打擊此類犯罪設置了障礙。關于界定“套路貸”犯罪的司法解釋最早可見于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《意見》）20條：對于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過“虛增債務”“簽訂虛假借款協議”“制造資金走賬流水”“肆意認定違約”“轉單平賬”“虛假訴訟”等手段非法占有他人財產，或者使用暴力、威脅手段強立債權、強行索債的，應當根據案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵査、起訴、審判。雖然《意見》沒有提到“套路貸”犯罪，但是其描述確實可以作為對此類犯罪定性的依據。這個解釋明顯是為懲治黑惡犯罪而做出的，但將所有的“套路貸”犯罪都認定為涉黑犯罪明顯有所不妥。另外，一些學者也提出了自己對“套路貸”犯罪的定義。有學者指出，“套路貸”犯罪的最初起源是民間的放高利貸行為，隨著社會的發展演變為以非法占有被害人財產為目的的侵財類犯罪行為，而不像高利貸那樣只是為獲取高額利息[1]。這種觀點從與高利貸行為的比較中闡明“套路貸”行為之所以構成犯罪的典型特征具有一定的道理，但是仍然沒有揭示“套路貸”犯罪的本質特征。有學者認為，“套路貸”犯罪通常以特定的群體為目標，以貸款的方式簽訂虛假高額合同，在支付本金之后可能會要求貸方立即用現金的方式返還，并采取非法手段迫使被害人履行該虛假合同及因未及時履行該虛假合同而造成的虛構損失賠償，最終達到非法獲取被害人及其親屬財產（如汽車、房產及其他財產）的犯罪行為[2]。這個解釋雖然給出了“套路貸”案件中被害人的典型特征，但不足是對“套路貸”犯罪的描述過于繁瑣，導致不能將現實中紛繁多樣的“套路”行為包括在內。界定“套路貸”犯罪應精煉明確地概括出花樣繁多“套路貸”行為的主要特征。要作出合適的界定，首先需要明確的是此類犯罪的主要目的和行為過程。關于“套路貸”的犯罪目的，有學者傾向于從與高利貸的比較中說明：高利貸的核心目的在于“高利”二字，即為了獲取高額利息；“套路貸”則是以借款之名，行非法占有被害人財產之實[3]。這種觀點表明了“套路貸”行為入罪的實質理由，即以非法占有為目的。關于“套路”，有學者從文義解釋的角度探求：漢語中“套路”一詞是指精心策劃的旨在應對某種情況的方法、方式。而按照國人的傳統價值觀，“套路”一詞暗含貶義的價值評判，指某人做事有所欺瞞或有極具實際經驗的處事方法，從而形成了一種行為模式，即“路數”。“套路貸”中的“套路”顯然要表達的是以借貸手段為掩蓋侵奪被害人財產的行為[4]。這種界定能給予“套路貸”行為以客觀評價，有一定的合理性。而將“套路貸”犯罪的過程拆開來看，可以分為“套路”和“索債”兩種行為，同時此類犯罪的被害人也具有典型特征。因此，綜合上述觀點可將“套路貸”犯罪定義為：犯罪分子以非法侵占他人財產為目的，以法律意識薄弱、急需資金周轉的人為對象，運用各種欺騙隱瞞的手段與被害人簽訂較實際借款明顯虛高的借貸合同，之后采用暴力、威脅等違法手段強迫被害人履行還款義務，或者捏造證據進行虛假訴訟，以此非法攫取被害人錢財的一種犯罪行為。（二）“套路貸”犯罪的表現形式。根據上述分析，可以將“套路貸”犯罪的實施過程分為“套路”行為階段和“索債”行為階段。前者的行為是為了獲取非法的虛高債權，后者是通過一系列的索債行為將債權付諸于實現的階段。1.“套路”行為的表現形式（1）“陰陽合同”型。這種行為類型的基本流程是：犯罪分子以“小額貸款公司”作掩護，利用目前流量比較大的微信、微博等平臺貸款信息，他們通常會標榜自己是“低利息”“無抵押”“快速貸”的金融服務機構，借以迷惑那些急需資金用于周轉的人群，而后犯罪分子欺騙被害人簽訂高于實際借款金額數倍的借款合同。如果被害人對借條金額有疑問，犯罪分子往往用“保證金”“服務費”“行規”等借口進行搪塞，進而享有遠高于實際債權的虛高債權。在這種情況下，雙方簽署的虛高借條就成為表面的“陽合同”，而就實際借款達成的協議就轉化為背后的“陰合同”。“陽合同”具有書面形式，但其標明的金額卻與實際借款金額不符，“陰合同”雖然是真實的意思表示，但是只具有口頭形式，證明效力遠不如“陽合同”。犯罪分子此時就可以利用“陽合同”的名頭掩蓋真實的“陰合同”騙取被害人的財物，看似簡單的貸款，背后卻是滿滿的“套路”。這種行為方式主要是針對缺乏法律知識的被害人，被害人通常不明白書面合同的效力，僅憑借犯罪嫌疑人“洗腦式”的說辭就輕信其謊言，進而簽署明顯不利于自己的合同。現實中，違法分子在犯罪之前通常會進行一定時間的跟蹤調查，專門選擇長期獨居但有房產的孤寡老人下手。（2）“平賬連環套”型。此種套路是針對欠缺實際還款能力的借款人，其流程是：被害人與犯罪分子簽署一份借款協議，合同到期后被害人通常無力還款，此時借款人利用這種急于還款的心理，誘使被害人與另外一家小額貸公司或者個人簽署一份借款協議，以償還先前的欠款。雖然這看似一種新債換舊債的方式，但是新的借款協議的金額和利息明顯高于之前的借款協議。其實這些新的債權人只不過是其“套路”中的同伙，他們攜手合作將被害人推向另一個貸款陷阱。筆者了解到的真實案例：小楊本是國內知名高校的學生會干事，某天報警說因自己欠了18萬元的債務現在被暴力逼債。據了解，小楊因為急需用錢，在向同學舉債無果的情況下，與小額貸公司簽署了3000元的借款協議。原本她以為自己能夠歸還，但借款到期后依然無力償還。于是小貸機構威逼利誘其與另一家機構簽署了1.5萬的借款協議，結果新的借款協議到期后小楊依然無力償還。之后小楊就陷入了犯罪分子的套路中，與一家又一家的機構簽署了借款合同，最后總欠款額增長到18萬元。在這個案例中，犯罪分子正是使用了“平賬連環套”的陷阱。由此可以看出，“平賬”是犯罪人利用被害人違約后急需還款的窘迫心理，誘使增加借款金額，通過一層層的“滾雪球”效應，獲取不法的虛高債權，進而侵占他人財物。這種“套路”行為通常是實踐中最難預防的。因為犯罪分子掌握了被害人的心理，被害人在違約之后通常認為自己屬于有過錯的一方，在犯罪人的心理攻勢下，他們往往通過平賬來消除債務，最終陷入“欠債—貸款”的無底洞。（3）“制造違約”型。這種行為方式針對的是有能力按期還款的被害人。其實大部分人是有還款能力的，但是如上文提到，犯罪人是以侵奪被害人的財產為目的，至于被害人歸還的欠款，從一開始便不是犯罪分子的真正目的，即使被害人按時歸還了本金和利息，也不能滿足犯罪人的貪婪動機。他們通常會惡意制造一些違約的情形，產生逾期違約金來壘高被害人的債臺，此種套路可謂是“放長線釣大魚”。“制造違約”是一種故意造成債務人逾期還款，從而單方認定其違約，要求其承擔巨額違約金的行為。這種手段一般表現為：當被害人要求還款時，他們會找各種借口不予接受。比如，在網絡支付已經高度普及的今天，他們會要求現金還款，然后故意拖延不與債務人見面，這樣就防止債務人找到公司住所還款。或者在還款即將到期時，利用“系統故障”等托詞導致被害人不能按期還款。為了盡可能多地攫取被害人錢財，在違約金條款上通常會將還款日期精確到某天的某分某秒，并將逾期利息規定得較高，這樣操作的目的是使被害人更容易“違約”。上述三種情形是實踐中“套路”行為常見方式，當然也不乏“網簽”“空白合同”等作案手段。這些手段并非單獨使用，犯罪分子往往會綜合利用。但是，犯罪分子的手段總體上可以歸納為一種“誘騙”的行為，即不使用暴力的虛構事實、隱瞞真相。如果使用暴力手段強設債權，那么就不屬于“套路貸”犯罪的范疇，而應當是傳統的犯罪行為。2.索債行為的表現形式（1）暴力索債型。通過前面的一系列“套路”行為強設債權后，犯罪嫌疑人將使用索債手段將債權變現為財產。當被害人意識到自己可能被套路后，通常不會束手就擒，所以就“索債”考慮采取一些“硬手段”，為此放貸人設立或聘請的各種暴力討債團隊就發揮了作用，這里的暴力包括硬暴力（非法拘禁、毆打等）和軟暴力（跟蹤、騷擾、潑油漆等）。硬暴力是傳統的討債手段，早在高利貸興盛的時期就已經開始大規模使用。當然硬暴力不僅僅指對人身的暴力，也包括對財物的暴力，比如惡意扣車等。對于有車產的被害人，放貸者通常會盯上他們的車輛，如雙方先簽署一份抵押合同，借款人可以隨時使用車輛，但需要在車上安裝GPS定位，并收取名義上的“安裝費”。在肆意認定為違約之后，犯罪人將通過GPS找到車輛進行暴力扣押，而后以索要“違約金”“贖車費”等名義侵奪被害人的財物。為了逃避法律制裁，犯罪分子在選擇作案手段時會有意回避一些明顯違法的方式，而選擇“軟暴力”這種處于法律模糊地帶的手段。如不斷打電話騷擾被害人及其近親屬，尤其是會選擇在半夜時分打電話，嚴重影響他人的平靜生活。如果被害人通過更換號碼，放貸人會付費邀請一些有紋身且面相兇惡的“疑似黑惡分子”去跟蹤騷擾，甚至盯上了被害人的未成年子女。由于我國憲法規定公民有行動的自由，只要犯罪人不采取硬暴力手段，其跟蹤行為就很難得到懲處。有的“軟暴力”表現為在被害人住宅外潑油漆，雖然這樣的行為帶有一定的違法性質，但一般都是輕微的治安處罰，公安機關介入后考慮到犯罪人主觀上是為了索要欠債，一般都作為民間糾紛予以調解。這些軟暴力的頻繁使用嚴重滋擾到被害人的生活安寧，有的甚至因此抑郁、自殺。值得思考的現實問題是：“軟暴力”手段是否應當被刑法所規制呢？筆者認為，為了實現對法益的保護，應當對暴力手段作出符合時展的客觀解釋。關于該類手段的法律適用問題，將在下文中探討。（2）虛假訴訟型。鑒于暴力手段帶有一定的風險因素，所以犯罪分子會轉而選擇更為安全的訴訟手段。從“套路貸”犯罪行為過程來看，犯罪分子一般都接受過專業的法律知識培訓或至少了解司法動向。為了規避法律的處罰，他們“高明”的法律運作可以分為兩個階段：前期的“證據”收集階段和后期的訴訟階段。前期的“證據”收集流程是：在放款時有意地保留“證據”，先按借條金額將款項付至被害人的賬戶，再讓被害人取出，以此留下銀行流水憑證，此憑證表明實際借款數額與合同相一致。但之后會要求被害人交付大量的“服務費”等無中生有的費用。如果被害人執意現金交付，那么犯罪分子會讓被害人手持取出來現金照相來保留證據。另外，某些犯罪分子還會和被害人進行相關的債權公證。至此，犯罪人就擁有虛高的借條、虛假的流水憑證和債權公證等證據，這樣環環相扣的“套路”是為了給下一步的訴訟做準備。接下來犯罪分子會通過訴訟來獲得可執行的勝訴判決，而且往往會聘請律師。在堅實的證據鏈條和專業的律師幫助下，犯罪分子一般能獲得有利的判決。依靠有利的判決，他們便可以堂而皇之地侵占被害人的財產。在國家強制力的干預下，被害人往往束手就擒，即使某些人不服提起上訴，但由于缺乏實質的證據往往以敗訴告終。之所以實施“套路貸”的違法者能夠勝訴，一方面，就民事案件來看，套路貸詐騙集團的“證據”足夠充分。在沒有公安介入展開刑事調查的情況下，法院只能當作普通的民事糾紛審理，無法在偽裝的“民間糾紛”中找到案件的蹊蹺。另一方面，法院判決或執行該類案件一般只看明面證據，缺少實質審查，因放貸人有充分的證據，所以較容易獲得勝訴判決[5]。需要注意的是，如果律師知道或應當知道違法行為，仍然協助進行虛假訴訟的，不排除構成共犯。但是對于全程不知且不可能知道違法行為的人，則不宜認定為共犯。知情的判斷可以結合律師的專業水平、執業經歷、收益情況等判斷，對于初出茅廬、缺乏社會經驗的律師，尤其要結合具體案情考察其認知狀況。

一、高利率原因

（一）民間借貸高風險伴隨民間借貸高利率民間借貸的風險大成為其高利率的主要特點，而高的利率也是高風險的根源所在。兩者在一定條件下互為條件和前提，使其密不可分。民間借貸高風險的三個來源：第一，宏觀經濟政策與實體經濟需求的不匹配；第二，成本高而又效率低的金融體系；第三，金融監管不力。

（二）信貸政策下的資金供求失衡導致民間借貸高利率我國的可供直接融資的正規渠道極其單一且不發達，而不發達的直接融資市場必然催生非法民間借貸即“高利貸”的形成。對于中小規模企業及商戶、農民家庭等客戶金融機構的貸款意愿不強，在信貸管理體制改革、信貸權限上收的背景下，商業銀行對中小規模企業及商戶發放貸款十分慎重；金融機構的貸款手續復雜，信貸門檻較高，申請貸款要經過調查、擔保、審批等多個環節，需要很長時間，不能迅速滿足小規模商戶和農民的資金需求。無法在正規渠道獲取資金的中小企業、個體工商戶、農戶往往只能選擇民間借貸，致使民間借貸的需求被成倍放大。

（三）營利思想導致民間借貸高利率在經濟利益方面，從事民間借貸可能獲得遠超過在金融機構投資的收益。眾多高利貸借款人都是為了獲得大額的回報，或是在虧損的情況下想迅速翻身，而放貸者則是要獲得巨額的利潤。對于流動資金較多的人來說，發放高利貸既能使他們迅速獲取暴利，減掉不熟悉的投資煩擾，又可以繞開行政部門的監督。

二、規范民間借貸的對策建議

（一）制定和完善相關法規,引導正確的民間借貸行為當前，民間借貸不但普遍存在而且有逐漸擴張的趨勢，國家要盡快制定相關法律法規，以規范正常的民間借貸行為。同時，對那些借機牟取暴利的高利貸者要嚴肅處理，堅決維護社會的穩定發展。

本文作者：李龍工作單位：中國礦業大學法學系

1民間金融的基本理論探討

1．1民間金融的內涵界定

隨著社會經濟的飛速發展，民間金融活動日趨頻繁，究其內涵，國內外學者提出了諸多觀點，見仁見智，至今尚未形成統一的定論。國際上，由于各國具體國情和法制傳統的差異，以及各學術流派研究的方法與側重點不同，對民間金融內涵的界定莫衷一是。美國學者施密特將民間金融界定為依靠社會法律體系之外的對象運行的金融活動，其與正規金融之間的區別在于交易過程中依靠的對象不同;德國學者卡莫爾教授將民間金融界定為游離于國家官方金融體系以外的，不受官方信用控制的金融交易活動［1］。國內學界對民間金融內涵的界定也提出了種種觀點，可謂見仁見智。張學軍教授認為民間金融是指相對于國家金融制度和銀行組織，自發形成的民間信用活動;胡德青先生則將民間金融界定為非金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間游離于國家正規金融機構以外的、以資金借貸為主的融資活動［2］。綜合上述觀點的共同之處，并對不同之處進行利弊權衡，筆者認為對于民間金融的定義應做如下界定:民間金融是指游離于在國家金融監管當局的監管之外，非國家正規金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間的資金融通活動。

1．2當前我國民間金融的特征

其一，融資規模急劇擴大。隨著我國經濟的高速發展，民間資本急劇膨脹，民間金融的涉及范圍越來越廣，交易總量也持續擴張。中信證券研究報告認為，2011年我國的民間融資市場總規模至少超過4萬億元。融資規模的急劇擴大一方面滿足了部分融資主體的經濟需求，另一方面折射出我國民間金融的泡沫性風險。其二，利率彈性大，且趨于高利率化。我國民間金融通常根據借款的主體、用途、時間長短、急緩程度來確定利率，利率的彈性很大，既有發生在親戚朋友之間的互助式無息、低息借貸，又有等于或略高于銀行利率的普通借貸，也有“利滾利”試的高利貸。此外，從整體上看，民間金融的利率趨于高利化，特別是高于銀行利率的民間借貸，其利率水平持續增高。其三，潛在風險巨大。根據中國社會科學院的2012年社會藍皮書，當前我國民間借貸面臨著融資規模、融資結構、利率價格、信用違約等風險，多重風險交織，使得我國民間金融市場面臨著巨大的潛在危機。其中最為突出的問題是，有相當比例的民間資本并未進入實體經濟，支持實體生產，而是轉入“錢生錢、利滾利”的投機性金融鏈條之中。