摘要:恢復性司法是起源于二十世紀七十年代，通過被害人、犯罪人和社區(qū)三方的共同努力，促使受害人和犯罪者形成對話關系，加害者承擔責任，修復受損關系，直至恢復原有社區(qū)秩序的一種刑事和解司法制度。英國、美國、加拿大等國適用較早。我國刑事訴訟法公訴程序當事人和解制度已是我國司法制度中的一大亮點，還有我國的“儒家”“仁禮”等傳統(tǒng)文化的深遠影響，證明我國有著適用恢復性司法的理論條件和實踐條件。

關鍵詞:恢復性司法;正義價值;規(guī)范適用原則

一、恢復性司法在國際上的適用

恢復性司法(restorativejustice)最早起源于20世紀70年代的加拿大。它秉承著刑罰目的學說的思想，認為一個人的犯罪行為不僅僅有自身的原因，更多的是來自于社會和環(huán)境的原因，犯罪破壞的更多的是社會原有的正常關系和秩序。那么，僅僅對犯罪者施以刑罰，是無法達到恢復社會長治久安的終極目標。為了能夠修復破損的社會關系，可以選取其中一些犯罪行為，采取讓施害者和受害者達成自愿協(xié)議的方式來執(zhí)行刑罰。自20世紀70年代之后至今的四十年里，恢復性司法的實踐應用從加拿大延伸至英國、美國、新西蘭等多個國家。西方發(fā)達國家先行效仿，取得了一定的效果，之后開始迅速蔓延至整個世界。在加拿大，恢復性司法最早先在青少年犯罪領域展開摸索實踐，實踐成果比較理想。不僅保護了受害方的利益，也給了青少年犯罪者能夠改過自新的更人道的選擇方式，無疑是司法進步的體現(xiàn)。英國隨之也將恢復性司法用于青少年矯正領域，英國警察采取的方法是，遇到青少年犯罪，會讓青少年的監(jiān)護人和青少年本人與受害者進行交談，讓青少年認識到自身犯下的罪行，產(chǎn)生實質(zhì)性的愧疚狀態(tài)，再與受害方商討賠償方案，以達到雙方滿意的結(jié)果。美國大量青少年犯罪和輕微的財產(chǎn)犯罪，絕大部分以恢復性司法方式結(jié)案。不僅是歐洲，恢復性司法在亞洲也被很好地借鑒和運用。日本不僅會要求犯罪實施者認罪和懺悔，還把獲得被害人諒解設定為司法程序中的一個重要環(huán)節(jié)。印度、韓國、我國的香港和澳門地區(qū)也都將恢復性司法應用到合適的案件中。甚至在許多非西方文化背景的國家，恢復性司法也得到了一定的適用，如新西蘭、北美的一些土著民族等，他們非常重視家庭或社區(qū)的關系，所以恢復性司法很適合運用，“社區(qū)司法”、“家庭組會議”等刑事和解方式，就是他們常用的恢復性司法調(diào)解模式。

二、恢復性司法在我國的適用價值

作為一種新的糾紛解決方式，在僅僅四十多年的時間里，恢復性司法就迅速蔓延至世界多個國家，并且還在繼續(xù)適用和尋求更先進更適合自己國家有效執(zhí)行司法制度的方法，可見恢復性司法對一個國家在法制化管理方面起到的重要作用?；謴托运痉ɡ砟畹暮诵睦碚摶A是“文明理論”，“社區(qū)主義理論”和“道德交流理論”，這三個理論與我國博大精深的儒家思想有諸多相同之處，說明我國公訴程序中全面引入當事人和解這一適用恢復性司法理念的做法在我國是有根據(jù)的。［1］恢復性司法的核心價值在我國主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(一)減輕司法負擔的價值。我國是一個人口龐大的國家，雖然生產(chǎn)力不容忽視，早已躍居世界前列，但是消耗力也必須要客觀面對。在如此龐大的人口基數(shù)面前，犯罪率的攀升代表著監(jiān)獄關押犯人的各種成本壓力。在國際上的很多國家，最初啟用恢復性司法也是有節(jié)約行刑成本的目的在的，并且大量實際案例說明，恢復性司法首先呈現(xiàn)減輕司法負擔的價值。(二)接近正義的價值。正義是恢復性司法必然追求的價值，也是恢復性司法體現(xiàn)出來的主要價值。正義也是各項刑事政策共同的價值，正如羅爾斯所說的:“正義是社會制度的首要價值，更像真理是思想體系首要價值一樣”。［2］恢復性司法與傳統(tǒng)的刑事政策相比，在哪些地方更具有優(yōu)勢，更能彰顯出人類為之追求正義價值是今天的司法學者所致力研究的方向。傳統(tǒng)刑事政策是以刑罰作為主要手段的，為了預防犯罪和杜絕犯罪而科處刑罰?；谏鐣话阋庾R或者通存的報應觀念與滿足社會輿論和被害人情緒的需要，對犯罪行為人進行譴責，追究其刑事責任。在罪刑法定正義的要求下，科處刑罰主要體現(xiàn)的是報應主義。而恢復性司法主要體現(xiàn)的正義在自愿、恢復和和諧。正義是每個人心中的哈姆雷特，一千個人有一千個正義的角度和概念。犯罪行為的產(chǎn)生也不是單方面的原因，那解決也不應該只靠單方面的科處刑罰。犯罪行為破壞的不僅僅是受害方的利益，也彰顯的是犯罪背后深層次的社會和環(huán)境因素，破壞的是雙方所生活的社區(qū)環(huán)境和諧的狀態(tài)。正義應該是盡量代表著每個人的正義，而不是僅僅受害方或哪一方的利益。所以，恢復性司法的出現(xiàn)可以更加接近體現(xiàn)正義的價值。(三)構(gòu)建更優(yōu)的程序，恢復和諧安全社區(qū)的價值。丹尼爾•凡•奈斯認為，廣義的恢復性司法，是由以正義為主導的定義所構(gòu)成的，其強調(diào)的是恢復性司法結(jié)果和價值。由此體現(xiàn)出兩方面的含義，一是“旨在通過修補由某一犯罪行為所造成的損害結(jié)果來實現(xiàn)正義的活動”;二是“恢復性司法措施的目的還在于促進民主價值，尤其是參與自由的價值，所珍視的價值還有改造、憐憫和寬恕”。一個罪犯的犯罪行為是社會、環(huán)境和個人等多方面的因素造成，同樣的，對罪犯的改造也會受社會、環(huán)境和個人主觀等多方面因素所影響，每個犯罪人本身也存在個體的特殊性，其犯罪動機、主觀惡性、人身危險性各不相同，懲罰、矯治的方式也應因人而異?；謴托运痉ㄒ笞鹬胤缸锶说闹黧w性，理解其處境，在寬恕的基礎上允許其改正錯誤。對被害方提供物質(zhì)或其需要的幫助，以改善被損壞的社會關系，真正做到恢復和諧安全社區(qū)的目的。恢復性司法認為，大多數(shù)罪犯實施犯罪行為背后是有原因的，犯罪行為已經(jīng)發(fā)生，只用報復的理念或者懲罰的方式，并不能恢復受損的社會關系，科處刑罰關押了犯人，卻無法做到每一例案件都能終止，犯人無論是服刑期間還是出獄后的社會關系也許都沒有得到實際的改變。與其一味地沉浸在犯罪結(jié)果的發(fā)生里，讓痛苦延續(xù)，不如讓施害者真心悔過，通過親情或者施害者在乎的人的真心勸導，再根據(jù)受害者的要求進行補償和修復，這樣的價值要大于僅僅進行懲罰犯罪者本身。

一、恢復性司法的理念及淵源

恢復性司法是以修復犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會談，通過給被害人補償、使罪犯參加社區(qū)勞動等，以恢復被破壞的社會關系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復性司法的定義是：恢復性司法是指在一個特定的案件中，關涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義。恢復性司法一詞，是20世紀70年代由美國學者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個恢復性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計，截止到20世紀90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內(nèi)的恢復性司法則達1000多個。同時聯(lián)合國也對恢復性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復性司法措施》的決議。

二、恢復性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構(gòu)建社會主義和諧社會”作為當前和今后一段時期的戰(zhàn)略任務，這正是實行恢復性司法的政策基礎。想要構(gòu)建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。為達到此目的，必須探索和研究新的解決方式。恢復性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報復轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒?、改造，對受害人的撫慰、賠償和社會關系的恢復，從而達到減少社會沖突、促進社會和諧的目的。所以說恢復性司法是司法部門追求在全社會實現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應現(xiàn)代社會司法理念的充分體現(xiàn)，同時也是構(gòu)建和諧社會的基礎。但是到目前為止我國并沒有嚴格的恢復性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復性司法模式。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發(fā)展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎。

恢復性司法的一個基本原則就是強調(diào)保護被害人的利益，并對被害人的損失加以賠償?，F(xiàn)今我國刑罰制度是單一的靠國家起訴為標志的現(xiàn)代刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)，不能達到教育、挽救、改造犯罪人的社會目的，在某種情況下，犯罪人還容易產(chǎn)生消極思想，甚至會產(chǎn)生報復社會的念頭，顯然并不利于建立和諧安定的社會。多年來，司法機關在監(jiān)督執(zhí)行刑罰實踐中遇到過不少這種現(xiàn)象，有的罪犯因一時糊涂，違法犯罪，入監(jiān)后，痛苦不已，后悔莫及；因觸犯了刑法，等待的只有刑法處罰，結(jié)果給社會給家庭帶來不可挽回的損失，受害方也沒有得到應有的物質(zhì)和精神補償，相反還會害怕犯罪人刑滿出獄后的報復；社會效果往往不理想，在某種程度上還有違于刑法改造罪犯的根本立法意愿。當然，一切危害社會的犯罪，除罪大惡極，不殺不足以平民憤者必須堅決執(zhí)行外，對于其他犯罪，處以刑罰的目的也必須是立足于教育人、挽救人、改造人，使其成為對社會有用的人，用刑罰來洗刷自己的犯罪。如果某些犯罪能用恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性結(jié)果的犯罪處理方法來解決，這樣犯罪人能有更好的悔罪表現(xiàn)，對受害方能得到精神和物質(zhì)補償，并能消除犯罪人和被害人之間的仇視心理，有效避免重新犯罪，其社會效果更加明顯。

三、我國實行恢復性司法的基本原則

近年來，許多國家都在積極探索恢復性司法程序，聯(lián)合國有關機構(gòu)對此也相當關注，2002年4月聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第11屆會議在維也納通過《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案，鼓勵和會員國在制訂和實施恢復性司法程序時利用該決議。根據(jù)這個文件，所謂恢復性司法程序，是指在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社會成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序的總稱?；謴托运痉ǔ绦蛲ǔ０ㄕ{(diào)解、調(diào)和、會商和共同確定責任。

本文擬對恢復性司法程序作一考察，并提出在我國構(gòu)建該程序的初步設想，以期引起學界對該問題的關注。

一、恢復性司法的內(nèi)容、制度基礎以及歷史淵源

根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案，恢復性司法(restorativejusticeprogram)是指運用恢復性過程或目的實現(xiàn)恢復性結(jié)果的任何方案。所謂恢復性結(jié)果則是指作為恢復性過程的結(jié)果而達成的協(xié)議，如賠償、社區(qū)服務和其他任何用來實現(xiàn)被害人和社會的恢復以及被害人和犯罪人關系重新整合的方案或反應。所謂恢復性過程則是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影響的個人或社區(qū)成員積極參與解決犯罪產(chǎn)生的事務的任何過程，這個過程經(jīng)常是在一個公正、不偏私的第三方的幫助下進行的，如調(diào)解等。決議要求在刑事司法過程的任何階段，原則上都應當允許恢復性司法方案，其前提是各方當事人確實自愿，并且在恢復性司法過程中的任何時間當事人都可以撤銷這樣的同意。在不存在恢復性司法或恢復性司法的結(jié)果無法達成的時候，刑事司法官員應當盡其所能鼓勵犯罪人對被害人和受影響的社區(qū)承擔責任，重新整合被害人與犯罪人在社區(qū)的關系。[2]聯(lián)合國經(jīng)社理事會的決議草案也沒有完全否定政治國家在恢復性司法中的作用。草案要求立法當局在認為必要的時候，應當制定指南和標準以規(guī)范恢復性司法方案的運用。這種指南和標準，應當包括諸如提議運用恢復性司法方案處理的案件的條件，恢復性過程中的案件的處理，協(xié)助人的資格、培訓和評估，恢復性司法方案的管理，恢復性司法方案的運作必須遵守的可行性和倫理準則等。[3]

恢復性司法具體包括：(1)見面(Encounter)：為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機會，討論犯罪及其所造成的后果；(2)賠償(Amends)：期待犯罪人采取步驟修復所造成的損害；(3)重新整合(Reintegration)：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員；(4)內(nèi)容(Inclusion)：為特定犯罪的各方當事人提供確定的機會參與犯罪問題的解決方案。[4]一般認為，恢復性司法程序的特征有四：第一，程序的非職業(yè)化，即該程序并非由職業(yè)法官所決定；第二，程序的非正式性，即該程序并不適用正式程序的嚴格規(guī)則；第三，經(jīng)協(xié)商結(jié)案，即當事人在調(diào)解人的協(xié)助下自愿達成協(xié)議；第四，恢復性司法程序的實施地點為社區(qū)或者當?shù)亍?/p>

可見，恢復性司法是一種關注被害人遭受的損失的恢復程序、強調(diào)犯罪人對其造成的損害承擔責任、重建社區(qū)和平的犯罪反應方式。構(gòu)成恢復性司法基礎的基本原則，是正義要求恢復被損害者的權(quán)利。直接卷入犯罪和被犯罪影響的人如果愿意，應當有機會全面參與對犯罪的反應。在這個程序中，政府的作用限于維護正義的公共秩序，社區(qū)的作用則是建設和保持公正的和平。

一、恢復性司法的內(nèi)涵

關于恢復性司法的涵義，目前并沒有一個能夠讓人們普遍接受的概念，但在長期的司法實踐和理論研討中，世界各國關于恢復性司法的基本理論和基本問題的認識逐漸清晰。目前學界普遍認同的恢復性司法涵義是:指運用恢復性過程或目的實現(xiàn)恢復性結(jié)果的任何方案。所謂恢復性結(jié)果是指通過犯罪人的道歉，賠償以及通過犯罪人服務社區(qū)等方式，使被害人因犯罪受到的物質(zhì)損害和精神損失得到補償，修補因犯罪人犯罪造成的被害人的生活恢復常態(tài)，通過犯罪人積極而負責的態(tài)度修復被害人和社區(qū)所受到的傷害，而使被害人和社區(qū)得到諒解，重新使犯罪人融入社會。

二、恢復性司法的理論基礎

恢復性司法的興起是隨著被害人訴訟地位的提升，通過對傳統(tǒng)刑事司法的反思而確立以被害人為導向的刑事政策思潮的興起而逐步發(fā)展起來的。西方哲學的后現(xiàn)論興起于歐洲大陸，經(jīng)歷了激進性后現(xiàn)論和建設性后現(xiàn)論的發(fā)展過程，而恢復性司法正是隨著后現(xiàn)論的影響而發(fā)展起來的。激進性后現(xiàn)論認為對傳統(tǒng)刑事司法應該進行摧毀、解構(gòu)并進行否定，采取的是一種激進的方式，而建設性后現(xiàn)論雖然對哲學也基本持否定態(tài)度，但并不主張對現(xiàn)代哲學進行摧毀似的破壞，而是對其進行批判似的反思，并進行改造，實現(xiàn)對現(xiàn)代哲學超越，采取的是一種提取精華、去其糟粕的方式。而恢復性司法正是西方后現(xiàn)代主義在刑事司法領域的反映?；謴托运痉ㄖ鲝埼幕嘣?，反對單一文化，對各種文化采取的一種寬容理解的態(tài)度，反對占主流文化所確定的傳統(tǒng)刑事司法政策，而特別注重不占主流文化對刑事司法政策的作用，認為非主流文化具有主流文化所不具有的在刑事司法方面的獨特作用。恢復性司法認為傳統(tǒng)的報應性司法是對國家利益的侵害和對法律的違反，并且存在諸多弊端。而恢復性司法改造了傳統(tǒng)刑事司法的模式，認為被害人和犯罪人應當占主導作用，而不是國家和犯罪人占主導作用，而被害人卻處于訴訟主體之外。

恢復性司法的產(chǎn)生另一個原因就是市民社會理念的復興，國家與社會的良性發(fā)展使得恢復性司法得以蓬勃發(fā)展。從國家產(chǎn)生以來，國家與社會都處于博弈狀態(tài)，當國家的權(quán)力處于主導地位時，社會必定混亂，而當社會處于主導地位時，國家的權(quán)力就處于弱勢，必將導致無政府主義。而隨著國家的發(fā)展，國家的權(quán)力不斷膨脹，干涉居民生活的各個方面，嚴重干涉了居民的私有空間，進而影響著市民社會的發(fā)展。但國家與社會之間是互相影響的，隨著人們福利觀念的增強，國家也意識到如果建立全能主義的國家，就必須注重人的發(fā)展，進而達到國家和社會的良性關系。而國家公權(quán)力天然就具有擴張性，從而使社會依附于它，并且會使階級對立，導致其他階級被壓制。恢復性司法正是基于這種認識而產(chǎn)生的，恢復性司法認為國家管理居民，應當采取一種柔性態(tài)度，不應當采取暴力態(tài)度，盡量修復由于國家權(quán)力行使所破壞的社會關系，達到國家和社會的良性互動，和諧發(fā)展。博登海默在《法理學—法哲學與法律方法》一書中指出“正義有一張普羅休斯的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。”傳統(tǒng)的刑事司法政策認為犯罪并不是對被害人和社區(qū)的侵害，而是對國家利益的侵害，犯罪人只要犯罪，國家便通過國家機器進行干預，對犯罪人進行懲罰，實現(xiàn)國家所謂的正義，對犯罪人進行報復，進而滿足受害人情感需要和社會輿論。而恢復性司法認為，犯罪人通過犯罪侵害被害人的利益，使被害人物質(zhì)和精神受到損害，而不是對國家利益造成侵害，犯罪人犯罪侵害的也僅僅是被害人利益和社區(qū)的正常生活狀態(tài)，恢復性司法的目的就是修復這種被破壞的社會關系，并使之恢復到犯罪前的美好狀態(tài)。犯罪人通過道歉、賠償?shù)确绞?，滿足被害人需求，并以一種負責任的態(tài)度來對待自己的行為?；謴托运痉ㄒ彩艿轿鞣矫裰骼砟畹挠绊懀鲝埢謴托运痉▽W者認為，傳統(tǒng)的刑事司法模式認為犯罪是對國家的侵害，國家進而通過其國家司法機關進行干預，而被害人和被告人卻被排除在司法活動之外，他們的訴求往往對審判起不了多大作用，并不可能對審判結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。因而，處理犯罪問題應當把社區(qū)成員、被害人以及家庭成員、犯罪人都吸納到犯罪的處理中來，這樣才有利于犯罪問題妥善解決。

三、結(jié)論

［摘要］生態(tài)恢復性司法符合當今刑法的輕緩化發(fā)展方向，已經(jīng)成為環(huán)境司法改革的一股清流。福建省作為“生態(tài)文明先行省”已在生態(tài)恢復性司法探索方面取得較大成就，在實踐中創(chuàng)新了生態(tài)恢復性司法的審判方式、責任形式、專家參與及銜接互動機制，可為我國生態(tài)恢復性司法中存在的法律依據(jù)不明、專業(yè)化水平不高、適用范圍較窄、標準體系缺乏等問題提供解決思路，應從完善立法，充實專業(yè)知識和人才，拓展適用范圍，建立責任保障機制等方面完善我國環(huán)境恢復性司法制度。

［關鍵詞］生態(tài)恢復性司法；補種復綠；巡回審判；專家陪審

一、問題的提出

隨著我國生態(tài)文明建設力度的不斷加大，生態(tài)破壞和環(huán)境犯罪問題的解決越來越緊迫，而傳統(tǒng)報應性司法在解決生態(tài)環(huán)境問題上卻日漸捉襟見肘。為應對這一形勢，各地法院開始創(chuàng)造性適用生態(tài)恢復性司法模式，其中以采用“補種復綠”“管護林木”“增殖放流”等方式的生態(tài)恢復性司法“福建樣本”最為亮眼。生態(tài)恢復性司法因其堅持生態(tài)環(huán)境本位，契合綠色發(fā)展理念，在懲罰罪犯的同時注重修復生態(tài)損害和改造犯罪人的特點，也受到了學術界的廣泛關注。從理念上看，生態(tài)恢復性司法所針對的環(huán)境犯罪與其他刑事犯罪不同，應秉持“有損害必修復”“重懲罰更重修復”的觀念有效地管制環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為的發(fā)生[1](p168)。從性質(zhì)上看，無論恢復性司法程序的意圖如何仁慈，其目標與懲罰性程序的目標如何不同，它仍然是一種刑事司法程序[2](p40)。從目的上看，恢復性司法以廣泛的社會修復為目標，因此在其實踐中需以新報應主義刑罰觀內(nèi)含的“具體正義”“均衡”要素，完成對傳統(tǒng)報應性刑罰觀的修正，以解決各方主體之間不同需求的利益沖突和多元價值的選擇困境[3](p94)。從形式上看，人民法院創(chuàng)新性適用生態(tài)恢復性司法理念，判決被告人對自己犯罪行為破壞的生態(tài)環(huán)境權(quán)益進行修復是針對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的恢復原狀[4](p136)。從效果上看，作為一種犯罪控制模式，生態(tài)恢復性司法在涉生態(tài)犯罪案件中的具體法律適用中，具有很強的現(xiàn)實必要性和較為明晰的針對性，法律效果、社會效果明顯[5](p112)。從發(fā)展上看，在環(huán)境犯罪中，生態(tài)恢復性司法可以采取包括犯罪人與國家或集體之間的協(xié)商、犯罪人與被害人之間的和解、犯罪人的積極賠償、犯罪人的義務勞動等形式，廣泛適用于行為犯、危險犯和結(jié)果犯，符合輕刑化趨勢[6](p99)。概言之，生態(tài)恢復性司法模式使生態(tài)環(huán)境犯罪人在真誠悔過的前提下，積極承擔生態(tài)損害修復責任，力求達到實現(xiàn)刑罰功能、挽救犯罪人、修復生態(tài)環(huán)境這樣“一判三贏”的效果，預防出現(xiàn)進一步的傷害后果，試圖達到一種“無害的正義”來促進社會生態(tài)文明和諧。目前我國生態(tài)恢復性司法正處于各地法院自行探索階段，以“福建樣本”為代表的生態(tài)恢復性司法實踐一方面取得了很多值得總結(jié)的有益經(jīng)驗，另一方面尚未形成統(tǒng)一機制，在理論與實踐中都存在諸多問題需要進一步探討。

二、生態(tài)恢復性司法實踐面臨的困境

當前我國處理環(huán)境犯罪主要采用的手段仍然是傳統(tǒng)的刑事司法模式，依靠刑罰懲治的效果并不令人滿意，環(huán)境犯罪依然頻繁發(fā)生，生態(tài)環(huán)境依然遭到破壞，犯罪人回歸社會依然難度較大，在刑罰“雙刃劍”下只能獲得“有害的正義”。因此積極探索適用生態(tài)恢復性司法模式成為我們解決生態(tài)環(huán)境問題的理想選擇，但這種選擇仍然處于摸索階段而具有局限性，在生態(tài)司法實踐難免會遇到諸多問題。（一）生態(tài)恢復性司法缺乏明確的法律依據(jù)。生態(tài)恢復性司法在適用時往往因其超前性而無法找到明確的法律依據(jù)。從性質(zhì)上看，“補種復綠”“管護林木”“增殖放流”等常用的生態(tài)恢復性司法措施應該屬于非刑罰處罰措施，但在我國《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰措施卻并沒有將其列入其中，致使這些措施在適用中難以獲得具體法律規(guī)定的支持。我國環(huán)境保護方面的法律有從基本法《環(huán)境保護法》到《大氣污染防治法》《水污染防治法》等數(shù)量龐大各個單行法，都極其少有涉及環(huán)境恢復性司法的規(guī)定，致使生態(tài)恢復性司法實踐面臨“于法無據(jù)”的局面。如在運用“復綠補植”中簽發(fā)的“補植令”沒有明確其具體性質(zhì)，在審判階段，法院的發(fā)出“補植令”并不屬于具有強制執(zhí)行力、確定力、既判力的判決書的一部分，而在偵查階段和判決前簽發(fā)的“補植令”性質(zhì)便更為模糊，也不屬于“決定”或“裁定”，其強制執(zhí)行的效力何來？這樣導致司法實踐的恢復性責任承擔方式無明確、具體的法律依據(jù)，不同地方的司法機關適用生態(tài)恢復性司法的標準也不同，使得生態(tài)恢復性司法在實踐中處于“尷尬”境地。在此情況下，一些地方法院由于從現(xiàn)行刑法中無法找到相關的法律依據(jù)，只好為此聯(lián)合相關部門共同出臺規(guī)范性文件。如福建壽寧縣公、檢、法及有關部門聯(lián)合就“補種復綠”司法措施出臺的《意見》實施過程中，因其效力層級較低，就被質(zhì)疑為自行“立法”供自己執(zhí)法，甚至被認為是辦案人員“放縱犯罪”的掩護和托辭[7](p12)。（二）生態(tài)恢復性司法專業(yè)化水平仍待提高?；謴托运痉ㄔ谖覈形葱纬沙墒斓睦碚擉w系，而生態(tài)恢復性司法更是正處于探索階段，在理論與實踐方面都存在著許多的問題。首先，生態(tài)恢復性司法需要更多的專業(yè)審判人員。運用生態(tài)恢復性司法審判模式需要對被破壞的生態(tài)環(huán)境進行實地考察，制定相應的恢復性責任承擔方式，與被告人達成一致意見；最為關鍵的是事后監(jiān)督階段，對被告人的完成和維護情況進行評估、驗收是一個較為繁瑣的過程，需要較多的工作人員來完成。而近幾年環(huán)境犯罪案件在逐年增多，我國司法資源本就稀缺，尤其基層的司法工作人員工作更為沉重，在“人少案多”的情況下只想盡快結(jié)案，顯然沒有運用環(huán)境恢復性司法手段的積極性。其次，生態(tài)恢復性司法涉及更多的專業(yè)知識。解決環(huán)境污染不僅需要法學專業(yè)知識，還涉及經(jīng)林業(yè)、農(nóng)業(yè)、海洋、水利、環(huán)保等專業(yè)知識對如何進行環(huán)境修復提供技術支持。一方面我國司法系統(tǒng)缺乏這類人才，檢察院與法院的工作人員大都是法學專業(yè)畢業(yè)，即使是法院里生態(tài)庭的法官也缺乏相關的知識，對于許多生態(tài)環(huán)境方面的知識了解較少；另一方面我國缺乏對生態(tài)恢復性司法進行專門研究的學者，相關實踐缺乏理論支撐。司法資源的短缺與專業(yè)知識的匱乏直接影響我國生態(tài)恢復性司法的順利推行。最后，損害結(jié)果的認定缺乏統(tǒng)一的專業(yè)標準。適用環(huán)境恢復性司法必定要涉及環(huán)境損害結(jié)果的認定，因而制定統(tǒng)一專業(yè)的裁量標準是正確適用法律的前提。損害結(jié)果的認定通常需要由專業(yè)鑒定機構(gòu)進行鑒定、評估，而我國鑒定機構(gòu)從整體看有資質(zhì)的鑒定評估機構(gòu)數(shù)量較少，地區(qū)分布不均，且各地區(qū)裁量標準不一，評估范圍具有局限性；而評估、鑒定、驗收等環(huán)節(jié)的環(huán)境要素較多，涉及土壤、植被、大氣、水源、生物等諸多問題，相應更加大了難度[8](p56)。缺乏專業(yè)、統(tǒng)一的鑒定容易導致判決缺乏公正性，使得同類案件在不同地區(qū)所受判決處罰結(jié)果可能存在著巨大差異，影響了生態(tài)恢復性司法裁判的公信力。（三）生態(tài)恢復性司法的適用范圍界定不甚明晰。由于生態(tài)恢復性現(xiàn)階段仍處于實踐探索階段，其適用范圍仍顯不甚明晰。從適用的地域范圍來看，目前對生態(tài)恢復性司法進行探索實踐的主要有福建省、黑龍江省、四川省、江蘇省、貴州省等，這些省份多為山林豐富與農(nóng)用地廣闊的省份，我國還有許多省、區(qū)都還未推行環(huán)境恢復性司法的實踐；從適用的環(huán)境要素范圍來看，生態(tài)恢復性司法實踐多集中在盜伐、濫伐林木這類涉林刑事案件中，其它如水體、土壤、大氣、野生動植物等環(huán)境要素適用生態(tài)恢復性司法的情況并不多見。從適用的裁判尺度范圍來看，盡管各地將被告人修復受損生態(tài)環(huán)境作為從輕量刑情節(jié)，但法官的自由裁量空間較大，從輕幅度各異，有違法律適用的公平性和統(tǒng)一性，在一定程度上導致了“同案不同判”現(xiàn)象。從適用的主體范圍來看，現(xiàn)行的法律并未對滿足何種條件的主體才能適用生態(tài)恢復性司法作出明確規(guī)定，不同法官在審理同類案件時會根據(jù)自己的判斷進行自由裁量，難免會帶來判決上的差異甚至迥然不同的結(jié)果，從而容易引發(fā)“同罪異罰”的質(zhì)疑，適用主體范圍的確定也就成了生態(tài)恢復性司法實踐過程中迫切需要解決的問題[9](p77)。從適用的生態(tài)修復形式來看，多為采用“復綠補植”“委托修復”“替代修復”等少數(shù)幾種，手段也過于簡單，同時在各地實踐中也未形成統(tǒng)一的適用標準和運行機制。生態(tài)恢復性司法的適用范圍沒有相關的法律法規(guī)進行明確規(guī)范，給司法人員帶來很大的困難，無法明確何類案件適用生態(tài)恢復性法律責任承擔的方式，便可能導致同類案件出現(xiàn)不同判決的結(jié)果。（四）生態(tài)恢復性法律責任實現(xiàn)保障尚需加強。生態(tài)恢復性司法中的法律責任需要各方面的配合才能保證其實現(xiàn)。首先，生態(tài)恢復性司法的銜接不緊。生態(tài)恢復本身是一個涉及廣、類型多、難度大、專業(yè)強的過程，需要生態(tài)環(huán)境相關職能部門的相互合作、密切配合、無縫銜接，如修復方式的選取需要生態(tài)行政部門的技術指導；緩刑考驗期內(nèi)修復責任的履行需要司法部門和相關行政部門的監(jiān)管。但環(huán)境執(zhí)法和司法各方在生態(tài)恢復性司法的認識并未達成一致，也沒有建立起統(tǒng)一的生態(tài)恢復機制，工作配合的默契度不高，致使生態(tài)恢復性司法運行過程工作開展不順。其次，生態(tài)恢復性司法的資金不足。生態(tài)恢復性司法涉及的生態(tài)環(huán)境恢復必然會耗費大量的人力和物力，需要足夠多的資金來支持，但我國在生態(tài)恢復方面的財政支持缺乏力度。而當事人繳納的生態(tài)修復費用管理模式不一，有的是法院管理，有的是林業(yè)行政部門管理；有的進入生態(tài)公益資金專戶，有的上交地方財政。這種情況一方面造成了管理上混亂，另一方面管理的部門出于財務負擔增加、核算名目缺乏的考慮不愿管理，而設立專項基金的復雜程序和不易協(xié)調(diào)則成為管理利用生態(tài)修復費用面臨的另一個難題。第三，生態(tài)恢復性司法的監(jiān)督不力。生態(tài)環(huán)境的恢復往往需要花費較長的時間，未明確事后進行監(jiān)管的部門，導致實踐中的監(jiān)管常常流于形式，被從輕、減輕、甚至免除處罰的一部分罪犯就很有可能心存“僥幸”心理，不積極執(zhí)行恢復與維護的任務，這部分人便“逃過一劫”，因此也沒有達到修復生態(tài)環(huán)境的目的。

摘要：“恢復性司法”是近年來流行于西方刑事司法領域中的一項新制度，是對長久以來多數(shù)國家所奉行的以國家追訴為標志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的突破。那么，究竟這種制度的存在有多大的現(xiàn)實合理性？是否有引入我國的必要？文章對此進行闡述。

關鍵詞：恢復性司法；刑事司法模式；監(jiān)禁刑

一、恢復性司法的理念及淵源

恢復性司法是以修復犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會談，通過給被害人補償、使罪犯參加社區(qū)勞動等，以恢復被破壞的社會關系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復性司法的定義是：恢復性司法是指在一個特定的案件中，關涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義?；謴托运痉ㄒ辉~，是20世紀70年代由美國學者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個恢復性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計，截止到20世紀90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內(nèi)的恢復性司法則達1000多個。同時聯(lián)合國也對恢復性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復性司法措施》的決議。

二、恢復性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構(gòu)建社會主義和諧社會”作為當前和今后一段時期的戰(zhàn)略任務，這正是實行恢復性司法的政策基礎。想要構(gòu)建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。為達到此目的，必須探索和研究新的解決方式?；謴托运痉ǚ衔覈淌滤痉ǖ母母锓较?，從對犯罪的懲罰和報復轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒?、改造，對受害人的撫慰、賠償和社會關系的恢復，從而達到減少社會沖突、促進社會和諧的目的。所以說恢復性司法是司法部門追求在全社會實現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應現(xiàn)代社會司法理念的充分體現(xiàn)，同時也是構(gòu)建和諧社會的基礎。但是到目前為止我國并沒有嚴格的恢復性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復性司法模式。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發(fā)展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎。

一、恢復性司法概述

（一）恢復性司法的概念?；謴托运痉ㄔ趪H官方的定義為：“恢復性程序系指通常在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社區(qū)成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序①?！笨梢?，恢復性司法是一種主張恢復、修補因犯罪被破壞的社會關系，通過一定的救濟手段對被侵害一方的利益進行補償，以達到利益平衡之目的，從而化解雙方的矛盾，最大限度的恢復到犯罪破壞之前的社會關系的初始階段的一種救濟措施。（二）恢復性司法的理論基礎。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人民生活水平的日益提高，當前人民對生態(tài)環(huán)境的關注度越來越高，我國面臨的生態(tài)環(huán)境問題也越來越嚴峻。從頂層設計來看，黨的十八大以來，尤其是十八屆三中、四中全會明確提出建設生態(tài)文明的改革任務和法律任務，制定完善生態(tài)補償?shù)姆煞ㄒ?guī)，這為加快生態(tài)環(huán)境保護提供了政治基礎和立法基礎。中央已經(jīng)從立法層面肯定了生態(tài)環(huán)境保護的重要價值，在生態(tài)環(huán)境保護上更加注重對已破壞的生態(tài)環(huán)境的修復，修復生態(tài)刑事案件中被破壞的人與自然的關系，將恢復性司法理念的運用到辦理生態(tài)刑事案件中更加有利于實現(xiàn)生態(tài)保護的意義。將恢復性司法理念運用到生態(tài)刑事司法領域從修復關系上來說是對被破壞的生態(tài)的本體的修復，也是對人與自然恢復平衡關系的修復，這種運用形式與當前注重保護生態(tài)環(huán)境和提倡刑法的謙抑性具有高度的契合。恢復性司法理念與傳統(tǒng)的刑罰體制和重刑主義不同，它更加注重對人權(quán)的保障和社會關系、自然關系的恢復。報告指出要建立多元化生態(tài)補償機制，恢復性司法中正好具有賠償司法中的物質(zhì)損害補償又兼具矯正司法中的非物質(zhì)損害補償，加之更加追求社會平等、生態(tài)平衡，而這種平等和平衡是人類與環(huán)境在一定程度上也是平等的，人類在破壞環(huán)境的同時環(huán)境在一定程度上給予人類一定的報復?；謴托运痉ㄟ\用滿足了廣大人民群眾對所破壞的生態(tài)環(huán)境權(quán)的修復需求，對破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪嫌疑人來說他們的行為并非初衷在于破壞生態(tài)環(huán)境，而是大部分出于經(jīng)濟利益的驅(qū)使極少部分在于生活的需要，客觀表現(xiàn)在追求自身利益而不顧公共利益的自私行為。因此損害生態(tài)環(huán)境的事實往往是依附于行為人追求經(jīng)濟收益的基礎上的附屬結(jié)果，福附屬性就成為生態(tài)刑事案件的顯著特點之一。生態(tài)刑事案件行為人對生態(tài)環(huán)境的破壞形成現(xiàn)實結(jié)果后，對生態(tài)環(huán)境的破壞影響是長久的，甚至會有漫長時間的后遺癥和損害表現(xiàn)，因此隱蔽性也凸顯得非常強烈，這就給發(fā)現(xiàn)和認知以及收集相關證據(jù)等法律活動造成了極大的難度。案件發(fā)生以后對于被破壞的生態(tài)環(huán)境要有責任性地進行恢復，這符合人類應當對被破壞的生態(tài)環(huán)境進行及時恢復的歷史責任和道義責任，但是恢復的代價可能比破壞的獲得要大的很多。但是為了代際公平和自然正義等因素的要求，人類必須對破壞的生態(tài)環(huán)境進行修復，否則被自然報復的長久性可能越來越大，最終會導致人類存亡的考驗，所以在當前階段將恢復性司法引入到生態(tài)刑事司法進行考量具有重要的理論意義。（三）恢復性司法運用價值?；謴托运痉ɡ砟畹倪\用到生態(tài)環(huán)境刑事司法領域有以下三個方面的價值：1.恢復性司法理念的運用具有一定的經(jīng)濟價值結(jié)合南昌市檢察機關運用恢復性司法理念所辦理的生態(tài)環(huán)境刑事司法案件來分析，如:南昌市某縣檢察院辦理的龔某某等人濫伐林木案中，犯罪嫌疑人林業(yè)法律法規(guī)知識匱乏，超伐了林木，如對其一判了之，則仍有較大的再犯可能，后辦案人員遂對他們積極引導，他們事后也是認識到錯誤，并表示愿意進行補種，在被砍伐的山場上補種了3000余棵松樹苗，恢復了生態(tài)。這個案子成功辦理在于運用恢復性司法成為手段，恢復了山場的經(jīng)濟價值，降低了山場的經(jīng)濟損失，使得生態(tài)環(huán)境得到了一定的修復。2.恢復性司法理念的運用具有一定的政策價值恢復性司法理念更是貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策的體現(xiàn)。寬嚴相濟的刑事司法政策要求最大限度地預防和減少犯罪，其最大的表現(xiàn)在于突出對行為人的認罪認罰給予一定的寬大處理，既要懲辦行為人的犯罪行為，又要對行為人認罪認罰的態(tài)度給予刑罰上的從輕，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程。這一政策也體現(xiàn)出更多的和更嚴厲的懲罰并不能減少犯罪，這一結(jié)論已經(jīng)是大部分犯罪學家的共識，也受到很多種證據(jù)的支持。同樣的，打擊破壞生態(tài)環(huán)境領域犯罪案件不應再僅僅靠傳統(tǒng)的“報應刑”觀念進行重罪重刑，而應結(jié)合案件情況進行特殊預防，降低再犯罪。3.恢復性司法理念的運用具有一定的社會價值長期以來，“重打擊、輕保護”的錯誤觀念影響著司法辦案活動，具體到生態(tài)環(huán)境刑事司法中表現(xiàn)為“重打擊、輕修復”這與當前提倡的治理生態(tài)環(huán)境必須加強法治思維的理念背道而馳。通過運用恢復性司法，統(tǒng)一環(huán)境案件辦理理念，可以促使被損害的環(huán)境得到盡快恢復，從而實現(xiàn)懲罰犯罪與保護生態(tài)環(huán)境的雙重目的，社會價值得到充分體現(xiàn)。

二、恢復性司法在生態(tài)環(huán)境刑事司法運用中的現(xiàn)狀

國內(nèi)在生態(tài)環(huán)境領域開創(chuàng)恢復性司法模式先河的是林業(yè)大省黑龍江。1988年，尚志葦河林區(qū)法院在審理一起盜伐林木案件時，鑒于被告人張某犯罪情節(jié)較輕，且家中沒有其他勞動力，決定對其判處緩刑，并判令其補植5畝“賠償林”。當年春節(jié)，張某補植了6畝，并經(jīng)過3年的撫育、管護，林木成活率達95%。[1]目前從各地生態(tài)檢察開展情況來看，恢復性司法理念引入生態(tài)環(huán)境刑事司法中的實踐的案件已經(jīng)辦理了多起，并取得了明顯的成效。傳統(tǒng)刑事司法范式主張被害人與加害者之間的對抗關系，強調(diào)施加嚴厲刑罰以威懾或者預防。[2]但是生態(tài)環(huán)境刑事司法案件有其特殊的特點，生態(tài)環(huán)境刑事司法案件沒有被害人存在，被害的對象是被破壞的人類賴以生存的生態(tài)環(huán)境，并沒有對抗關系，要恢復這種被破壞的生態(tài)關系就必須通過相關的救濟措施來修復，所以除了對加害者進行刑事處罰外，更重要的應該是對生態(tài)環(huán)境的修復，所以引入恢復性司法具有一定的現(xiàn)實意義。恢復性司法在生態(tài)環(huán)境刑事司法貫徹運用中有多種表現(xiàn)形式，其以恢復為核心要素，以多元化的恢復方式進行救濟，從南昌市檢察機關所辦理的生態(tài)環(huán)境刑事司法案件中，筆者總結(jié)出四種表現(xiàn)類型：（一）以恢復被破壞的生態(tài)環(huán)境為表現(xiàn)形式。以恢復被破壞的生態(tài)環(huán)境為表現(xiàn)形式是運用恢復性司法的主要目的和本質(zhì)要求，在南昌市在承辦破壞生態(tài)環(huán)境刑事案件中，通過督促行為人通過達成賠償協(xié)議，采用開展勞動、支付賠償款、親屬代替修復等方法恢復生態(tài)原貌，將生態(tài)損失降至最低程度。如，在辦理的趙某非法采伐國家重點保護植物案中，趙某因幫助村里修建自來水管道，將其村山上的3棵香樟樹，以600元每株的價格賣掉并進行采挖移植到他處，案發(fā)后投案自首，因考慮到其屬為村小組利益而進行出售，且在歸案后主動交代樹木的去處，及時挽回了損失；并且該縣檢察院要求趙某對采伐的樹木進行了五倍補種，彌補了對森林資源造成的破壞，遂作出了相對不起訴處理。（二）以案促進生態(tài)保護機制建立為表現(xiàn)形式。南昌市檢察機關充分履行檢察機關的相關職能，督促相關生態(tài)保護職能機構(gòu)完善生態(tài)保護制度。如，南昌市某縣檢察院在辦理犯罪嫌疑人龔某某等人涉嫌濫伐林木一案中，該院發(fā)現(xiàn)林業(yè)局在頒發(fā)采伐許可證的過程中，沒有按照森林法的有關規(guī)定，正確表明采伐方式，導致犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)加重，屬于沒有明確采伐解釋制度的行為，致使森林資源遭受一定程度的破壞。遂發(fā)出檢察建議并督促該縣林業(yè)局制定了具體的采伐解釋制度以保護森林資源不再被破壞。這種以案促進生態(tài)環(huán)境保護制度建設也是恢復性司法的應有內(nèi)容。（三）以恢復管理生態(tài)環(huán)境公權(quán)力的主動作為為表現(xiàn)形式。南昌檢察機關在辦理一般性破壞生態(tài)環(huán)境刑事案件的同時更加注重對懈怠行使管理生態(tài)環(huán)境公權(quán)力關系的恢復。如，南昌市某區(qū)檢察院在辦理裘某某非法占用農(nóng)地案中發(fā)現(xiàn)村干部對預防、制止、查處違法建設及侵占土地的責任人不作為的情況。其失職行為導致了農(nóng)用地被村民非法占用于其他途徑使用，村干部黃某某沒有正確行使保護農(nóng)用地的權(quán)力，導致裘某某在未辦理供地手續(xù)的情況下，擅自將村集體土地58.34畝出租給他人使用，擅自同意他人毀田修路，造成合法建筑物被依法沒收、基本農(nóng)田15.27畝重度損毀嚴重后果。最后該院在打擊犯罪的同時通過要求村委會及時行使職權(quán)和要求當事人賠償損失，挽救了當?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境免于破壞。這使得恢復公權(quán)力的積極作為成為恢復性司法理念的重要運用路徑。（四）以共防共治形成生態(tài)環(huán)境保護的合力為表現(xiàn)形式?；謴托运痉ɡ砟畹倪\用不僅表現(xiàn)在恢復上更表現(xiàn)在預防和治理上，南昌市檢察機關通過源頭預防、督促涉案行政機關履職推動共防共治，將恢復性司法理念貫徹其中，全市預防部門與55家環(huán)境保護密切相關單位和部門建立了預防共建計劃和聯(lián)系協(xié)調(diào)制度。南昌市檢察院深入鄱陽湖南磯山省級自然保護區(qū)開展生態(tài)環(huán)境保護領域預防職務犯罪專項工作，青云譜區(qū)檢察院和八大山人梅湖景區(qū)管委會聯(lián)合制定了預防職務犯罪活動方案，每季度召開預防分析會，幫助筑牢環(huán)保執(zhí)法防火墻。此外深入各行政執(zhí)法機關查詢案件1000余件，督促行政執(zhí)法機關移送犯罪線索63件。在預防和治理上形成了合力，這也成為恢復性司法的表現(xiàn)形式。

三、當前恢復性司法在生態(tài)環(huán)境刑事司法運用中存在的問題

恢復性司法在開展生態(tài)檢察工作以來被廣泛運用于涉及生態(tài)環(huán)境司法案件的辦理中，但是分析總結(jié)辦理的這些案件來看，筆者發(fā)現(xiàn)各地使用恢復性司法的方式都各有不同，沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范，并且在法律依據(jù)上我國當前的刑事法律也沒有明確的規(guī)定，存在以下四個方面的問題：（一）法律依據(jù)方面。我國恢復性司法在生態(tài)環(huán)境刑事司法案件中的立法和司法解釋沒有直接的法律依據(jù)是目前生態(tài)恢復性司法的最大法律困境，刑法、民法乃至訴訟法條文都只能算作是恢復性司法在生態(tài)環(huán)境領域適用的間接法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，損壞國家、集體或他人財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償?！渡址ā返?9條規(guī)定：盜伐森林或者其他林木的，由林業(yè)主管部門責令補種濫伐株數(shù)5倍的林木，拒不補種林木或者補種不符合國家有關規(guī)定的，由林業(yè)主管部門代為補種，所需費用由違法者支付。《森林法》第44條也有相關規(guī)定。最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第23條、第40條、第42條明確提出處理輕微刑事案件要貫徹調(diào)解原則，通過諒解、化解矛盾，修復破壞的社會關系，實現(xiàn)社會和諧。上述法律、司法解釋的出臺為生態(tài)檢察適用恢復性司法提供了翔實的法律依據(jù)及操作指南。[3]恢復性司法的理念在司法實踐中的運用，國內(nèi)學界對其作出了積極評價，實務部門也“去其糟粕、取其精華”，積極進行嘗試。然而，由于目前我國刑事政策中的國家本位價值觀與重刑主義傳統(tǒng)根深蒂固，恢復性司法理念非是刑事立法的主流或者通說，相關制度構(gòu)建集中于未成年人領域，其他領域的法律法規(guī)太少，不成體系。[4]（二）適用范圍方面。當前從南昌市檢察機關辦理的恢復性司法運用案例來看，在司法實踐中生態(tài)刑事案件涉及破壞林業(yè)的案件居多，而司法機關將恢復性司法運用到的案件僅在盜伐、濫伐林木案、失火案、非法占用農(nóng)用地案等輕罪涉林涉地案件，因為上述案件對行為人破壞的林木、土地的數(shù)量均可以確定，可以要求行為人對破壞的林木進行補植復綠，而且這種可行性的操作大，通過造林甚至成幾何倍數(shù)的造林來彌補對被破壞的植被的破壞。但是生態(tài)環(huán)境資源除了森林資源，還包括諸如大氣、水、礦產(chǎn)等資源，這些領域當前在運用恢復性司法手段恢復的司法判例中還沒有更多的涉及，對這類資源的案件倒是呈現(xiàn)逐年增長的趨勢，但是如何適用生態(tài)恢復性機制缺乏有效的研究。（三）恢復程序方面。雖然南昌市檢察機關結(jié)合本地實際，聯(lián)合有關部門制定出臺相應的工作制度和機制，但是各基層院在補植復綠的適用范圍、適用對象、適用條件、操作規(guī)程等方面的規(guī)定不盡相同，容易讓人產(chǎn)生“政出多門”，工作不規(guī)范、不嚴肅的感覺。比如，有的縣區(qū)院只是通過文件形式上規(guī)定了恢復性司法理念的運用，但是沒有具體的實施方式；有的縣區(qū)院對于補植復綠的地點，多數(shù)地方規(guī)定在被毀原地補種樹木，也有的地方，通過繳納補種補償金，或是通過爭取縣財政支持建立林木資金對被破壞的林木進行統(tǒng)一補植復綠，雖然這些不同的措施和政策利于成片植被恢復及林木管護，但是也會出現(xiàn)補植地點是否能及時有效恢復的問題。（四）量刑規(guī)范方面。對于恢復性司法在生態(tài)環(huán)境刑事司法的運用上當事人通過補償、補植對生態(tài)環(huán)境進行了恢復，是否就能在量刑上進行從輕？在前文所述的案件中，法院的判決均對當事人的恢復性行為進行了量刑考慮，但是這種量刑考慮是否應當劃歸為法官的自由裁量權(quán)呢？筆者認為對于恢復生態(tài)的行為作為量刑考量是有必要的，但是需要分情形進行區(qū)分，不能簡單的判定只要進行了恢復生態(tài)的行為就判處非羈押刑，應當注意區(qū)別對待可逆轉(zhuǎn)的恢復和不可逆轉(zhuǎn)的恢復環(huán)境兩種情形，對量刑規(guī)范上有待進一步規(guī)范。

恢復性司法是相對于傳統(tǒng)的報應型司法模式而出現(xiàn)的一種嶄新的刑罰思潮,指與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式?；謴托运痉óa(chǎn)生于20世紀70年代,到90年代,恢復性司法已在數(shù)十個國家得到不同程度的發(fā)展,目前除了美國和英國外,恢復性司法也相繼在新西蘭、澳大利亞、愛爾蘭、新加坡、南非等國家興起。2002年聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第11屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案,也倡導在刑事事項中采用恢復性司法方案?？梢?恢復性司法已成為近年來國際上廣泛采用的一項刑事司法模式,對現(xiàn)行的刑事司法產(chǎn)生了巨大影響。

一、恢復性司法的概念

2002年聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會通過的決議草案將恢復性司法定義為:恢復性司法是一種通過恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性后果的非正式犯罪處理方法。所謂恢復性程序,是指通過犯罪人與被害人之間面對面的協(xié)商,并經(jīng)過以專業(yè)人員或社區(qū)志愿者充當?shù)闹辛⒌牡谌叩恼{(diào)解,促進當事人雙方的溝通與交流,并確定犯罪發(fā)生后的解決方案;所謂恢復性結(jié)果,是指通過道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補償,使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態(tài);同時,也使犯罪人通過積極的負責任的行為重新取得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解,并使犯罪人重新融入社區(qū)。

二、恢復性司法的特點與傳統(tǒng)的報應型司法模式相比,恢復性司法具有以下特點:

(一)參與主體廣泛從現(xiàn)實的角度考察,犯罪影響的是被害人、犯罪人及其家庭以及其他社區(qū)成員的心理狀態(tài)和生活方式,犯罪的處理過程和處理結(jié)果,與他們的切身利益休戚相關。因此,在恢復性司法中,被害人、犯罪人以及他們的家庭成員、社會成員等,都應有權(quán)利參與進來。

(二)處理方式靈活恢復性司法要求犯罪人承擔的責任形式有調(diào)解、道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等等,盡可能降低了實現(xiàn)正義的成本,以更符合社會各方利益的方式處理犯罪案件。

今年4月20日，法治日報以《司法所調(diào)查結(jié)論將做量刑參考，社區(qū)矯正調(diào)查制度在京首度引入刑案審理》為題，報道了北京豐臺區(qū)法院在受理王某故意傷害案之后，針對王某因朋友去歌廳丟了手機，懷疑萬某而發(fā)生打斗致人損傷，事后王深悔其過，已賠償被害人巨額損失獲得諒解的情況，探索性地將“社會調(diào)查制度”引入刑事案件，委托王居住地的司法所對其進行社會調(diào)查，并將調(diào)查收集的王某工作單位、居委會及其家人鄰里對王的平時道德評價，寫成調(diào)查報告，在法庭當庭審讀，建議法庭對王某從輕判處。該調(diào)查報告被法庭采納，對王某作了從輕判處。①北京法院系統(tǒng)將社會調(diào)查制度引入刑事審判的首例之作，一時引起理論界和司法界諸多議論。筆者也曾發(fā)表掘作趁了一番熱鬧。②說心里話，我比較贊成對初犯、偶犯、未成年犯者啟用“社會調(diào)查制度”，使法庭量刑時參考其平時的一貫表現(xiàn)，決定恰如其分的刑罰。實現(xiàn)刑罰“改造人不致再危害社會”的根本目的。

時隔5個月之久的9月，重慶市高級法院出臺《關于審理未成年人刑事案件社會調(diào)查工作暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），對社會調(diào)查的概念及原則、社會調(diào)查的組織、社會調(diào)查的開展、社會調(diào)查的方式以及社會調(diào)查報告的庭審核實與運用等，進行了明確的規(guī)定。要求社會調(diào)查報告不但應作為對未成年人量刑的酌定情節(jié)，而且應作為法庭教育、判后幫教措施的依據(jù)之一。于是，在重慶地區(qū)，“社會調(diào)查制度”獲得司法確認，已經(jīng)“名正言順”了。③

說到社會調(diào)查制度，不禁使筆者想到國外關于“恢復性司法”的有關理論。在國外，“恢復性司法”具有一系列內(nèi)在的理論依據(jù)支撐其在刑事領域中的地位。所謂“恢復性司法”，是加害人、被害人和社區(qū)的共同參與和平對話、協(xié)商為解決糾紛的基本方式，以恢復被犯罪人破壞的社會關系為基本目標，并達到補償被害人，改造被告人之效果的一種替代性刑事司法制度。④很多學者研究表明，恢復性司法能充分發(fā)揮犯罪人的復合性羞恥感，能夠明顯提高遵紀守法率，克服庭審司法的漏洞與缺失。⑤“復合性羞恥”是相對于烙印性恥辱與容忍性諒解而提出的一個概念?！皬秃闲孕邜u”強調(diào)高度遣責、高度復合，即必須對犯罪人的行為嚴加遺責，但遺責之目的必須是為了使犯罪人與被害人、社會復合如初；“烙印性恥辱”則強調(diào)高度遣責、低度復合，即強調(diào)必須對犯罪人嚴加遣責，不注重犯罪人與被害人、社會的復合問題；而“容忍性諒解”則強調(diào)低度遣責、高度復合，即強調(diào)對犯罪人予以容忍寬容，高度重視犯罪人與被害人、社會的復合問題。

國外研究成果表明，放任主義的教育模式和懲罰主義的強權(quán)模式都已難以遇制日益猖獗的未成年人犯罪，但是當父母換之以道德主義的說理模式，則犯罪率會明顯下降。也就是說，在應對犯罪的問題上，如果重視道德論理的方式代替國家懲罰的方式，司法體制可能會發(fā)揮更好的功效。以此而論，以道德教育為出發(fā)點的社會調(diào)查制度，如果正確引入審判機關的刑事審判，將以“道德量刑”的助推方式，正確評價犯罪人的人格，喚起道德良知，感化犯罪的人痛改前非、告別昨天，在珍惜今天和幢景明天的生活中增添力量和勇氣。應當說，社會調(diào)查制度比較契合于“恢復性司法”之理論，不失為一種良好的道德感化形式，關鍵在于該制度的合理運用與正確貫徹。

關鍵詞:社區(qū)矯正/社區(qū)服務令/教育令/恢復性司法

內(nèi)容提要:荷蘭的社區(qū)矯正與恢復性司法實踐活動，類型多樣，效果顯著。而社區(qū)矯正與恢復性司法的結(jié)合，對保障社會安全很有助益，將是未來發(fā)展的方向。

一、荷蘭社區(qū)矯正的法律框架

“社區(qū)矯正”是指處以具有非拘禁性質(zhì)的處罰措施，在英美法系國家，包括緩刑令、社區(qū)服務令、附條件不起訴以及附條件不執(zhí)行監(jiān)禁刑判決。犯罪人留在社會上，受一定期限的監(jiān)督，并有義務遵守判決所附條件。判處犯罪人遵守一定條件，往往是為了治療和矯正犯罪人的缺陷，如藥物或酒精成癮、無家可歸、沒有工作等。在荷蘭刑事司法制度中，社區(qū)矯正既可對成年人判處，也可對未成年人判處。

（一）對成年人的社區(qū)矯正

2001年以來，對成年人可以判處的社區(qū)矯正有兩種類型：為社區(qū)提供無償勞動與教育刑?！盀樯鐓^(qū)提供無償勞動”，即社區(qū)服務令；教育刑始用于未成年人，后出現(xiàn)主要為成年人設計的教育刑項目，如“酒后駕駛課程”。但對成年人判處的社區(qū)矯正類型主要還是社區(qū)服務令。