《最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（以下簡稱（2003）6號司法解釋），于2003年4月18日起施行。這對指導人民法院準確及時地審理破產案件中涉及國有劃撥土地使用權的相關法律問題起到了積極的作用。但該司法解釋關于劃撥土地使用權通過何種途徑收回及劃撥土地使用權的抵押未經審批或未經抵押登記是否一律無效的問題，在司法實務中極易引起政府有關部門和清算組的歧疑，認為使用劃撥土地的企業，在破產后，其劃撥土地使用權可無條件的收回；劃撥土地使用權的抵押，只要未經審批的一律應屬無效。這對法院審理破產案件勢必帶來一定的難度。為此，有必要從審理破產案的整體角度出發，對（2003）6號司法解釋的相關內容，區別不同情況進行全面的理性的思考與理解。

一、（2003）6號司法解釋第一條規定，破產企業的劃撥土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，政府可予收回。在司法實踐中，對“收回”的理解不盡相同，即“收回”是否指可以通過不公開拍賣的處置程序，由政府直接將劃撥土地使用權收回。筆者認為，這要根據案件的不同情況分別予以處理：

1、以劃撥方式取得的國有土地使用權及其地上建筑物均未設定抵押的情形。根據《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱國土使用權出讓和轉讓條例）第四十七條的規定精神，企業以劃撥方式取得國有土地使用權，在企業破產時，處置方式有二種：第一，政府直接收回，即土地使用權可由批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府直接收回，但直接收回時，應注意以下兩點：（1）破產企業已對土地使用權投入開發成本，應當根據實際情況結合市場行情給予補償，補償所得列入企業破產財產范圍。補償標準可參照《浙江省實施<土地管理法）辦法》第二十三條、第二十九條的規定，按照當地耕地的補償標準予以補償，即按征用前3年平均年產值的8—10倍進行補償。（2）地上建筑物和其他附著物依法屬破產財產，政府在收回土地使用權時，以不損害債權人的合法利益為原則，對地上建筑物和其他附著物的補償標準，可參照《浙江省實施<土地管理法>）辦法》第二十九條第（三）項之規定，按照城市房屋拆遷的有關法律法規予以補償，但須由出席債權人會議的有表決權的債權人過半數通過，且其所代表的債權額須占無財產擔保債權總額的半數以上。第二，政府間接收回，即經有批準權的人民政府同意，將該土地使用權及其地上建筑物一并由清算組委托拍賣的中介機構以公開拍賣形式出讓，所得價款，由批準同意的政府依法（以不低于評估地價的40％）收回土地出讓金，屬地上建筑物和其他附著物的價款列入企業破產財產。

2、以劃撥方式取得的國有土地使用權及其地上建筑物設定抵押的情形。如設定的抵押無效，可參照前述無設立抵押的情形處理。如設定的抵押屬有效，此時涉及抵押權和抵押物的情況就較復雜。

首先，根據《擔保法》第五十六條及《城市房地產管理法》第五十條規定，拍賣以劃撥方式取得的國有土地使用權的房地產時，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。也就是說，政府對抵押的劃撥土地使用權的土地出讓金的收取（以不低于評估地價的40％）應優先于抵押權人的優先受償權。

其次，抵押權人對劃撥土地使用權的土地出讓金的余額以及地上建筑物的價款享有優先受償權。

劃撥土地使用權相關法律問題研究

在改革開放之前，我國城市土地分散利用均是通過劃撥方式進行的。①隨著市場經濟體制的逐步建立和完善，出讓方式已成為目前取得國有土地使用權的主要方式。但由于舊體制下形成的劃撥土地仍然由原產權單位繼續使用，加上目前有關法律規定的國家機關用地，軍事用地，城市基礎設施用地，公益事業用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地以及法律、行政法規規定的其他用地，經縣級以上人民政府批準，仍可以以劃撥方式取得，②由此便形成土地使用權安排的雙軌制，即出讓土地使用權和劃撥土地使用權同時存在。

土地劃撥相對于土地出讓而言，雖然歷史“悠久”，但長期以來對劃撥土地的相關法律問題缺少深入的研究，以至于無論在理論上還是在實踐中對劃撥土地使用權都存在許多模糊甚至錯誤的認識。澄清這些錯誤的認識，還劃撥土地使用權以本來面目，并賦予其不同于計劃經濟時代新的內涵，是市場經濟體制下的新要求。為此，本文希望通過對相關法律問題的探討，起到拋磚引玉的作用。

一、劃撥土地使用權的取得是無償的嗎？

出讓土地使用權的取得是有償的，而劃撥土地使用權的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發現有人對此提出異議。但是，這一命題卻是經不起推敲的。

首先，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十二條的規定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。這一規定是迄今為止在立法層面上對土地使用權劃撥這一概念所作的最權威的定義。根據這一定義，取得劃撥土地使用權實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權的取得顯然不能說是無償的。

農村計劃生育扶貧工作是“群眾得實惠、政府得民心、協會辦實事、計生樹形象、工作上水平”的一項民心工程，是“生育關懷行動”的一個重要內容。多年來，鎮黨委、政府對人口和計劃生育工作高度重視，特別是對計劃生育幫扶工作大力支持，有力地促進了群眾自覺實行計劃生育，促進了我鎮人口和計劃生育工作上水平。

根據區人口和計劃生育局、財政局、計劃生育協會《關于分配年度農村計劃生育扶貧資金的通知》（人口〔〕32號）文件的精神，我鎮今年將繼續做好農村計劃生育幫扶工作，以進一步推動“生育關懷行動”。經研究決定將區安排給我鎮的20.5萬元的扶貧資金、“幸福工程”救助資金1.5萬元分配到各村（居）。

為確保我鎮計劃生育幫扶工作落到實處，現就做好年計劃生育扶貧資金發放工作通知如下：

一、資金分配原則

按照各村（居）與計劃生育包村干部摸底的二女結扎未幫扶、未救助且符合人口〔〕32號中規定的年幫扶和救助條件的對象，按實際人數進行分配。

二、幫扶對象條件和幫扶資金規模

一、兩種劃撥土地使用權及其區分意義

在改革開放之前，我國城市土地分散利用均是通過劃撥方式進行的，為適應建立可流轉的不動產或房地產市場，在深圳等地開始試行土地的有償批租制度并最終確立有償出讓國有土地使用權制度。由于有償出讓土地使用權只適用于新取得國有土地的使用權，而對于舊體制下形成的劃撥土地仍舊由原產權單位按照舊方式使用。由此便形成土地使用權安排的雙軌制，即出讓土地使用權和劃撥土地使用權。但是，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》及其之后的《房地產管理法》所規定的劃撥土地使用權不同于原來計劃體制下的劃撥土地使用權。前兩部法律中確定的劃撥土地使用權原則只適用于公益目的（詳細論述參見下文），計劃體制下的劃撥土地則沒有這樣的區分，不管用于工商業還是公益事業均采用劃撥方式。為了加以區別本書暫且稱前者為公益目的的劃撥土地使用權，稱后者為傳統劃撥土地使用權。

實際上，在現實操作中甚至在立法中沒有很好地對兩種劃撥土地使用權加以區分，使劃撥土地使用權包括了除出讓土地使用權以外的國有土地使用權。這種不加區分的作法導致了許多不合理現象的發生。根據現行立法對劃撥土地的規定，允許劃撥土地使用權人在一定條件下進行商業化利用（抵押和租賃），于是，往往發生這樣現象：該以出讓方式取得土地的單位，通過各種渠道爭取劃撥土地；通過新的劃撥方式取得土地使用權人，仍然可以利用法律的規定進行轉讓、租賃、抵押等處分。這兩種現象擾亂了正常的土地市場秩序，侵害了國家的利益。同時，也使企業負擔不一樣，加劇了企業間的不平等，使企業不能在同一起跑線上公平競爭。

作者認為，（正如前面在土地分類時所指出的）劃撥土地的存在不僅僅是對歷史或現狀的肯認，而且有其民法學基礎。它主要在于圈定不可交易的土地使用權。國家可以利用劃撥方式，實現各種公益目的。但其前提是不允許這些土地使用權交易或進入市場。如果也允許這類土地使用權進入市場的話，那么又會妨礙公益目的的達成。因此，在土地使用權方面采取雙軌制是一種必然選擇。而現實中存在的問題不在于雙軌制，而在于沒有很好地區分兩種劃撥土地使用權。也就是只看名稱，不問實質或內容，只要稱為劃撥土地，那么就可以利用現行法律和政策進行商業化利用。

因此，簡單地肯定現實是不利于形成真正的雙軌制，不利于統一地產市場的形成和統一的規則的確立。出路只有在于按照公益用地適用劃撥方式和經營用地使用出讓方式標準對現行的劃撥土地進行改造，逐漸形成新型的國有土地使用權雙軌制。

二、公益目的劃撥土地使用權的基本定性：兼與出讓土地使用權區別

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國城鎮國有土地使用和權和轉讓暫行條例》(以下簡稱《條例》)加強對劃土地的管理，特制定本辦法。

第二條劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。

第三條劃撥土地使用權(以下簡稱“土地使用權”)的轉讓、出租、抵押活動，適用本辦法。

第四條縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權轉讓、出租、抵押活動進行管理和監督檢查。

第五條未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手結，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。

第六條符合下列條件的，以市、縣人民政府土地管理部門批準，其土地使用權可以轉讓、出租、抵押：

第一條為支持國有企業改革，進一步推行土地有償使用制度，明晰土地產權關系，加強土地資產管理，根據土地管理法律、法規和有關政策，制定本規定。

第二條國有企業實行公司制改造、組建企業集團、股份合作制改組、租賃經營和出售、兼并、合并、破產等改革，涉及的劃撥土地使用權管理，應當遵守本規定。

第三條國有企業使用的劃撥土地使用權，應當依法逐步實行有償使用制度。

對國有企業改革中涉及的劃撥土地使用權，根據企業改革的不同形式和具體情況，可分別采取國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國家以土地使用權作價出資（入股）和保留劃撥用地方式予以處置。

本規定所稱國有土地租賃，是指土地使用者與縣級以上人民政府土地管理部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。土地租賃合同經出租方同意后可以轉讓，改變原合同規定的使用條件，應當重新簽訂土地租賃合同。簽訂土地租賃合同和轉讓土地租賃合同應當辦理土地登記和變更登記手續。租賃土地上的房屋等建筑物、構筑物可以依法抵押，抵押權實現時，土地租賃合同同時轉讓。

本規定所稱國家以土地使用權作價出資（入股），是指國家以一定年期的國有土地使用權作價，作為出資投入改組后的新設企業，該土地使用權由新設企業持有，可以依照土地管理法律、法規關于出讓土地使用權的規定轉讓、出租、抵押。土地使用權作價出資（入股）形成的國家股股權，按照國有資產投資主體由有批準權的人民政府土地管理部門委托有資格的國有股權持股單位統一持有。

各鄉（鎮）財政所：

為確保縣鄉財政資金統籌兼顧，合理調度，有效保障鄉村兩級正常運轉，現將鄉鎮財政資金劃撥管理事項通知如下：

一、資金指標管理

鄉鎮財政預算內資金指標實行個人部分、公用部分分塊管理。個人部分，包括全額財政供給的在職在編人員和離退休、退職人員個人工資及津補貼支出、年終一次性獎金以及農村五保戶支出、村干部工資及村離任干部生活補貼等經費，其余視同公用部分。

二、資金計劃管理

（一）人員經費。財政全額負擔人員直達個人部分，以每月調整后的人員為基數，日前由鄉鎮錄入直接支付計劃，按月直達個人賬戶。村干部工資和農村五保戶供養經費，按鄉鎮年初預算實行半年預撥、年終結算撥付。

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》），加強對劃撥土地使用權的管理，特制定本辦法。

第二條劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。

第三條劃撥土地使用權（以下簡稱“土地使用權”）的轉讓、出租、抵押活動，適用本辦法。

第四條縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權轉讓、出租、抵押活動進行管理和監督檢查。

第五條未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。

第六條符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其土地使用權可以轉讓、出租、抵押：

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(以下簡稱《條例》，加強對劃撥土地使用權的管理，特制定本辦法。

第二條劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。

第三條劃撥土地使用權(以下簡稱“土地使用權”)的轉讓、出租、抵押活動，適用本辦法。

第四條縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權轉讓、出租、抵押活動進行管理和監督檢查。

第五條未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。

第六條符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其土地使用權可以轉讓、出租、抵押：

各供電營業所：

為確保農村低壓電網的安全經濟運行，按照《省農村低壓電網運行維護管理費調劑使用管理辦法》（價法規]28號）和《省電力公司農網維護費財務核算管理辦法》（電司財[]07號）規定，并結合我縣實際情況，將年度農網維護費劃撥給你們，望各供電營業所嚴格按照規定要求，合理使用，確保資金發揮效益，造福社會。

一、農網低壓維護費的使用。

1、嚴格按省劃撥計劃規范劃撥，及時對農網維護費進行補撥調整，并足額劃撥到位；

2、補撥調整費用，必須用于農網低壓維護項目中，并確保低壓維護項目的安全可靠運行；

3、各單位按規定結算費用計劃，并按要求報表；