摘要:在全球化逐步發(fā)展過程中，擴大化國際法早就存在的特點即為碎片化。誠然，碎片化使國際法體制內的資源分配一定程度上消耗，并使國際法體系的綜合效力受到影響，但此種影響的程度并不高，不會給國際法體系綜合效力和各分支效力產生危害。現有國際法體系內，國家條約義務等各種規(guī)則均可將碎片化造成的困難從不同角度減輕或化解。只有碎片化對國家利益產生實質性的危害時，國家應對的博弈選擇才會合理開展，促進碎片化問題的解決。對此，學術界研究國際法碎片化過程中，主要的使命為對其相關問題做出前瞻性的研究，同時將應對問題的策略提出。基于此，本文分析了國際法碎片化及其給國際法體系效力帶來的影響。

關鍵詞:國際法;碎片化;效力;多元化

進入21世紀之后，各種各樣的新變化出現在國際社會中，也促使世界各國人民普遍的關注全球氣候變暖、恐怖主義、核擴散問題。在國際社會，國際法是調整其發(fā)展秩序的主要法律，其量變快速進行期間，新的發(fā)展問題也不斷出現，這其中，因不斷增加國際法規(guī)范數量導致的大量規(guī)則相互矛盾、沖突的問題引起廣泛的注意，此種現象即為國際法碎片化，尤其經濟全球化程度日漸提高背景下，國際法碎片化會導致部分國家必須遵守的義務出現排除問題，導致國際法的權威性受損，甚至影響國際關系。因此，還需要在明確國際法碎片化對國際法體系效力影響的基礎上制定化解或減輕國際法碎片化影響的措施。

一、國際法碎片化產生原因

（一）國際社會結構特殊。眾所周知，國際社會的基礎為國家主權，其結構呈現為分散的平行式，與國內的縱向式社會結構并不相同，因國際社會結構具有特殊性，也使得其國際法與國內法存在差異。在國際社會中，國際立法機關、法院等并不存在，也就是說，無統一機構負責制定、適用和解釋國際法，國家之間的相互協調為國際法產生的主要來源，但全球范圍內，國家數量超過200個，所有國家形成一致的結果并無法實現，導致形成數量眾多的國際法規(guī)范。國家間的博弈與國際法相伴而生，一方面，國家要充分考慮自身的利益，選擇的行為方式、做出的應對策略均會存在差異，造成沖突現象存在于各個國家法規(guī)范間；另一方面，即使為同一個國家，所處時期不同時，與他國間的權利義務會重新做出變更，而該時期中制定的新規(guī)則可能會矛盾于以前某時期中的規(guī)則。在不斷增加國家數量過程中，國際法碎片化問題也越來越突出。（二）國際組織的快速增加。二戰(zhàn)之后，進一步強化全球化趨勢，國際關系所具備的復雜性也不斷提升。此種背景下，國際事務全球化程度也逐漸提升，如全球協作、全球規(guī)劃，為適應此種變化，各個國家所采取的協調與管理方式必須要多邊化，而多邊化方式最為明顯的特點即為“組織化”，也就是越來越多的建立國際組織。由相關統計數據可知，20世紀末期時，共有37個國際組織數量，邁入21世紀后，已經存在7000多個國際組織，增加了200倍左右。廣義上，政府間與非政府間建立的均為國際組織，但狹義的國際組織僅指政府間的。創(chuàng)建國際組織后，在其管轄范圍內，對國際立法活動的組織、國際條約締結談判的組織為其主要的職能。隨著國際組織數量的不斷增多，必然會增加國際法規(guī)范數量，使國際法碎片化產生。

二、國際法碎片化對國際法體系效力的影響

2004年7月9日，應聯合國大會的請求，國際法院相當一致地就“以色列在被占巴勒斯坦領土上修建隔離墻”一案做出了咨詢意見，宣布以色列修建隔離墻違反國際法，應終止修建隔離墻的行為，同時拆除已修建的隔離墻。該案在國際社會引起了相當大的反響，其意義不在于國際法院對實際問題所作的回答，因為早在2003年10月21日，聯合國大會緊急特別會議就以壓倒多數票通過決議，要求以色列停止修建隔離墻，問題的是非曲直似乎已見分曉；其主要意義在于國際法院對國際法的解釋和對法院與安理會某些職能的評論。在訴訟中，以色列曾以問題的“法律性質”、自衛(wèi)權、“危急情況”等事由提出抗辯，法院對這些抗辯理由進行認真的分析，做出了精辟的答復。法院的分析與答復并非單純地就事論事，而是結合法院以前的案例對國際法的含義與適用進行解釋和強調，對國際法的發(fā)展具有十分重要的意義。

1關于問題的“法律性質”(legalnature)

現行國際法院咨詢意見制度，首見于國際聯盟時期的《國聯盟約》及《常設國際法院規(guī)約》。《國聯盟約》第14條規(guī)定“行政院應籌擬設立經常國際審判法庭之計劃，交聯合會各會員采用，凡各造提出屬于國際性質之爭議，該法庭有權審理并判決之。凡爭議或問題經行政院或大會有所咨詢，該法庭亦可抒發(fā)意見”。國際法院的咨詢管轄與訴訟管轄的重要區(qū)別在于，咨詢案件僅涉及抽象的和特定領域里的法律問題，而訴訟案件幾乎涉及國家之間實際出現的一切問題。這一點可以從其法律依據中得出結論。關于咨詢管轄，《聯合國憲章》第96條第1項規(guī)定：“大會或安全理事會對于任何法律問題得請求國際法院發(fā)表咨詢意見”，“聯合國其他機關及各種專門機關對于其工作范圍內之任何法律問題得隨時以大會之授權請求國際法院發(fā)表咨詢意見”；《國際法院規(guī)約》第65條第1項規(guī)定：“法院對于任何法律問題如經任何團體由聯合國憲章授權而請求或依照聯合國憲章而請求時得發(fā)表咨詢意見”。而對于訴訟管轄，《聯合國憲章》第94條第1項規(guī)定：“聯合國每一會員國為任何案件之當事國者，承諾遵行國際法院之判決”；《國際法院規(guī)約》第36條第1項規(guī)定：“法院之管轄包括各當事國提交之一切案件，及聯合國憲章或現行條約及協約中所特定之一切事件”。實踐證明，國際法院向來致力于將諸多案件單純化及法律化。現行法院與常設國際法院相比，咨詢管轄范圍由“國際性質之爭議”縮小為“任何法律問題”，現行國際法院顯然在咨詢案件方面采取更為謹慎的態(tài)度。

在本案辯論中以色列認為，大會征求的咨詢意見不是針對《聯合國憲章》第96條第1款和《國際法院規(guī)約》第65條第1款含義內的“法律問題”。按照這兩個公約，一個問題若要構成“法律問題”，就必須合理地具體，否則法院就不能給予答復。而本咨詢程序中的請求，不可能相當合理肯定地確定要求法院咨詢的問題的法律含義，理由有二：首先，他們認為，關于建造隔離墻的“法律后果”問題，只允許有兩種可能的解釋，即要么法院裁定建造隔離墻是非法的，然后就此非法行為的法律后果提出意見，或者法院應推斷建造隔離墻是非法的，然后就這一推定的非法行為的法律后果發(fā)表意見。其中每種解釋都會導致不應由法院采取的行動。其次，他們認為，向法院提出的問題不具有“法律”特征，因為問題不確切，很抽象，例如問題中沒有具體說明是要求法院審理以色列的行為給哪一方帶來的法律后果。

關于案件的“法律性質”，歷來是法院咨詢案審理過程當中焦點比較集中的問題，有時甚至受到當時國際政治的很大影響。如1948年“關于接納聯合國會員國的條件咨詢意見案”或1950年“大會在接納會員國之權限咨詢意見案”就帶有當時美國與蘇聯兩大陣營對抗下的冷戰(zhàn)格局的烙印。

顯然，以色列方面提出的抗辯理由非常牽強，不經推敲。首先，大會提出的問題雖然可能牽涉到對某些政治問題進行評判，但這并不能作為否定問題“法律性質”的理由。正如法院在“世界衛(wèi)生組織與埃及間關于1951年3月25日協定的解釋問題”案所作的咨詢意見中稱：“無論某一問題的政治方面為何，法院都不能拒絕承認該問題的法律性質，此法律性質使法院得以行使它重要的司法職能，即評價各國可能從事的行為是否符合國際法加于它們的義務”。在政治的考慮尤為突出的情況下，某一國際組織可能更需要從國際法院獲得有關可適用于所爭論問題的法律原則，而促使其向法院提出問題的動機可能具有的政治性質，和給予的意見可能產生的政治影響，都與法院對這種問題確立管轄權無關。筆者非常贊同Koroma法官的意見：“向法院提出的問題既不是以色列與巴勒斯坦之間的沖突本身，也不是沖突的解決方案，而是在被占領土上建造隔離墻帶來的法律后果。換言之，現行法律是否允許某占領國單方面改變被占領土的性質？這是一個顯而易見的法律問題，我認為，對這個問題可從法律角度作出回答，而且不一定需要具備雙邊爭端裁定的特點。”①本案中聯合國大會提請國際法院就以色列修建隔離墻問題發(fā)表咨詢意見，顯然是從法律角度擬寫的，涉及了國際法中的問題；按其性質而言，可以根據法律給予答復；而且確實也很難在法律依據以外給予答復。其次，認為“問題不確切，很抽象”而否認其“法律性質”也不妥。國際法院的判例清楚地表明，法院提供咨詢意見的目的是指導聯合國自己的行動，②即只提供指導性意見，不需要明確具體細節(jié)。具體國際爭端的法律問題方面往往是抽象的。需要國際法院發(fā)表咨詢意見的案件往往也包括事實問題，但只要案件涉及國際法問題，無論它是否以法律用語來表述，它們原則上是法律性質的問題，即使聯合國大會或者有關機構沒有要求國際法院對當事方的權利和義務做出裁判，國際法院就對案件有管轄權。

摘要：國際法學問題研究中最常用的三種研究方法是比較研究、實證研究、文獻研究，但在目前的研究運用中都存在一定的誤區(qū)：比較研究中出現了大量為了拼湊字數而選取重復比較對象的情況；實證研究中，定性分析為主、定量分析缺位的情況也值得關注；而這兩個問題均與缺乏扎實的文獻研究有關。在以上三種方法之外，法社會學、法經濟學的研究方法也值得借鑒、引入國際法學的研究中。

關鍵詞：國際法；比較研究；實證研究；文獻研究

翻開任何一份國際法領域的科研項目申報書，在“研究方法”這一欄幾乎都能見到這樣的方法羅列：比較研究、文獻研究、實證研究。以上三種方法是在國際法學學科的問題研究中，甚至是整個法學領域的科學研究中，都是得到廣泛接受和運用的主流研究方法。雖然是老生常談，寫各種報告、申請時總掛在嘴邊、寫在紙上，但是對于這三種常用的研究方法的真正內涵和實際使用，事實上還存在一定的誤區(qū)和盲區(qū)。本文旨趣在于在筆者日常的研究學習的體會之基礎上，討論國際法學問題研究中常用的三種方法———比較研究、實證研究、文獻研究在研究及寫作過程中的運用可能遇到的問題和誤區(qū)，并探究是否還有新的研究方法值得借鑒、引入國際法學的研究中。

一、三種傳統方法在運用中可能存在的誤區(qū)和盲區(qū)

（一）比較研究。典型的比較研究方法的使用過程大致如下：在某一具體問題上，在兩類國家中分別選取幾個樣本與我國進行對比。一類是相對比較有經驗的國家（大部分情況下在英美、歐盟、德國、日本等國中選取），另一類是和中國類似的起步較晚、國情相近的國家（大部分情況下在印度、韓國等國中選取），有時還會選取在這一問題上未有動作的國家作為比較對象（如在自貿區(qū)戰(zhàn)略研究中，選取未發(fā)展自貿區(qū)戰(zhàn)略的國家）。通過對比分析其他國家相關問題的實踐和研究，結合中國的具體國情，分析中國的實踐存在的問題，借鑒他國的長處，整理出可取的發(fā)展經驗。1.比較研究方法的優(yōu)點比較研究方法在近些年的法學研究，尤其是國際法學研究中被越來越多的運用。不可否認的是，這一現象的出現，與國際法律關系是“以法律形式表現出來的國際關系”[1]的內涵有著不可分割的重要聯系，但與此同時，更重要的原因在于，比較研究的方法在科研論文撰寫中，因其所具有的以下兩大優(yōu)點而受到作者歡迎。首先，充實文章內容。對于同一法律問題，不同的國家與地區(qū)的做法即使在大方向上遵循相似的解決思路，但在具體實踐中必定有其特色所在。因此，無論想寫多長篇幅的文章，亦無論作者在能力上對于每一種實踐能做到多詳細的分析，只要選取足夠數量的樣本，總是能夠在字數上達到要求。其次，豐富表現形式。兩方或多方經一番比較之后，在小結部分列出一張表格，既梳理了前文的論證成果，又給文章增添了圖表的表現形式，使得文章不只是密密麻麻的方塊，表達方式上有所變化。2.比較研究方法使用中的問題從以上對比較研究方法的優(yōu)點的描述中，我們就不難發(fā)現，在比較研究方法的使用中可能存在這樣的誤區(qū)：選取的對象缺乏代表性，或者，為了湊字數而選取多個雷同的研究對象，從而導致某一部分的比較研究缺乏學術價值。之所以存在這樣的問題，是因為比較研究被普遍當做一種很簡單的方法，在選取比較對象的時候，想當然地直接投向英美德日等傳統上認為法律制度更先進的國家的懷抱；殊不知比較研究的基礎應該是廣泛的閱讀和收集，繼而在大量比對的基礎上，最終選取一個或幾個對象。另外，在選取了合適的比較對象之后，更重要的是將二者之間的比較分析做得透徹。目前大量的比較分析都停留在表層的現象面，比如將美國的規(guī)定與中國的規(guī)定分別羅列，篇幅長者可能再附上一兩個案例，之后總結美國與中國有什么不同、中國應當向美國多多學習，最后收尾完篇。然而，現象背后的原因究竟是什么，為什么會有這樣的不同，中國在立法時為什么沒有借鑒美國的立法模式，這與中國現今的社會條件、經濟政治環(huán)境、民眾接受程度都分別有哪些關系，對以上的問題均缺乏分析和解答。因此，比較研究方法雖然在國際法學論文寫作中的出鏡率頗高，但真正對其運用的效果并不理想。比較研究方法不應當只是作為拼湊字數的法寶被使用，廣泛的閱讀、涉獵才是支撐比較研究的堅實基礎。（二）實證研究。1.所謂“實證研究”實證研究在近年來國際法學的研究中是一個日漸受到關注的新熱點，眾多教授學者也一再強調其重要性。宋連斌教授指出，脫離了實證研究的國際法學研究存在兩大弊端：其一，模糊了國際法之法學性質，而更偏向于國際政治和國際關系；其二，沒有實證研究作為支撐，使得研究成果之說服力欠佳[2]。有鑒于此，越來越多的國際法學研究中開始出現實證研究的影子。為什么說是實證研究的“影子”？我們來看國際法學科研項目申報書中在研究方法一欄關于“實證研究”的常見闡述：在現狀解讀、困境分析、對策思考的多個層面上，注意結合各國的典型案例，并收集近期發(fā)生的最新案例，從實踐角度發(fā)現問題、著手研究、解決問題。這一思路在精神上的確與實證研究致力于回答“實際是什么”的精神是一致的，重點落在對案例的收集和分析上，可以說事實上是將實證研究與案例分析相結合的一種方法。不可否認，這的確也是一種實證研究，但這種研究方法更偏向于定性研究，在觀察、描述的基礎上對現象嘗試進行解剖和分析，從紙面上來到紙面上去，缺乏數據和圖表的支持。2.對白建軍教授實證研究的分析學習如果拜讀國內法學界致力于實證研究的白建軍教授的一系列實證研究作品，便不難發(fā)現，一份扎實的實證研究需要大量的樣本數據及多角度的數據分析統計結果支持，質言之，實證研究中定量分析不可缺位。以白建軍教授的《法學博士論文選題創(chuàng)新性實證分析》[3]一文為例，白建軍教授以刑法學的學術論文選題為研究對象，選取了中國大陸1987—2005年的全部刑法學、犯罪學的博士論文共351篇作為研究的數據樣本，探討的主題是論文選題與學術創(chuàng)新之間的關系。在一般的統計學意義上，樣本數量大于30即可被視為“大樣本”[4]；白建軍教授所選取的樣本數量已達到351個，且限制在了同一學科同一地區(qū)內在連續(xù)一段時間內取樣，可以說取樣過程考慮了多個因素，具備了一定的客觀性和周延性。但在文章的第一章，白建軍教授仍舊不厭其煩地從多個方面論證了這一取樣的科學性：（1）能否用論文題目代替選題；（2）博士論文能否作為整個學術科研界的代表；（3）對刑法學、犯罪學論文選題的研究結論，能否推廣至法學其他學科、甚至于整個社會科學。在對樣本的數據分析中，白建軍教授首先從問題類型、學科領域、問題容量三個角度對數據進行分類統計，再將三個角度兩兩組合，排列出三個新的角度再進行分類統計及排序；在基礎數據分析之后，白建軍教授在文章的第三部分，從文章所想要探究的選題與創(chuàng)新性的關系這一主題出發(fā)，從研究傾向和出新模式兩個角度引入新的變量，對樣本數據再次進行分割和統計。暫且撇去文章的具體分析與結論不看，單就這一步一步對一個較為龐大數量的樣本的逐步切割、分類和統計而言，白建軍教授的這篇文章不僅僅是將定量分析作為一個分析方法，而事實上是將定量分析作為了整篇文章的最重要的部分，定量分析才是文章的主體，也是結論最重要的論據和論證。這可能與我們慣常的對法學論文的印象大相徑庭，但這才是實證研究應該學習和前進的方向。（三）文獻研究。無論是以上提及的比較分析、實證研究兩種研究方法，還是其他的案例分析、歷史分析等研究方法，事實上都必須建立在文獻研究的基礎上；可以說，文獻研究是國際法學研究、甚至于法學學科和整個社會科學學科最重要的研究基石。在以往的研究中，對于文獻研究所給予的關注是少之又少的。畢竟，在大多數人眼里，所謂“文獻研究”等同于“閱讀文獻”；而“閱讀”這件事對于做研究的學者、研究生而言已經做了十幾甚至幾十年，又有何特別值得討論之處呢？首先應當明確，“文獻研究”不等于“閱讀文獻”，或者說，“文獻研究”之范疇應當遠遠大于“閱讀文獻”。“文獻研究”這一研究方法，事實上涵蓋了從檢索文獻、搜集資料開始，至閱讀文獻、摘抄筆記，再到整理匯總、提煉升華的整個過程。這一誤區(qū)導致了兩個盲區(qū)：在以往的文獻研究過程中，我們將主要的精力都花在了“閱讀”上，而忽視了在檢索搜集和匯總梳理這兩個環(huán)節(jié)。也正是因為這兩個環(huán)節(jié)被忽視，才更有可能導致了前文所述的兩個問題：（1）在比較研究中，比較研究的對象選取不當，因為部分可能更適合作為比較研究對象的文獻資料并沒有被搜集整理；（2）在實證研究中缺乏定量分析，因為一方面缺乏定量分析的基礎———大量的數據，另一方面缺乏對數據的歸納、分類和總結。由此可見，文獻研究不僅是其他研究方法實施的重要基礎，在日常的學習和科研寫作中，也是對作者搜集整理資料、歸納匯總能力的訓練和提升；而對于國際法學的研究者而言，由于文獻資料常以外文形式存在，對我們的檢索能力、語言運用能力和文字表達能力都更具考驗。

二、新方法引入之討論

一

關于個人在國際法上的地位有三種不同的觀點。其一認為國家是國際法的唯一主體，個人不是國際法主體，在某些情況下甚至是國際法的客體。其二認為個人是國際法的唯一主體，因為國際權利義務歸根結底都要由個人來享受或承擔。最后一種觀點認為，國家是國際法的基本主體，個人在某種限度內可以成為國際法的主體。第二種觀點過于絕對和激進，筆者主要討論第一種觀點和第三種觀點。

二

在具體討論個人在國際法上的地位之前，回顧一下國際法主體的涵義是很有必要的。韓成棟、潘抱存主編的《國際法教程》中是這樣規(guī)定的，“所謂國際法主體，就是指那些能夠直接承受國際權利與義務的國際法律關系參加者”。在具體說明這個定義的涵義時，該教程指出，國際法主體必須構成國際社會中地位平等的實體，自然人和依據國內法所設立的法人在國際關系平面上不具有與國家相等的地位，所以不是國際法主體。該定義雖使用了“國際法律關系參加者”字眼，但實際上它仍然沒有脫離要求國際法主體是國際關系特別是國際政治關系參加者的傳統觀念。事實上，在國際社會中法律地位平等的實體只能是國家與國家，國家與國際組織的法律地位是不相同的，更不用說視國家與正在爭取獨立的民族和交戰(zhàn)團體在法律地位上平等的不合理性，后者不過是一種過渡形態(tài)的暫時的有限的國際法主體。當然，它們在國際立法上都有大小不等的參加權，都是立法性國際法主體，它們權利能力和行為能力的范圍大小是各不相同的。

最近王鐵涯先生主編的《國際法》對國際法主體是這樣定義的：“國際法主體是指獨立參加國際關系并直接在國際法上享受權利和承擔義務并具有獨立進行國際求償能力者”。（注：王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第64頁。）這一定義預先排除了那些不能獨立參加國際關系但能直接在國際法上享有權利和承擔義務且有獨立國際求償能力者成為國際法主體的可能性。這種國際法主體概念與否認個人直接承受國際法上權利義務從而成為國際法主體的理論以及認為國際法上的客體為國內法上的法律關系的理論相聯系。他們認為“個人作為國際罪犯受到國際法懲處這一事實也只能說明他們是國際法懲處的對象，并恰恰說明他們是國際法的客體”。

我們不妨類比一下，個人作為國內罪犯受到國內刑法懲處這一事實，也只能說明這些人是國內刑法懲處的對象，并恰恰說明他們是國內刑法的客體。上述的結論是值得商榷的。趙廷光教授指出，刑事法律關系的主體是確定的，一方只能是實施犯罪行為的犯罪人，另一方只能是國家。（注：趙廷光主編：《中國刑法原理》（總論卷），武漢大學出版社1992年版，第70頁。）國家作為處罰者，始終處于主導地位，但它并不能將犯罪人降格為客體。

摘要:《國際法院規(guī)約》第38條第1款是對國際法形式淵源的權威說明。第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序,即法院裁判案件應優(yōu)先適用條約,然后是習慣,最后才是一般法律原則。法院適用條約、習慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關系。

關鍵詞:國際法淵源;國際條約;國際習慣

在中外法學著作中，法的淵源有著不同的含義，有的是指法的歷史淵源，有的是指法的理論淵源，有的是指法的形式淵源，有的是指法的文件淵源，還有的是指法的文獻淵源。在國際法中，法律淵源一詞同樣被學者們賦予了多重含義。國際法淵源是有多種含義的，可以分為實質淵源、形式淵源、歷史淵源等等。盡管學者們對國際法淵源有不同的理解，但一般都認為國際法淵源主要是指形式淵源，而國際法的實質淵源主要由法哲學來進行研究。本文所研究國際法的淵源僅是指國際法的形式淵源。

一、《國際法院規(guī)約》

聯合國六大機關中唯一辦公地點不在紐約而位于荷蘭海牙的國際法院是聯合國最主要的司法機關，主要負責審理國家之間的爭端。《國際法院規(guī)約》的當事國幾乎囊括了當今世界絕大多數國家。《國際法院規(guī)約》構成《聯合國憲章》的一部分。《國際法院規(guī)約》涉及國際法淵源的規(guī)定主要是第38條第1款：“一．法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子）不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。”《國際法院規(guī)約》第38條第1款是關于國際法院裁判案件時適用法律的規(guī)定，條款中沒有直接提及“淵源”一詞，但是國際法學界一般認為該條款是對國際法淵源的表述。如英國學者阿庫斯特認為：這一條款通常被承認為國際法淵源的一覽表。該條款存在爭議的問題是，第38條第1款列舉的各項淵源是否存在序列優(yōu)先關系？法院在審理案件時是否應當優(yōu)先引用排序靠前的條約或國際習慣。多數學者認為,第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序,即法院裁判案件應優(yōu)先適用條約,然后是習慣,最后才是一般法律原則。如英國學者斯塔克就認為：在正常情況下，要優(yōu)先考慮為有關國家明示承認的條約與公約；如無可適用的條約與公約，就要優(yōu)先考慮已確立的習慣規(guī)則；如無此類規(guī)則，就得求助于為文明各國所承認的一般法律原則。法院適用的優(yōu)先順序表明：1．特別法優(yōu)于一般法適用。只拘束當事國的條約相對于具有一般適用性的國際習慣，處于特別法的地位，應優(yōu)先適用。2．國際法優(yōu)于國內法適用。通過比較法的方法而查明和確認的來自于國內法的一般法律原則，一般認為它只是起一種補充條約和習慣不足的作用。法院適用條約、習慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關系。但一些學者認為，國際習慣法處于國際條約之上。如凱爾森認為：條約之所以是一個造法事實，條約之所以確立義務和權利或者換句話說，條約之所以有拘束力，都是由于習慣國際法的一項規(guī)則，這項規(guī)則通常是用約定必須遵守這個公式表示出來的。這項規(guī)則是條約的效力理由，因而是條約即所謂約定國際法-以別于習慣國際法的-所創(chuàng)造的全部法律的淵源。在效力理由方面，約定國際法是低于習慣國際法的。后者在國際法秩序的層次結構中代表著高于前者的水平。對于凱爾森的觀點，菲德羅斯并不認同。菲德羅斯認為：即使這個主張是正確的，從此也只得出這一結論：規(guī)定條約成立的那些國際習慣法規(guī)范處于條約法之上。可是，即使是這些規(guī)范也可以通過一個范圍廣泛的集體條約來予以變更，這是不可能有什么疑問的。比利時學者約斯特•鮑威林提出：好像為一般人們接受的看法是，國際法淵源沒有固有的等級。與國內法中的大多數等級不同，從某一國際法淵源衍生的規(guī)則不是比像創(chuàng)設某一規(guī)則或程序的機構所遵循的淵源形成的另一規(guī)則具有更高價值的優(yōu)先等級。國際法中缺乏正式的等級，這是所有國際規(guī)則都是以這樣或那樣的方式源自國家同意這一推定的直接后果。因此，既然所有的規(guī)則基本上都來自相同的來源（國家同意），那么，可以推定它們具有相同的約束價值。因此，規(guī)則來自條約的事實并不一定意味著，它優(yōu)先于習慣法和一般法律原則。習慣法也未必優(yōu)先于一般法律原則。2006年聯合國國際法委員會第58屆會議上，研究“國際法不成體系問題”的專題研究組在向委員會提交的報告中就國際法的等級問題，明確指出：國際法的規(guī)則和原則彼此無高下之分。不同淵源（條約、習慣和法律的一般原則）也不按任何普遍優(yōu)先順序排列。這是國際法系和國內法系的一個關鍵區(qū)別。國內法通常會形成以憲法為核心的效力等級不同法的淵源。以我國為例，憲法效力等級最高，其效力優(yōu)于其他一切法的淵源。憲法之下是全國人大和全國人大常委制定的法律，再之下是國務院制定的行政法規(guī)，再之下是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等等。國際法中卻沒有類似于國內法中憲法的淵源，而且國家之間也是彼此平等的，因此在國際法律規(guī)則之間也不存在普遍的優(yōu)先順序。不同的國際條約或國際習慣之間沒有效力等級的排序。

二、國際法淵源的種類

一、國際法的概念與產生

國際法隨著國際關系的形成與發(fā)展而產生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會上國家的存在是國際法產生的前提，在國際社會行為主體之間產生了范圍廣泛、內容深刻的聯系與關系，為了調整這些關系，國際社會行為主體才在交往的實踐中以“共同意志為基礎、協商為方式”產生了一系列調整這些關系的有約束力的原則、規(guī)則和制度。

國際法在更大程度上是以國際社會為基礎，而國際社會與一般我們所稱的社會最大的不同之處在于“國”成為了國際社會最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會形成的一個不可或缺的要素。由此可知，國際法的產生必須滿足兩個條件：（1）若干國家同時存在；（2）這些國家進行交往與協作而形成各種國際關系。簡言之，就是必須有國、有際。

從國際法的概念當中我們已經認識到：國際法是調整、規(guī)范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實現在全球范圍內優(yōu)化資源配置的選擇，因為隨著科學技術與社會財富的增加，一個＂國家＂或地區(qū)的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發(fā)展自己的實力，在此過程中＂國家利益＂表現出極強的意識控制力，每個國家為了自我利益的保護與爭奪使得國際社會矛盾交結，戰(zhàn)爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會財富的嚴重破壞更嚴重的是帶來了國際社會的無續(xù)，國際社會的無續(xù)就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩(wěn)定的環(huán)境，甚至“國國自危”。例如20世紀的兩次人類世界大戰(zhàn)使得人類從血與淚中理解到國際社會有續(xù)的重要性，認識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規(guī)范在人類不斷發(fā)展的理性當中得到強化，逐漸為世界普遍接受。

二、國際法的效力依據

國際法的效力依據是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據，即國際法依據什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協議、共同同意的結果，無論是以條約或習慣還是其他協議都表現了國家的意志協調，也可以說的國家的同意。下面我以國內法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據，這樣的分析基于國家是國際社會的最主要組成因素、國內法的效力依據從未受到質疑以及“法”在國內法體系與國際法體系的共同點：強制，以及國際法與國內法均具有法律約束力。

「摘要」奧運反恐不僅是東道國各國際奧委會優(yōu)先考慮的問題，也是國際社會根據國際法應進行合作的事情。在奧運反恐問題上需要東道國和其他國家進行合作，但是合作需要在尊重東道國主權以及遵守國際法的基礎上來進行。東道國為反恐而采取的某些國內行為也要有法律上的依據。

「關鍵詞」奧運會，反恐，國際法

四年一次的奧運會是世界各國年輕人相聚的歷史盛會，北京2008年奧運會的即將舉行需要我們解決與之有關的各種法律問題，包括從國內和國際的角度來對與之有關的各種問題進行研究。而由于“九一一”等恐怖事件的影響，安全是國際奧委會最優(yōu)先考慮的問題，奧運會的反恐和安保問題開始成為人們關心的話題，尤其是舉辦奧運會的東道國以及國際奧委會對這個問題是更加重視。另外加上奧運會的國際性以及參與運動員的全球性，國際社會的有關組織也非常關注這個問題，譬如聯合國等。

奧林匹克運動希望的是和平、友誼、進步，追求的是更高、更快、更強，四年一屆的奧運會本是各國青年展示競技水平和精神風貌的舞臺，但現在一切都變得不再那么單純。就體育運動本身而言，服用興奮劑、裁判枉法、申辦奧運會中的行賄受賄等行為，給奧林匹克抹黑不少。在奧林匹克運動的內部肌體發(fā)生病變的同時，奧林匹克的外部環(huán)境也在惡化，恐怖主義的威脅對奧林匹克運動的發(fā)展帶來了很大的傷害。奧運會的主辦者不能一心一意進行場館的建設，參加者不能把精力完全用在備戰(zhàn)奧運會上，都要花費相當的氣力來應付那不知何時會到來的恐怖襲擊。奧運會是一個全球各民族青年四年一次的體育盛會，盡管按理說安保是東道國政府的事情，但由于奧運會的影響以及國際因素，也需要有關各國政府的合作。而且反恐問題本身就是一個國際上的問題，需要從國際法的角度對之進行分析。考慮到2008年北京奧運會也會面臨同樣的問題，故作者認為有必要從國際法的角度來對奧運反恐問題進行研究。

一、奧運會恐怖事件與雅典奧運會反恐行動

盡管自從有歷史紀錄以來，恐怖手段的應用就是一個明顯的史實，但是把恐怖與奧運會聯系在一起則是近幾十年的事情。“文化奧運”和“休戰(zhàn)奧運”對恐怖分子是沒有約束力的，恰恰相反，對他們來說奧運會或許才是下手的好機會。1972年慕尼黑奧運會上巴勒斯坦恐怖份子闖入奧運村襲擊以色列代表團那不堪回首的一幕，亞特蘭大奧運會時那令人震驚的爆炸聲時刻都在提醒著人們安全第一。尤其是“九一一”事件讓反恐成為世界上使用頻率最高的詞匯之一，奧運反恐更成為所有關注奧運會的人關心的問題。

摘要:經濟主權原則是國家主權原則的重要內容，是一項最主要的國際法基本原則。自然資源關乎一國的經濟命脈，是判斷一國獨立與否的重要標志。自然資源永久主權原則是否是國際法的淵源，關系到WTO解決爭端時它可否援引作為裁決依據，本文將就這一問題展開論述。

關鍵詞:自然資源永久主權原則;國際法淵源;一般法律原則

一、自然資源永久主權原則

(一)界定。自然資源永久主權原則是指國家對本國的自然資源以及與經濟相關的行動所擁有的完全的、無限制的主權權利。對本國自然資源享有的主權是該原則的重要內容，對與經濟相關的行動所擁有的主權是該原則的內容得以實現的方式和途徑。(二)背景。在世界近代史上，帝國主義和殖民主義以其優(yōu)勢長期將亞非拉作為其商品市場和原料供應基地，二戰(zhàn)后的許多殖民地國家只是獲得了形式上的獨立，經濟政治仍為他國所控制，他們?yōu)闋幦〗洕鳈喽归_了一系列斗爭，于1952年提出了自然資源永久主權的問題。1958年的《大陸架公約》和1982年的《聯合國海洋法公約》也均確認了各國對本國的自然資源享有主權。1974年4月聯合國大會《關于建立新的國際經濟秩序的宣言》確定了自然資源永久主權原則，同年12月的《各國經濟權利和義務憲章》再次對自然資源永久主權原則作出確定，并且強調各國對其境內的一切與自然資源相關的經濟活動也享有完整和永久的主權。

二、國際法淵源

(一)定義。中外國際法學家關于國際法淵源的定義長期以來存在不同的解釋。關于該定義歸納總結主要有以下兩種:一是國際法形成的方式或者程序，二是國際法規(guī)范第一次出現的地方。(二)種類。國際法的淵源有兩種:嚴格意義上的國際法淵源以及廣泛歷史意義上的國際法淵源。嚴格法律意義上的國際法淵源包括國際條約和國際習慣。而廣泛歷史意義上的國際條約則還包括一般法律原則和判例、國際法學說及重要國際組織的決議。

國際政治基本上是列強主導的政治,國際規(guī)則主要由占支配地位的國家制定。冷戰(zhàn)結束后國際政治進入一超多強的多極化格局,國際法制約國際政治的發(fā)展,是國際政治運行所遵循的原則,隨著國際法的發(fā)展,戰(zhàn)后國際政治秩序有了新發(fā)展,同時也面臨新挑戰(zhàn),2001年9·11事件,同年的阿富汗戰(zhàn)爭,2003年伊拉克戰(zhàn)爭,到2008年南奧塞梯沖突,國際法顯現出很多不足。國際政治的發(fā)展是國際法產生的主要原因。國際政治與國際法互相建構,互相影響,互相制約,在互動中不斷發(fā)展。

一、國際法理論發(fā)展對國際政治的影響

堅持和平與發(fā)展是構建和諧世界理念的基礎。《聯合國憲章》是聯合國基本法,主權國家行為的基本法則,同時也是保證世界和平發(fā)展的根本大法,為國際法的發(fā)展奠定了基石。

格勞秀斯、康德、凱爾森使國際法逐步發(fā)展起來,三位大師的理論深刻影響著《聯合國憲章》。

受格勞秀斯的國際法理論影響而形成的威斯特伐利亞模式的國際秩序以民族國家對外主權的獨立性(主權之上無管轄)、平等性(主權之間無等級)為特征。這種主權被稱為“威斯特伐利亞主權”。盡管近十多年來“威斯特伐利亞主權”受到了這樣或那樣的質疑,民族國家主權至上無管轄、主權之間無等級仍然是國際法的基本原則。康德是國際政治組織的始祖,康德的國際法理論及國際組織法影響著《聯合國憲章》的形成和發(fā)展。凱爾森的國際法理論對于戰(zhàn)后國際秩序朝著通過國際司法程序和平解決國際爭端的方向邁進起著深遠的作用。《聯合國憲章》與凱爾森的國際法理論有著密不可分的聯系。

二、國際政治對國際法的影響和制約

一、預防性自衛(wèi)

預防性自衛(wèi)是一種認為對于即將來臨的或迫在眉睫的武力攻擊采取先發(fā)制人的打擊的主張,它又被稱為“先發(fā)制人的自衛(wèi)”,或者預先性自衛(wèi)。這種自衛(wèi)權是否存在,是一個頗有爭議的問題。關于預防性自衛(wèi)的合法性問題,國際法學界存在三種看法。

一是支持派,其看法是國際習慣法上承認這種自衛(wèi);沒有一個國家會等待先受攻擊后才采取自衛(wèi)行動,因為現在武器條件下,這種首先攻擊很可能摧毀該國進一步抵抗的能力,從而危及該國的生存;如果不允許預防性自衛(wèi),那么侵略者就可以選擇有利的時間發(fā)動攻擊,從而剝奪了受害者的自衛(wèi)可能性。

二是反對派。許多學者反對預防性自衛(wèi)的觀點,他們認為:雖然早期的國際法曾經承認,在國家的領土完整受到急迫威脅的情況下,可以采取預防性自衛(wèi)行為,但是這種權利在二戰(zhàn)后失去了國際社會的支持,并最終被確立禁止使用武力原則從現代國際法中剔除。

三是折中派。這部分學者主張,可以在一定條件的限制下行使預防性自衛(wèi)。比如《奧本海國際法》認為,“雖然預防性自衛(wèi)行動通常是非法的,但它并不是在一切情況下都必然是非法的,此問題的取決與事實的具體情況,尤其包括威脅的嚴重性,以及在何種程度上先發(fā)制人的行動是真正必要而且是避免嚴重威脅的唯一方法。預防性自衛(wèi)比其他情況下的自衛(wèi)可能更加需要符合必要性和相稱性的條件。在現代敵對行動條件下,一國總是要等待已開始受到武力攻擊后才采取自衛(wèi)行動,是不合理的。”《憲章》所規(guī)定的自衛(wèi)權是一國在受到實際發(fā)生的武力攻擊時所采取的御防行動的權利,所以,為防止威脅而預先采取自衛(wèi)的觀點在《憲章》中找不到依據。關于某一攻擊究竟是否緊迫的問題,通常不能以客觀的標準來確定,這樣,有關的決定必然落入有關國家的主觀自由裁量,很可能會被當作發(fā)動戰(zhàn)爭的借口。

二、死刑犯不引渡