學了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國的刑法體系如此的發達完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國是一個發達的成文法國家，中國古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經》或《唐律疏議》、《宋刑統》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質的法典。那么中國古代有沒有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒有，那調整民事領域內各種社會關系的規范是什么，其性質如何認定？帶著這些問題，我翻閱了幾部中國古代法典及近現代中國學者關于這方面的論著。

在中國，雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機制統治機構的組織法，由行政的執行規則以及針對違反規則行為的罰則所構成的。中國的傳統法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關于民事、經濟、婚姻、家庭、訴訟等方面的規定，但這些規定都是刑法化的，他們在性質上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國家強制機構，亦即它服務于國家機構本身的存在、擴展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調整的主要是國家及國家與個人之間的關系，公法領域內法律主體的雙方（國家及國家與個人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國家的強制機構無涉，而是僅僅可以被國家強制機構視為通過準則調節的行為。它主要是調整公民個人之間的關系，從本質上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系及其意識；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識。

（一）公法文化

中國的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國是一個有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國。中國文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產生的，又長期按著自己的文化邏輯和歷史規律獨立地發展著，形成了一種獨特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進入“中國”的情形，但中國始終是一個以儒家思想為主導價值所構成悠久而持續不斷的文明。所有中國歷史上的變動，傷害不到民族和國家的大傳統。因此，中國歷史只有層層團結和步步擴展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國古代社會創造了源遠流長、一脈相承、獨具特色的法律文化。

自夏代步入階級社會以后，中國的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習俗文化的基礎上開始生長發育。經歷夏、商而至西周，中國法律文化傳統的基本格局和特點初步奠定。到了春秋戰國時代，中國社會進入了一個大變革、大動亂的時期，中國文化開始了一場大裂變、多元化的運動。至兩漢時期，中國古代法律傳統已經基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識形態地位。中國古代法律傳統經歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進入成熟與發達狀態。唐代的永徽律代表著中國古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎上發展，有所損益。

我認為，中國古代法律文化傳統有以下幾個比較穩定而又相互聯系的基本特征：

中國法律的儒家化起始于西漢，歷經兩漢、三國兩晉南北朝和隋唐的漫長發展與完善終于在唐代完成。中國法律的儒家化植根于深刻的歷史文化，基于中國古代政治和法制現實之需要。它的實質在于儒法結合，目的在于維護封建專制統治。它對中國古代法制的進程、中華法系的形成和特點、中國歷史政治的發展趨勢均產生了重大影響。

所謂法律的儒家化就是以儒家的政治法律思想作為封建立法、司法的指導原則；以儒家倫理道德規范作為封建法制的核心內容。也可以理解為儒家思想的法律化。

一、中國法律儒家化的歷史進程和發展趨勢

中國法律儒家化起始于西漢。西漢初期，中國經歷了秦王朝多年的嚴刑峻法加之秦末聲勢浩大的農民起義以及隨后的楚漢戰爭。可以說，這是中國的經濟特別是農村經濟遭到巨大的破壞。漢帝國統治者在一個凋敝的百廢待興的廢墟上建立自己的政權。他們吸收了秦朝統治者嚴刑峻法、實行暴政的二世而亡的教訓，采取了“與民休息”的黃老“無為而治”的思想來治理國家。這實際上是用道家學說來彌補法家學說的不足。清凈無為繼而無為而無不為，漢朝也終于在這樣一個相對寬松的時期使帝國的的經濟力量得以恢復、階級矛盾得以緩和，于是便出現了中國歷史上第一個治世“文景之治”。

到了漢景帝御宇期間，形勢已經在逐步發生變化。在內部，文景之治為帝國的經濟復蘇做出巨大的貢獻，但繁榮的背后也存在著許多棘手的問題。例如，西漢初期實行的國家結構和組織形式是一種“郡國并行制”。地方諸侯的勢力削弱了中央皇帝的權威。終于，爆發了“吳楚七國之亂”?！捌邍畞y”雖被平息，但中央與地方之間的不和諧直至武帝初期仍比較嚴重。在外部，北方游牧民族匈奴的崛起對大漢帝國的安全構成了嚴重威脅。在各種內外因素的影響下，統治者急需一種更為穩定、更為有效的思想和制度來安邦定國，而中國法律儒家化也就是在這樣一個歷史背景下、順應時勢地展開。

西漢大儒董仲舒無疑是這運動的重要貢獻者。他在“天人三策”、《春秋繁露》中，以儒家思想為中心，雜以陰陽五行說再結合部分法家思想，創造了一種左右中國封建社會的儒家思想和政治法律觀的初級形態。在漢武帝的支持下，“罷黜百家、獨尊儒術”在帝國展開，進而產生了對中國古代法律具有重要意義的“德主刑輔”原則?！暗轮餍梯o”的理論根源來源于董仲舒的“天人三策”即“天人感應說”、“人性論”、“犯罪根源說”。他認為“王者承天意以從事，故任德教而不任刑罰。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也......天子之所宜法以為制，，大夫之所當偱以為行也?！倍偈嬗刑斓来笳咴陉庩栠M而認為天之任徳而不任刑，為“德主刑輔”找到了哲學上的依據；同時由“犯罪根源論”推出統治者應該寬緩刑罰、重視教化。

誠如著名法學家蘇力先生所言，法律與文學是一對“孿生兄弟”①。一定時期的法律與文學都是對該時代社會民生的反映，二者相輔形成，共同記錄著一定時期歷史人物的生存狀態和思想理念。在中國古代就有許多文學家嘗試用文學作品中描寫的法律故事來印證史書的記載，如《史記》、《禮記》、《呂氏春秋》、《包公案》等等。透過這些“文史互證”的文學作品，我們將不難把握各種普遍存在于中國古代社會的法律理念。

1法治理念

中國古代的法治理念萌生于春秋時期。進入春秋時代以后，禮崩樂壞，封建制開始解體，天下混戰，國無定則。法家思想家適應這一時代的需要，提出了法治的主張，其基本理念就是擴張君權，以法治國。公元前536年，鄭國“鑄刑書于鼎”（刑即為法），開辟了公布法先河，向民眾公布法律，使得民眾也可按照這種明示的法律來解決社會爭端。記載于《史記·商君列傳》②的典故“作法自斃”中，即使是曾經受封商地十五邑的變法重臣也難逃國法制約，落得車裂而死的悲慘下場，法治理念在當時的社會地位由此可見一斑。既商鞅之后，韓非子提出了以法治為中心，法、術、勢相結合的政治思想體系，強調治國要有法治，賞罰都要以“法”為標準，主張“法不阿貴，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”。

例如，記載于《商君書》中的寓言：“一兔走，百人追之。積兔于市，過而不顧。非不欲兔，分定不可爭也”③，就是對法律“定紛止爭”作用的生動闡釋。不是不想要兔子，而是所有權已經確定，不能再爭奪了，否則就是違背法律，要受到制裁。這則寓言通過淺顯易懂的小故事啟示統治者，國家機器的有序運行離不開法律的制定和有效實施。在中國古代四大名著之一的《水滸傳》中也不乏許多反映法治理念的精彩章節，其中一個很耐人尋味的細節就反映了宋朝“民不可私殺牛”的相關法律。據有關學者統計，《水滸傳》中頗多殺牛宰馬的情節，加上吃食的情節，總共有140多處，其中三分之一以上指明是牛肉。中國人早先是吃牛肉的，但到春秋戰國，牛成了戰略物資，用來耕地，不許殺來吃。秦朝時，殺牛是罪，少說也判一年半，牛老了必須交給官府，官府說能殺才可以殺。對于私自殺牛，官府還鼓勵檢舉揭發。這條法律在封建時期一直維護得很好。如此我們就不難理解為什么《水滸傳》中會如此頻繁地出現殺牛吃牛肉的情節了：吃牛肉代表了造反精神。有身份的人不輕易吃牛肉，一般屠夫不殺牛，鎮關西也不殺牛，只有極像強盜的人才殺牛，比如史進在家里殺牛，母大蟲顧大嫂的黑店門口掛牛肉。由此可見，在古代文學作品里常會直接或間接地反映出特定時代的人們的法律理念。

2無訟理念

同樣是春秋戰國的禮崩樂壞，百家爭鳴，除了崇尚法治的法家學派外，一個對中國文化影響更為深遠的學術流派就是儒家。作為儒家思想創始人的孔子，同時也是“無訟”論的奠定人和倡導者，例如在《禮記·大學篇》中就記載著他的無訟理想：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。④儒家在正面宣揚無訟的益處和美好的情景的同時，也制造了為訟以害的反面輿論。例如：“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長”。記載于《呂氏春秋·離謂》中的“鄧析事件”就是中國最早的賤訟證據之一。

當“無為”的黃老思想不能滿足中央集權，儒家思想家董仲舒應時改造儒家理論，并建議朝廷“罷黜百家，獨尊儒術”，得到漢武帝的認可。中國古代法律儒家化的道路正式開始。

經董仲舒等儒家學者改造的儒家法律指導思想大概如下：（1）法自君出、王者法天的神權思想，即“天子受命于天，天下受命于天子?！崩蒙駲嗍够实鄣臋嗤戏ɑ＃?）德主刑輔、先教后刑的教化思想，主張以教化為主要手段，以法律制裁為輔助手段來維護倫理道德，實現統治。（3）確定禮律融合、三綱五常的尊卑思想。自此三綱五常成為了社會道德準則，也是社會立法的根本標準。

通過儒家化的法律，除了在理論上的表現外，在司法實踐中也有所體現。從漢武帝時起，著名的儒家學者公孫弘、董仲舒等人提倡以《春秋》決獄，把儒家思想引入司法實踐。“春秋決獄”的具體含義是在判案時引用《春秋》等儒家經典的經義或一些京警句言作為分析案情、認定罪行及適用法律的更具，其主要目的是以等級統治的忠孝倫理綱常作為立法和用法的指導原則?！按呵餂Q獄”成為風氣之后，儒家擴大范圍，根據其他的儒家經典斷獄，史家稱之為“引經決獄”。儒家用一些著作對法律進行解釋，當法律解釋著作得到皇帝的批準，法律也就儒家化了。從“春秋決獄”到后來的《春秋決事比》，再有“死罪秋冬行刑”、“大赦慣例”等都體現了一套以儒家“禮教”為核心，吸收了眾多思想而建立起來的法律體系。

到了三國兩晉南北朝這樣一個大分裂又大融合的動蕩時期，法律儒家化卻并沒有停滯而是繼續發展深化。儒家思想繼續向法律全面滲透，開辟了儒法結合的新途徑。首先，封建五刑制度在這一時期初步形成。它的特色是以勞役刑和身體刑為主。在封建等級特權方面，出現了“八議”之法和“官當”制度。其中，“八議”之法使封建貴族的司法特權得以公開化；使得部分官僚取得了凌駕于國家法律之上的封建等級特權。而法律允許貴族官僚用官品的爵位抵擋徒流罪則使法律對封建等級特權的維護更加嚴密。在罪刑確立標準方面儒家化的進程也很迅速，比較著名的是出現了“準五服以治罪”和“重罪十條”?！皽饰宸灾巫铩笔菍τ谟H屬間的互相犯罪，根據五種喪服所表示的遠近親疏關系來定罪量刑，它反映了“父為子綱、夫為妻綱”的父權、夫權思想，強調了上下、尊卑、貴賤、親疏的封建等級秩序，實質上是“同罪異罰”原則在家族范圍內的體現。而“重罪十條”涉及到封建宗法等級制度的各個方面，包含了儒家倫理綱常的基本內容。其目的在于維護封建王朝的專制統治和封建倫理道德、家族制度以及與之相適應的社會秩序。這一個大時期儒家思想法律化的特點主要在于以禮入法，法律儒家化繼續深化。

隋唐時期，隋文帝楊堅的《開皇律》使中國法律儒家化在法典形式方面初步定型。它確定了封建法典體例、確立封建五刑、定型“十惡”、進一步擴大貴族官僚特權。但中國法律法律儒家化的完全形成則在唐朝。唐朝法律的最大特點在于“德主刑輔、禮法并用”而《唐律》更被稱為“一準乎禮”。“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。在唐代，統治者力圖做到德刑相濟、禮法并用，即重視“德”的指導作用，又不放棄刑罰的使用?！短坡伞肥种匾曇远Y為立法依據。嚴格維護父權、夫權、族權。賦予尊長在家庭中的絕對權力并進一步確立男尊女卑而且嚴格要求婚姻制度與儒家禮治的一致性?！案鼮橹匾氖恰短坡伞纷罱K完善了封建倫常關系和嫡庶之別”。此外，《唐律》在以禮注釋經典、完善司法原則與制度方面都將法律儒家化完善地鞏固下來。可以肯定地說，唐代這一中國法律法律儒家化的定型時期最終完成了整個封建帝國的禮法合一。

1962年，一位名叫SybilleVanderSprenkel的英國人類學家出版了一本關于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮、會社、行幫、士紳、農民、商賈、僧道、婚姻、收養、繼承、交易、節日、娛樂、糾紛及其解決，等等。[1]如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會組織和生活場景之中。所以，盡管VanderSprenkel重點討論的只有宗族的、行會的以及地方習慣性的法律，她這部小書卻表明了一種更具普遍意義的研究視角的轉換。借用人類學家的術語，她使中國法律史的研究者不再只注意“大傳統”，即由士紳所代表的“精英文化”，而將“小傳統”，即鄉民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。

大傳統和小傳統概念的提出，以所謂文明社會為背景，在這種社會形態中，社會階層和知識的分化業已達到這樣一種程度，以至于鄉民社會不再是人類學上完整自足的認識對象，相反，它們只是一個更加復雜的社會的一部分，對它們的認識必須通過考察其與知識中心長時期的聯系才可能獲得。[2]毫無疑問，把這種視角引入中國法律史的研究當中將是極富啟發意義的。不過，我們也注意到，提出大、小傳統概念所針對的恰好是人類學研究而不是歷史學，而這可能意味著，我們在史學領域中運用這一對概念時，不能不對它們加以適當的調整。就目前的中國法律史研究來說，這種調整可能表現在兩個方面。首先，強調的重點將不是人類學研究中的“歷時性”，而是歷史研究中的人類學視界。其次，當中國法律史的研究由傳統的“官府之法”拓展到更加廣闊的領域時，它甚至不能只限于“小傳統”。部分是出于這兩種考慮，我選擇了“民間法”而不是“小傳統”作為本文將要討論的題目。此外，正如我將在下面指出的那樣，“民間法”并不是一個僅在范圍上略不同于“小傳統”的概念，毋寧說，它是一種更加切合中國歷史和社會形態的分類。當然，以下對無論“民間法”還是“小傳統”的討論，都只能滿足于一種粗略的勾畫，更詳盡的研究還有待于來者。

二

如果把比如清代社會作為一個歷史的橫剖面來觀察，我們就會發現，當時的法律形態并不是單一的，而是多樣的和復雜的。像在歷史上一樣，清代“國家”的直接統治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質的團體，如家族、村社、行幫、宗教社團等等，普通民眾就生活于其中。值得注意的是，這些對于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有自己的組織、機構和規章制度，而且，它們那些制度化的規則，雖然是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。[3]當然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權”產生的，在這種意義上，我們可以統稱之為“民間法”。

民間法具有多種多樣的形態。它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或者是由人們有意識地制訂，或者是自然生成，相沿成習；其規則或者清楚明白，或者含混多義；它們的實施可能由特定的人群負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制。民間法產生和流行于各種社會組織和社會亞團體，從宗族、行幫、宗教組織、秘密會社，到因為各種不同目的暫時或長期結成的大、小會社。此外，它們也生長和流行于這些組織和團體之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省數省。大體言之，清代的民間法，依其形態、功用、產生途徑以及效力范圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會的、幫會的、地區習慣的以及會社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯系。

“民族法”是一個令人費解的概念，事實上，中國歷史上從來沒有“民族法”這種東西，有的只是各個民族的法律。因此，當我們由民間法中辨識出所謂“民族的”方面時，我們所針對的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的中華帝國版圖之內，一直生活著諸多民族，它們各有其歷史、文化、風俗習慣、社會制度，而且，盡管有統一的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會生活的多樣性始終存在著，它們構成了民間法乃至一般法律史上多元景觀的一個重要背景。在這樣的意義上談論“民族法”，自然包括漢民族在內。不過，由于下面將要就漢民族的民間法作更細致的討論，這里談的“民族法”將暫不包括漢民族在內。當然，漢民族的概念本身也不是自明的。所謂漢民族和漢文化在很大程度上是歷史上不同民族和文化長期交往和融和的結果，因此，這里所說的其他民族，應當既不是那些入主中原實施統治的民族，也不是那些逐漸融入漢文化終被同化的民族，而是那些雖在帝國治下但始終保持自己文化、習俗和社會組織的民族。對于這些民族，朝廷向以特殊政策待之。

我國礦業的發展源遠流長，早在西周時期，就出現了青銅器的冶煉。隨著社會經濟的發展，以及對礦產資源需求的擴大，礦業開始繁榮，政府開始制定、完善礦業管理的法律制度。關于礦業管理的規定，最早見于先秦時代，《周禮》、《管子》、《韓非子》等書中均有記載。隋唐以后是古代礦業的繁榮時期，礦業管理制度也相對完善。

1管理機構

早在西周時期就出現了礦產資源開發、管理的機構，根據《周禮•地官司徒》的記載，當時設置了大司徒一職，“掌建邦之土地之圖，與其人民無數”，從事國土管理工作。設置“卝人”（即礦人）這一機構，具體負責礦產資源管理?！皡j人”由中士、下士、府、史、胥、徒等工作人員組成，“掌金玉錫石之地，而為之厲禁以守之。若以時取之，則務其地圖而授之，巡其禁令”。春秋戰國、秦漢時代設置鐵官，從事礦業管理。漢武帝時期，還設立了銅官、金官等職位，從事礦冶管理。三國時期，曹操設立官營冶鐵機構，比如司金都尉、臨冶謁者，主管鐵業與冶鑄。西晉掌管礦業的官職為衛尉，東晉時期不設衛尉，由少府管理。隋朝時期，在大府寺下設掌冶署，從事礦業管理。唐朝在全國各地設有冶官，隨著礦業開發的繁榮，唐時期在全國各地設有冶官達271個。宋代的礦業主管機構相對完備很多。主管礦業的機構為工部，工部下設虞部郎中，負責管理冶煉事務。同時還有監、務、場、坑、冶等機構，分別負責監管、收稅、收購、采礦、冶煉等事務。監是主監官的駐地，凡是有鑄錢的場所，都設置監；務是礦產收購站或礦冶稅務所；場是礦場；坑是礦坑，每個場可以有若干個坑；冶是金屬冶煉場，一個冶所需要的礦石往往由幾個場來供應。元代在全國各地設立總管府或提舉司，管理礦產資源的采煉事務。明代洪武年間設立鐵冶所，永樂年間設立金場局、銀場局等機構負責管理金屬礦業。清朝末年，根據《大清礦務章程》規定，中央的管理礦業的機構為農工商部，各省的負責機構為礦政調查局。

2管理制度

2．1“官山?！钡膶I政策

春秋戰國時期，齊國實行“官山海”政策，即礦產資源由國家控制和管理，主要是鹽鐵專營，禁止民間開采礦山。據《管子•地數》記載，凡是有礦山的山區，都要“謹封而為禁。有動封山者，罪死而不赦。有犯令者，左足入，左足斷；右足入，右足斷?！庇纱丝梢?，當時齊國對私自開采礦山的處罰是很嚴厲的。但是，對于開采鐵礦，卻是允許民間開采的，只要向政府繳納一定的稅即可，稅占到總盈利的30％。楚國禁止民間開采金礦。一旦私采金礦被發現者，處以極刑?！俄n非子•內儲說上》上記載“荊南之地，麗水之中生金。人多竊采金，采金之禁，得而輒辜磔于市?！睍x國以及后來分離出來的韓趙魏三國，均不實行鹽鐵專營，允許民間開采礦山、冶鐵。秦代繼承了戰國時期的礦政，對礦業實行官營民采、收取稅利的管理政策。后來有人說秦始皇“用商鞅之法，改帝王之制，鹽鐵之利，二十倍于古”［1］。漢代絕大多數年代實行鹽鐵專營，只有少數年代實行鹽鐵開放政策。漢初實行分封制，允許分封的諸侯可以自行開發礦業，導致鹽鐵實際為少數豪強大族所控制。文帝時期“弛山澤”，國家和百姓同時擁有礦業開發權。武帝時期，為增加中央財政收入，削弱地方勢力，實行鹽鐵官營，私鑄鐵器的，加以治罪。魏晉時代，礦業基本上是官營，禁止民間開采、冶鑄，但是一些豪強地主“封固山澤”，自己設置冶煉場所，采煉銅鐵、貨幣等。隋朝時代，將銅礦的開發權收歸國有，但對于鐵并未實行政府專營。唐初也并未對鐵實行專營，太宗和憲宗時曾禁止私自開采金銀，后來又有一段時期允許私采金、銀、銅礦，國家收稅，礦稅為收入的20％。元代的官辦鐵礦，主要集中在北方。關于汞礦，北方一般為官辦，南方為民采。關于錫、鉛礦，政府實行生產經營許可制度，由用戶申請獲得錫引，然后方可經營，類似于當時的鹽引制度。明代基本上沿襲了元代的礦業制度，雖然各種礦產資源冶煉場“屢開屢閉”。明代實行官礦政策，限定金銀等貴金屬基本上只能由官府經營，鐵、銅、鉛、錫等礦，也由官府負責采冶，民間只能開采其他一些相對不重要的礦產，并要取得官府同意，繳納一定的稅收。

一、對傳統理論的反思

在大多數的學者的印象中，中國古代是“諸法合體、民刑不分”的。由于中國有民法典的歷史很短，從起草民法草案算起，到今天為止也不過才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我們學校沈厚鐸教授的祖父，受清廷的委任，進行了所謂的清末法律改革。從此時起，中國開始系統地引進西方的法律制度，民法無疑應是當時的重要內容之一。

但是，“清末改制”時并沒有頒行一部《民法典》，只是產生了一個階段性的過渡成果即所謂的《大清民律草案》，隨著清王朝被推翻，這部《民律草案》沒有實際實施。然而，這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂“清末改制”，對中國法制歷史的最大影響就是，通過“清末改制”不但將西方的法律制度系統地介紹到了中國，而且對中國近代甚至是現代的法律，包括民法的理論、概念及制度都產生了極為深刻的影響。在這個過程中，日本法律對中國的法律改革的影響達到了登峰造極的地步，可以說直至今日，我國都依然使用著當時從日本“出口轉內銷”而引入的那些用中文漢字來表達的西方的基本法律概念。就以“民法”這詞為例，雖然這兩個字都是漢字，但其卻并不是一個中國固有的法律概念，是一個日本人用由漢字而表現出來的西方法律概念。

就在移植西方民法的同時，也給人們造成了一種誤解，就是認為中國古代沒有民法。當時日本的學者對中國傳統法學理論研究并不那末深入，就根據梅因在其《古代法》所說的，大凡半文明的國家的法律多半是刑法多而民法少的論斷，得出結論說中國古代沒有民法，而且美國學者的論斷也與他們大同小異。

如果以中華法系的代表《唐律》來看，其中能稱之為民事規范當然相當有限，故而對于中國古代有沒有民法，可以說一直都難以有一個確定的結論，也可以說始終都有著不同的意見。但是，我認為，在中國古代是有民法的，或者說中國古代是應該有民法的。我曾經到景德鎮參觀過那些古代的瓷窯，那么巨大的生產量，那么巨大的貿易規模，沒有一種行為規則，那些商品交換能得以進行嗎？

那么，中國古代民法究竟是以什么樣的形式表現出來的呢？我認為，在考察中國古代的法律制度時，不能忽視的一個現象——也可以說是個一個文化現象，那就“禮”?！岸Y”在古代生活中不僅起到了道德規范的作用，同時也起到了法律規范的作用，而其調整的內容則主要是今天所謂的民事生活，起著類似現代民法的功能。

摘要：中國古代的司法權與行政權相互糅合，導致了司法裁判中的事實認定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨特的特點。中國傳統司法裁判方法的形成和當時法官的人員構成與知識結構有關，也受官場規則、民意、輿論等其他因素的影響。在現代司法語境下，我們應該認真對待古代司法活動高度行政化的傳統對今天司法裁判的影響。

關鍵詞：裁判法律推理倫理規范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認定

在發現事實和事實認定方面，中國古代法官強調還原客觀事實，而否認或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據案件的客觀事實進行裁判。因為事實的發生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準確描述、再現客觀事實，即使某些當事人能夠準確描述、回顧客觀事實，司法機關、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據規則，根據當事人提交的證據材料，經過質證采信后，對案件事實進行合理推斷與認定。但由于在古代中國分權未立、權力合一，從而導致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術也不發達，無法通過縝密的技術活動和繁復的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認定時，更加重視證據中的口供，更多的是采用法官的“權威”或“智慧”來迫使當事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴肅穆的氣氛引導當事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當事人說真話?；蚍ü侔l揮“智慧”獲取當事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當程序的提取證據的方式在古代反而是法官智取證據、巧妙判決的經典案例。在法官具備足夠的“權威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認定時將“權威”和“智慧”發揮到極致者。一些耳熟能詳的清官斷案故事中，法官發現案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經典之處。但如果法官不具備足夠的“權威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質正義而犧牲形式正義，結果往往實質正義也沒能實現。

論文關鍵詞：古代；印度法；宗教

論文摘要：作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護君權、夫權、父權，維護奴隸主的特權，諸法合體，缺乏抽象概念和規則等，但它又獨樹一幟，有其自身的特點。

一、古代印度法的基本特點

作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護君權、夫權、父權，維護奴隸主的特權，諸法合體，缺乏抽象概念和規則等，但它又獨樹一幟，有其自身的特點：

（一）與宗教密不可分

古代印度是一個宗教社會，宗教的強烈光芒覆蓋一切。法律在很大程度上只是宗教的附屬物，它缺乏獨立的規范體系，沒有獨立的作用范圍，沒有獨立的立法者和執法者，宗教的任何變化都會引起法律的淵源及其內容的相應變化。

摘要：中國古代的司法權與行政權相互糅合，導致了司法裁判中的事實認定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨特的特點。中國傳統司法裁判方法的形成和當時法官的人員構成與知識結構有關，也受官場規則、民意、輿論等其他因素的影響。在現代司法語境下，我們應該認真對待古代司法活動高度行政化的傳統對今天司法裁判的影響。

關鍵詞：裁判法律推理倫理規范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認定

在發現事實和事實認定方面，中國古代法官強調還原客觀事實，而否認或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據案件的客觀事實進行裁判。因為事實的發生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準確描述、再現客觀事實，即使某些當事人能夠準確描述、回顧客觀事實，司法機關、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據規則，根據當事人提交的證據材料，經過質證采信后，對案件事實進行合理推斷與認定。但由于在古代中國分權未立、權力合一，從而導致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術也不發達，無法通過縝密的技術活動和繁復的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認定時，更加重視證據中的口供，更多的是采用法官的“權威”或“智慧”來迫使當事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴肅穆的氣氛引導當事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當事人說真話?；蚍ü侔l揮“智慧”獲取當事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當程序的提取證據的方式在古代反而是法官智取證據、巧妙判決的經典案例。在法官具備足夠的“權威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認定時將“權威”和“智慧”發揮到極致者。一些耳熟能詳的清官斷案故事中，法官發現案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經典之處。但如果法官不具備足夠的“權威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質正義而犧牲形式正義，結果往往實質正義也沒能實現。