建立部門聯動機制，第四。形成依法規范勞動關系整體合力。一是勞動保障部門要把好“政府導向關”要結合本地實際的政策措施。當前要針對企業改制、事改企”出現的新情況，及時對勞動合同的變更、續訂、終止、解除等問題加以理順。二是工商管理部門要配合把好“注冊登記關”審核經營資格，審辦、審驗營業執照中，把經營單位特別是個體私營企業用工是否簽訂了勞動合同、辦理了社會保險，作為審核把關的重要條件。三是公安部門把好“戶口遷移關”重點是配合搞好對外來勞務人員的管理。凡沒有辦理用工登記手續、不簽訂勞動合同的視為無業人員或非法務工，一律不辦理暫住戶口，這也是維護勞動者法定權益的需要。四是各級工會要把好“網絡維權關”一方面要健全網絡，大力推動用人單位特別是具有一定規模的個體私營企業依法建立工會組織;另一方面要真正發揮工會作用，監督用人單位遵守勞動法律法規。總之要通過整體的聯動管理機制，使廣大勞動者無論在哪里從業、無論從事何種職業，都能使自身的合法權益得到有效的保護，從而使社會勞動關系保持和諧穩定，實現長治久安。

圍繞如何規范社會勞動關系，最近一個時期。從根本上代表和維護好最廣大勞動者的合法權益問題，進行了一些工作調研。從基層情況看，勞動關系方面存在問題比較突出，勞動者合法權益受到侵害的狀況不容忽視，建立和規范勞動關系是依法維護廣大勞動者的根本利益、促進生產力健康發展和保持社會穩定的一項十分緊迫的任務，應當引起社會各界的高度重視。

一、勞動關系存在問題及原因分析

國的勞動用工制度發生了根本性的變革，從年國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》至年國家頒布《勞動法》并把實行勞動合同制度作為建立法制化勞動關系的基礎。勞動關系也發生了深刻變化，目前已經基本建立起了與社會主義市場經濟相適應的新型勞動關系。但是隨著所有制結構的變化，特別是個體、私營、外資經濟的發展以及國有、集體企業改制，勞動關系和勞動管理不規范的問題日漸突出，勞動者合法權益受到侵害的情況比較嚴重。從我調查看，主要有以下五類問題：

欺詐勞動者，第一類問題。使從業人員落入“職業陷阱”主要表現是進門前欺騙，進門后訛詐。一些工作限苦、報酬又很低的用人單位，故意欺騙勞動者，以舒適的工作環境、優厚的工資報酬引誘從業人員上當;一些非法職業介紹機構更是以推薦工作為名，暴力索取登記費、報名費等;還有一些“用人單位”與非法職業介紹機構勾結，以招工為名，采取各種手段坑蒙拐騙求職人員，社會上造成了惡劣影響。從錄用職工后的違法行為看，不少用人單位違法違規，強行向職工收取押金、保證金、培訓費、集資款、服裝費等，不交費就走人。有的用人單位竟然把違法收費作為生財之道。

不簽訂勞動合同，第二類問題。勞動者的合法權益難以得到有效保障。一是相當一部分個體私營企業不辦理用工手續，不與勞動者簽訂勞動合同。從對全縣各類企業進行的用工情況檢查看，勞動合同簽訂率不高。二是部分國有集體老企業、困難企業，對放長假、兩不找、長期在外、長休病假等人員，合同到期既不終止又不續訂。三是一些改制企業沒有及時與職工變更或續訂、終止勞動合同，勞動關系不理順，留下許多隱患。這些問題的存在受害者往往是職工個人。

一、引言

勞動關系成立之時，簽訂勞動合同的雙方應按照合同規定履行相應的權利和義務。本文首先對勞動關系進行了基本介紹，然后分析了勞動合同、勞動關系的成立時間和生效時間，最后探究了法律對此提出的相關問題及解決措施，以此加深人們對這一選題的認識和理解。

二、勞動關系介紹及產生依據

1.基本介紹。所謂勞動關系，指的是勞動者和雇傭勞動者的相關用人單位間成立的勞動權利和義務關系，即勞動者所付出的勞動會得到相應的資金回報。該關系以勞動合同為成立依據，合同雙方在簽訂合同的過程中，首先要遵循基本的市場交易規律。勞動法在一定程度上會為合同雙方提供自由選擇權，勞動合同確立之時，需要經歷邀約階段和承諾階段，合同雙方協商一致的前提下明確具體的勞動關系、權利和義務。2.產生依據。為了全面分析勞動關系建立時間，應首先明確這一關系的產生依據，契約關系需要根據相應的契約關系理論成立，同時，在事實的基礎上，促進契約關系成立，其中勞動關系在事實基礎之上會產生法律效力，并且法律會將基于事實的勞動合同視為勞動關系產生的主要依據。

三、勞動合同成立時間分析

勞動合同性質的不同，導致合同成立時間不相一致，勞動合同主要分為兩種合同性質，第一種是諾成性合同，第二種是實踐性合同。其中，實踐合同以標的物交付為成立目標，該合同主要維護義務者的利益，因此，當標的物未能及時完成交付時，此時契約不受法律保護。諾成性合同的成立時間，主要以承諾生效時間為準。合同雙方以文件的形式簽署合同，此時文件蓋章確認后，則標志著合同成立。《勞動合同法》針對此內容也做出了明確規定，即勞動者和用人單位在協商過程中雙方針對即將鑒定的勞動合同達成一致建議，用人單位對其簽字、蓋章后，此時的勞動合同屬于諾成性合同，然而該合同成立時間則依據合同形式來確定。勞動合同應以書面形式來體現，目前，這一形式的法律意義尚未得出一致性說法。口頭合同同樣享有法律保護，它也會對合同當事人的權利和義務有效明確，并且相應的受法律保護。相關法律法規也對此做出了相關規定，即用人單位雇傭勞動者期間，用工期間應按照事先約定的具體報酬開展用工行為，但當報酬約定未明確，那么則應改變參照規定，不能按照口頭合同的形式予以處理。當用人單位未能及時補辦書面形式的勞動合同，那么用人單位需要對勞動者支付雙倍工資，同時，還需承擔一定的法律責任。從上述分析中能夠看出，勞動合同所具備的屬性具有兼顧適用性，具體表現為口頭合同和書面形式的合同。

創建勞動關系和諧企業是協調勞動關系的現實需要，是構建和諧企業的重要內容，是促進企業健康發展的根本保證。酒店充分認識到創建活動的重要性及必要性，將其擺上重要議事日程，納入企業管理的體制、機制和制度中，始終堅持以人為本的經營管理理念，尊重員工的創新精神，發揮工會作用，開發企業活動源泉，不斷提高經營管理水平，取得經濟和社會效益雙贏。

一、堅持平等協商，大力推進制度建設，實施勞動保護。

目前社會和諧勞動關系問題越來越重要，酒店非常重視維護職工權利，努力保障職工安全與健康，全面啟動勞動保護工程。

1、成立勞動關系和諧企業領導小組，結合實際，擬定實施方案，活動又組織、又計劃。依法簽訂工資協商和集體合同制度，落實勞動保障措施，健全勞動爭議調解組織和各項勞動安全生產制度，確保員工享有勞動成果。

2、切實維護女職工權益保護，酒店女職工所占比例為75%，起著主體作用。與企業簽訂女職工權益保護專項協議，還具體落實女職工“四期”保護、男女同酬、平等教育，組織美容及其他女性知識講座，增強她們衛生保護意識，開展學習、培訓、再教育工作，提高她們服務意識和能力，調動她們學技術、鉆業務的積極性。

3、實施工資改革方案，依照國家標準按時足額發放工資，增加員工工資收入以及與企業效益同步增長。今年年初，為進一步探索企業增效增資的協商制度，實施了記件工資制度，首先在房務部試行，使員工勞動報酬更趨合理，進一步調動工作積極性，提高效益。

摘要：隨著信息化進程的不斷深入以及信息技術和信息產業的迅速發展，作為最重要社會關系之一的勞動關系已經受到了沖擊。移動互聯網時代中的勞動關系從屬性特征逐漸減弱，趨于靈活化、社群化、平等化，由此造成勞動法理論和實務工作的困境需要通過實踐理性的回應。構建多元化勞動法律制度是規制移動互聯網時代中的勞動關系較為理想的制度選擇，是增強勞動法理論內在包容性、擴充勞動法適用空間，順應快速發展的社會需要。

關鍵詞：移動互聯網；勞動關系；非典型勞動關系

“互聯網+”時代的網絡平臺以其通信功能、社交功能、信息存儲功能和移動共享功能改變了傳統意義上的勞動力市場和勞動關系。依托互聯網媒介的創新創業推動了生產可能性曲線的外沿，產生了新業態模式，擴大了經濟生產的規模。借助分享經濟的理念，企業以靈活方式創造崗位，構成全新的勞動力市場，勞動關系也從穩定單向維度向靈活多元維度發展。然而，“勞動關系二元論”觀點認為的劃分勞動關系和勞務關系的區別，非黑即白的認定標準缺乏彈性空間，難以適應移動互聯網空間中靈活多變的用工形態。一方面，從宏觀層面看，國家政策重點引導“互聯網+”戰略和大數據技術發展，促進產業結構轉型升級，實現全生產要素的最大化配置。移動互聯網技術延伸了勞動過程時間和空間的范疇，圍繞勞動關系認定的新型勞動紛將呈爆發式增長。勞動關系的穩定影響社會經濟政治的穩定發展，現實的需要要求我們在法律制度層面對勞動關系轉型作出回應。另一方面，從微觀層面看，互聯網從PC端走向移動互聯網嵌入式應用，科技進步快速改變人類的生產生活方式。勞動者借助社交媒體平臺接受傳播信息更為快捷，勞資雙方信息不對稱的格局有了微妙的調整，其后果是勞動者議價能力提升、社群集合頻繁以及維權意識的蘇醒，勞動力市場內部勞資雙方行為偏好的張力擴大加劇了雙方沖突，只有理性分析勞資雙方價值選擇的沖突才能有效采取平衡策略，適應移動互聯網技術發展對勞動力市場和勞動關系的沖擊。

一、移動互聯網技術下勞動關系的轉型

《2017移動互聯網報告》指出，2016年我國移動互聯網信息服務市場總收入達到13786億元，同比增長12%，對GDP增長的貢獻約為1.52%。移動互聯網新產品、新應用、新模式不斷涌現，帶來蓬勃發展的生機與活力，引領新型經濟模式，催生信息消費新業態[1]。移動互聯網技術的應用促進新型商業模式創新引發勞動用工形態的轉變，移動互聯網技術與大數據技術深度融合給勞動關系帶來了革命性的影響。（一）勞動關系靈活化。隨著互聯網在各個行業和領域的普及與其他通信設備的家庭化、生活化，商品生產型經濟向服務型經濟的轉變，工作時間和工作地點邊界變得模糊，呈現較強隨機性和靈活性[2]。“網約車”、“淘寶兼職”、“好廚師”等新型用工方式都是企業借助移動互聯網技術探索輕資產商業模式運營的典型。以共享經濟業態下的“網約車”為例，雇主只要通過手機應用終端就即可實現對司機承運服務過程的管理，司機也可以根據自身的需求通過手機應用終端決定是否接單，工資、績效考核等日常員工管理都可以通過手機終端遠程操作，雇主和司機之間的勞動關系趨于靈活化。移動互聯網技術為服務型經濟商業模式創新提供了技術支持，導致勞動力市場供求雙方利益需求的變化，影響企業用工模式的選擇和勞動者就業方式的轉變。供給側改革要求企業轉變生產方式，由勞動密集型企業向知識密集型企業轉型，實現組織平面化和人力資源管理精簡化，企業對于非核心崗位會選擇大量勞務外包或者短期勞動合同等用工方式，以降低企業人力資源成本。（二）勞動關系社群化。社群就是基于一定的傳播媒介聚合到一起，進行信息傳播、情感交流、文化和價值共享的群體[3]。網絡虛擬社群的出現建立于互聯網傳播媒介的進步，諸如“微信”、“QQ”等手機終端應用社交媒體正在改變人們的交往模式,陌生人社會和碎片化的社會重建著我們的社會關系。由于人具有“人以群分”的交往傾向和網絡社群的聚合效應，使從事相同職業、有共同勞動權益訴求的勞動者通過互聯網社交媒介傳播信息和交換信息，勞動者團體化和組織化的程度逐步提高，個體勞動爭議極易發展成集體勞動爭議。伴隨著勞動者維權意識的提高，個體勞動者的權益受到侵害時，通常會選擇在微博、微信朋友圈、論壇等社交媒體上將勞資糾紛曝光，以尋求具有相似情況的勞動者集合成群，形成權利共同體，維護勞動權益。（三）勞動關系趨向平等化。“從屬性”理論下判斷勞動關系與否嚴格遵守“人格從屬性”、“經濟從屬性”、“組織從屬性”三項標準。移動互聯網技術的應用改變了生產生活方式，勞動關系是最重要的社會關系之一，根據馬克思經典的生產力與生產關系對立統一的唯物辯證法，科學技術發展是生產力發展的表現，具有生產關系屬性的勞動關系必然要隨之轉型。傳統的“資強勞弱”的勞資力量失衡狀態趨向與勞動關系平等化方向發展。一方面，移動互聯網技術是信息整合傳播的平臺，網絡平臺和社交媒介打破了企業信息壟斷而形成的信息不對稱格局，信息鴻溝逐步在勞動者獲取信息能力提升中消失。勞動者通過網絡平臺和社交媒介知曉企業運營動向，作出職業發展規劃和勞動關系建立的預期判斷。另一方面，網絡和移動智能設備的普及促成了網絡差序格局的形成，網絡差序格局是公民社會在互聯網虛擬社交領域的延伸，微博、微信朋友圈等社交平臺的廣泛使用，改善了勞動者接受信息的弱勢地位，通過互聯網勞動者能夠第一時間獲取到企業侵權報道、國家普法宣傳、專家學者對于勞動糾紛案件的法律分析的信息。暢通的信息獲取渠道激活了勞動者的維權意識和維權手段，勞動者對于自己的法定權利有了更加明確的認識，轉變被動消極的角色以積極姿態通過法律或者非法律的途徑維護自己的合法權益。

二、移動互聯網技術下勞動關系轉型的價值選擇

一、關于用人單位團體的思考

用人單位團體，在國外稱雇主協會，是由用人單位依法組成的，旨在代表、維護和增進各用人單位（雇主）在勞動關系中的共同利益而與工會抗衡和交涉的團體。它作為勞動關系協調機制的一個要素而存在，對實現勞動關系協調的社會化和組織化具有不可替代的作用。

我國目前還不存在用人單位團體。在政府、勞動者和用人單位三方參與勞動關系協調的實踐中，盡管企業主管部門或企業家協會曾經或仍在充當用人單位方面代表的角色，但都缺乏法律依據和理論依據。企業主管部門是代表政府管理企業的行政機關，與作為社團的企業團體不是同一類主體。企業家協會雖然屬于社團，但畢竟是企業家的團體而非企業的團體，并且，由于其成員只限于國有企業經營者而不具有普遍的代表性（不能代表非國有企業）。

用人單位團體缺位，在計劃經濟中還未嘗不可，而在社會主義市場經濟中則有明顯弊端。這主要表現在：（1）不利于勞動關系的協調。歷史和現實均已證明，“三方原則”是勞動關系協調機制中關鍵的構成部分。用人單位團體缺位，意味著“三方原則”名不副實，從而無法形成完善的勞動關系協調機制。（2）不利于勞動關系當事人雙方利益的保護。企業主管部門作為企業代表參與勞動關系協調，實際上使“三方原則”中的“三方”變成“兩方”。這就會造成兩種可能：一是企業方由于沒有實際的利益代表，其利益可能得不到公正的保護；二是工會作為社團較之作為行政機關的企業主管部門處于弱勢地位，加之勞動部門和企業主管部門都是行政機關，就可能使勞方利益得不到公正保護。（3）不利于勞動力市場的正常運行。實行“三方原則”的勞動關系協調機制，為現代市場經濟所必須，也是勞動力市場運行機制中所必要的組成部分。用人單位團體的缺位，就會影響到勞動關系的和諧穩定，從而不利于勞動力市場的正常運行。（4）不利于同國際上通行的勞動關系協調制度接軌。現代市場經濟是全球化市場經濟，要求實行國際上通行的許多制度。我國作為國際勞工組織的成員國，無疑應當使我國勞動制度盡可能與國際上通行的勞工制度接近或靠攏，而用人單位團體缺位則與此相悖。

我國盡管至今沒有用人單位團體，現實中卻已存在若干種以企業或經營者為成員的團體，即工商業者團體，只不過其成員不是以用人單位身份加入團體而已。例如，企業家協會、私營企業協會、個體工商戶協會、鄉鎮企業協會、外商投資企業協會、商會、工商業聯合會等。于是，用人單位團體的建立，有兩種可供選擇的方式，即“借用”或新建。

所謂“借用”，是指以現有的工商業者團體作為用人單位團體，即賦予它們以用人單位團體的職能，由它們作為用人單位方代表參與勞動關系協調。這可以利用既有的社會組織資源，盡快解決我國用人單位團體缺位問題，并且降低建立用人單位團體的成本。但是，工商業者團體呈現多元化格局，各自只在一定所有制范圍內具有代表性，無論哪種團體都不能統一代表各種所有制性質用人單位。

澳門《勞動關系法》所包含的這種人文主義關懷體現了以人為本的立法理念，這是西方法律思想和我國儒家精神所共通的，也是新時期我國法制建設所追求的，對于勞動關系的良好運行，對于和諧勞資關系的構建，對于保護勞動者的人格尊嚴和實現勞動者的自我價值具有重要的意義。改革開放以來，黨和政府正在社會主義法制建設方面取得了舉世矚目的成就，隨著法律制度的與時俱進，新時期的法制建設更要重視人文主義的關懷，具體到勞動法律法規來說，澳門新《勞動關系法》具有很好的借鑒意義。

一、澳門《勞動關系法》的法律細化

法國啟蒙思想家、法學理論奠基人孟德斯鳩在《論法的精神》一書中寫道：“一切有權力的人容易濫用權力，這是萬古不變的經驗，防止濫用權力的辦法，就是以權力制約權力。”他所講的權力指的是國家的強制力，這種力量以法律為載體，而法律則以國家的意志為轉移，要體現出最廣大人民根本利益。因此，法律的制定必須遵循精細化的原則，這樣才不會導致授權不明，才能維護公眾的利益。內地一直以來的立法相對來說比較粗略，很多方面的條款，宣誓性的比較多，授權性的比較多，兜底性的比較多，而對相關權利義務精細的規定不足，同發達國家相比，有一定的差距。下一步如何進行精細化的立法，是一個很重要的問題。作為當年葡萄牙的殖民地，澳門長期受到西方法律制度的影響，其立法的精細化程度比較高，這可以從《勞動關系法》的一些細節性規定中體現出來。該法第十三條規定了雇主必須以簿冊、數據卡或信息系統記錄有關雇員的數據，而記錄中需要載明的事項該法律就規定了九條。第二十六、二十七條規定了雇主同已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人建立勞動關系的原則，該原則分成一般原則、例外情況和錄用條件三大方面，具體包括了十一項條目。而內地的相關法規中，僅僅只有《勞動法》和《未成年人保護法》規定，雇主不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、危害未成年人身心健康、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動或者危險作業，以及不得安排其從事其他禁忌從事的勞動，應當對未成年工定期進行健康檢查。總共只有三條，還不到澳門一部《勞動關系法》相關規定的三分之一。法律細化方面的差距還有許多，例如澳門《勞動關系法》第五十條規定了合理缺勤和不合理缺勤的具體情況，具體包括十二個條目，這就為雇主制定本單位的規章劃定了準則，防止出現不合理的單位規章制度。第六十一條則載明了月薪、日薪和時薪的具體計算公式。這些都是內地勞動法律法規所未載明的。通過澳門《勞動關系法》與內地勞動法律法規的比較，可以看到澳門在勞動立法方面，精細程度要超過內地。同樣關于用工平等原則的條款，澳門《勞動關系法》規定，任何雇員或求職者均不得在沒有合理理由的情況下，尤其因國籍、社會出身、血統、種族、膚色、性別、性取向、年齡、婚姻狀況、語言、宗教、政治或思想信仰、所屬組織、文化程度或經濟狀況而得到優惠、受到損害、被剝奪任何權利或獲得豁免任何義務。而內地《勞動法》僅僅提到，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。雖然兩部法律都提出了用工平等這一原則，但較之澳門的勞動法規，內地的法規相對過于簡略，使得在有些情況下，致使法律的適用出現無章可循的問題。

二、完善內地勞動法律法規的思路

截止2012年末，內地勞動就業人數達到7.6億，構建和諧的勞資關系，無疑已經成為構建和諧社會工作的重中之重，作為調整勞資關系的《勞動法》和《勞動合同法》，其內容需要得到進一步地完善，以適應新時期發展的需要。澳門《勞動關系法》立法上的人文主義關懷和精細化，給內地勞動法律法規的進一步完善提供了很好的借鑒。立法注重人文關懷，為和諧社會增添光彩。勞動法律是調整勞資關系的法律，更是調整人與人之間關系的法律，這就需要法律的制定要以人為本。現階段內地勞動法律法規雖然在保障勞動者基本權利方面越加充分完整，但其著眼點主要集中在經濟利益和人身安全的角度，缺乏人格和精神層面的全方位保護，例如，勞動者隱私權和勞動者人格尊嚴權的保護并未在勞動法律中體現。而現實生活中，侵犯勞動者隱私和人格尊嚴的惡性事件時有發生。沒有勞動法律上的具體規范，勞動者的隱私權、人格尊嚴權等精神層面的權益就不能得到切實可靠的保障，也就不能全面正確貫徹憲法中保護公民隱私權和人格尊嚴的原則性規定。因此，在勞動法律法規的完善過程中，具有人文關懷的相關法條應當得到不斷補充。例如，借鑒澳門《勞動關系法》的規定，將保護員工個人隱私等方面的內容寫入法律。在這一點上，部分內地新制定的法律樹立了很好的榜樣，如新修訂的《老年法》強調了贍養人對老年人有提供精神慰藉的義務。

近些年來，受經濟利益驅使，用人單位違反勞動法律法規的行為普遍存在，而隨著勞動者勞動維權意識的不斷增強，與用人單位在勞動關系存續期間所產生的矛盾也日益增多，導致勞動爭議案件數量激增。這迫切要求勞動法律法規的進一步細化，保證司法機關和勞動仲裁機構在處理勞動爭議案件時有法可依。內地勞動爭議的焦點主要集中在勞動報酬和經濟補償金等方面。針對這一現象，在新一輪的勞動法律立法工作中，應該著重考慮勞動報酬和經濟補償金標準的細化。以經濟補償金為例，《勞動合同法》中規定經濟補償金的支付標準是以勞動者的月工資為基數，但在實際操作中，勞動者的月工資分為基本工資、應發工資和實發工資之分。這就導致部分用人單位以此著手，想方設法降低經濟補償金的支付額度，從而導致勞資雙方出現爭議。因此，《勞動合同法》對經濟補償金支付標準做一個明確的細化解釋，很有必要。隨著社會的發展，勞資之間會出現越來越多的新情況、新問題，勞動法律的精細化，勞動法律體系的不斷完善，對于緩解勞資矛盾，建立和諧的勞資關系無疑會產生重大的積極意義。

摘要：隨著我國社會主義市場不斷完善，勞動合同的重要性越來越突出。勞動合同是確立勞動關系的理論基礎，也是重要法律依據。在2008年，我國新頒發了《勞動合同法》，其主要針對勞動合同制度的實施進行進一步的完善，提供更為健全的法律保障。但因各種因素的影響，用人單位、勞動者本人對勞動合同并未有足夠的重視，導致雙方的利益都沒有得到充分保障，一旦發生利益糾紛，缺乏確立勞動關系的重要依據。因此，勞動合同在實施過程中，存在諸多問題，影響到社會主義和諧勞動關系的構建。

關鍵詞：法律范疇；勞動合同；勞動關系

隨著普法活動的進行，勞動者法制意識不斷增強。勞動者在日常經濟活動中，越來越重視勞動合同。勞動合同是確立勞動關系、明確用人單位與勞動者的權利義務的法律依據。在市場經濟發展中，勞動合同的地位愈加凸顯。然而勞動合同的實施中問題較多。本文將勞動合同法作為討論中心，對勞動合同在簽訂履行中的法律問題作詳細分析。

1勞動合同與勞動關系的基本內涵

1.1勞動合同。根據《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第十六條第一款規定，勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。按照該規定，勞動者加入用人單位，在單位中承擔某工種、崗位、職務時，應遵守相關規定；而用人單位需提供勞動條件、勞動報酬，并保證勞動者保險、福利等。用人單位的行為需與簽訂的協議一致，勞動者也應按照協議承擔相應責任、義務。1.2勞動關系。勞動關系，也就是由勞動形成的社會關系。在實際經濟活動中，勞動關系是指基于國家勞動法下所形成的勞動法律關系。其中雙方當事人都受到的勞動法律的約束，雙方都享有相應的權利，并承擔相應的義務。而雙方的權利及義務的具體實現過程，主要依賴于國家強制力進行保障。按照勞動法律關系中的相關規定，勞動者必須加入某一個用人單位，參與相關的生產勞動，并遵守單位所制定的相關制度、條例；而用人單位方則按照相關規定，支付相應的報酬給勞動者，并為其提供工作條件，改進其物質文化生活。1.3勞動合同與勞動關系。勞動合同的本質是合意而非書面形式，無書面形式的合意依然是勞動合同。以此為出發點，則必須承認不是用工而是勞動合同在建立勞動關系。在勞動關系內容確定方面，勞動關系中雙方地位失衡導致其他勞動關系協調機制的介入，但這些機制并非要排除私人自治安排勞動關系內容的可能。與其他機制相比，在有利原則的前提下，勞動合同在確定勞動關系內容上具有功能和效力上的優先性；若動態地理解勞動合同，則勞動合同也可以適應勞動關系持續發展的需要。在勞動關系的終止上[2]，勞動合同也可用以安排勞動關系的終止。勞動關系在勞動關系協調中的重要地位既是由勞動者作為私人的本性決定的，也是由市場經濟條件下市場調配資源的屬性決定的。

2法律范疇下的勞動合同與勞動關系分析

本文作者：王月春工作單位：西安財經學院文法學院

隨著我國市場經濟的不斷發展,勞動者的擇業自主權和用人單位的用工自主權都得到了現行法律的確認。進而,雙重勞動關系在現實生活中大量出現。是否應承認雙重勞動關系的合法性以及如何對雙重勞動關系進行規制,成為迫切需要解決的問題。

一、雙重勞動關系的界定

雙重勞動關系是指一個勞動者同一時期內與兩個不同的用人單位建立的勞動關系,或事實上存在兩個勞動關系,每個關系都符合勞動關系的構成要件[1]。這里的雙重勞動關系包括兩個或兩個以上的勞動關系,既可能全部是勞動合同關系,也可能全部是事實勞動關系,還可能部分是勞動合同關系、部分是事實勞動關系。雙重勞動關系具有自身的特征:¹雙重勞動關系中一個勞動者面對的是兩個或兩個以上的用人單位;º這兩個或數個勞動關系發生在同一段時間內;»勞動者與每一個用人單位存在的關系都符合勞動關系的構成要件。雙重勞動關系在我國實踐中的不同表現形態分為三類:¹國企改制過程中產生的下崗人員的雙重勞動關系。在計劃經濟向市場經濟轉變的過程中,大量國有企業進行了改制,其中包括采取減員增效的措施,國家對此出臺了相關政策法規,允許和鼓勵企業職工下崗和停薪留職、自找出路。這些下崗職工一方面與原單位保留勞動關系,另一方面在其他單位從事有報酬的勞動,建立了事實勞動關系。此種雙重勞動關系的產生有其特定背景,不是雙重勞動關系的常態,隨著國有企業改制的完成,此種類型的雙重勞動關系將逐漸消亡;º非全日制用工形成的雙重勞動關系。5勞動合同法6第68條規定,非全日制用工是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。第69條第2款規定,從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同,但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。這樣兩個或兩個以上的非全日制勞動關系組成此種雙重勞動關系;»兼職形成的雙重勞動關系。廣義上的兼職包括所有雙重勞動關系的表現形式,本文從狹義上將兼職限定為除前述兩種形態以外勞動者在一個時期內,同時在兩個以上單位從事雙重或多重的有報酬的職業勞動,形成了此種雙重勞動關系。

二、雙重勞動關系的合法性

(一)現行法律對雙重勞動關系合法性的規定

摘要：新型行業的用工特點與傳統行業有著較大差異。對于新業態下的用工關系是否應認定為勞動關系，是目前司法實踐中所面臨的難題。傳統的要件齊備式的認定方法過于僵化、抽象，已無法適應當前靈活復雜的用工形勢。本文從司法裁判的角度對當前新形勢下，勞動關系認定的難點進行分析，并在此基礎上探索新業態下勞動關系的司法認定應秉持的價值理念和司法裁判要點。

關鍵詞：新業態；勞動關系；從屬性；合意

隨著我國經濟發展進入新常態，以互聯網為平臺的新興業態蓬勃發展，網約車司機、外賣配送員、網絡直播藝人等諸如此類的新型用工行業紛紛出現，各種APP平臺給人們的生活帶來了許多便利。然而，新業態行業的經營用工模式與傳統行業存在諸多差異，其靈活的勞務給付方式、松散的管理模式、多樣化的計薪方式等給傳統勞動關系理念帶來了全新的挑戰。有關新業態平臺企業與勞務提供者之間的用工糾紛案件開始逐漸顯現。目前，對于如何認定平臺公司與服務提供者之間的法律關系，司法實踐中尚未形成統一的標準。從已有的一些司法判例來看，各司法機關對此認定不一。我國目前關于勞動關系認定的立法內容有限、位階不高，對于新型用工形態的認定尚存在法律空白。因此，如何界定新型行業的用工性質已經成為司法實務部門亟待解決的難題。

一、新業態下勞動關系司法認定的困境

1.新業態的特點。新業態下的用工關系與傳統的勞動關系雖同屬勞務提供者通過向用工主體提供勞動而獲取一定報酬的社會行為，但在“互聯網+”背景下，勞動力市場的靈活性得到極大增強。勞務提供者在服務過程中具有相當的自主性和獨立性，其收益也更具經營性，這些都與傳統勞動關系有著顯著差異。新業態行業主要體現以下特點：（1）約定模糊，關系混同。傳統勞動關系中的勞動者一般與用人單位簽訂勞動合同。合同約定的主要為工作職責、勞動報酬、工作時間等內容，雙方法律關系的性質清晰，權利義務的內容明確。而新業態行業中的從業者與公司之間法律關系的性質則難以界定，雙方簽訂的合同中涉及的內容廣，且較為籠統。往往既存在具有勞動合同性質的條款，也存在合伙、居間、等民事合同性質的條款。此類合同具有綜合屬性，雙方關于權利義務的約定較為模糊，關系混同；（2）管理模式較為松散。體現在考勤模式、安排勞動的方式、勞動獎懲權的行使、規章制度的適用等方面。傳統行業的勞動者與用人單位之間有著緊密的聯系，勞動者人身依附于用人單位的程度較強。而新業態下的用工關系則較為松散，勞動者與用人單位之間并無緊密的人身從屬性；（3）勞動者提供勞動的自主性較強。傳統行業的勞動者由用人單位決定工作的時間、內容、方式，而新業態下的勞動者提供勞動的自主性較強，往往以自己的技能獨立開展工作，基本不用聽從單位的有關工作指令，可自主決定工作的時間、地點、方式等；（4）以勞動成果分配收入。傳統行業勞動者的收入一般按月結算，金額較為固定。而新型行業的收入分配更注重勞動成果的取得與收益，而非注重勞動的過程與支配。新型行業基本均以提供有效的服務成果作為收入分配的標準，對提供勞務的過程、方式等均不作過多約束。2.新業態下勞動關系認定的難點。難點一：法律法規的缺位與滯后。我國目前可供適用于確認勞動關系的法律、法規較為單一。原勞動和社會保障部的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞部發〔2005〕12號）是目前位階最高的關于勞動關系認定標準的立法，也是司法實踐中應用最多的規定。該通知第1條確立了認定勞動關系的三項標準①，歸納起來為：主體適格、人格從屬、業務從屬。利用該規定來判斷傳統行業中的用人單位和勞動者的關系已經形成非常豐富的司法經驗和判例，但在處理新業態案件時，就遇到窘境了。一個普遍的現象就是新型用工形態中勞動者與用人單位之間符合該規定中的部分標準，但卻不完全符合所有標準。而該規定要求三項標準同時具備，缺一不可。這對新業態下的靈活、復雜用工模式顯然是無法適應的。當前，國家并未出臺專門處理新業態案件的法律法規或司法解釋，在此情況下，勞動爭議審理機構在處理新業態案件時缺乏可供參考的依據和標準。難點二：從屬性特征的模糊化。勞動關系的從屬性特征是勞動關系與其他民事法律關系最顯著的區別，也是認定勞動關系的核心所在。從屬性主要體現在用人單位對勞動者的指揮管理。一般而言，在勞動關系中，用人單位對勞動者的指揮管理程度較強，勞動者享有的自由度較低。而在民事關系中，用人單位的指揮管理程度較弱，勞動者享有的自由度較高。但在民事關系下，用人單位并非完全不能對勞動者進行指揮管理，其往往基于對業務質量的控制，對勞務提供方也會提出一定的要求。由于勞動關系和民事關系中均存在指揮管理行為，區分兩者的關鍵就在于指揮管理的強弱程度，但這種程度并非有一條清晰的界限或標準，而存在模糊地帶。新業態行業的從業者與用人單位之間雖具有某些符合勞動關系的特征，但缺乏傳統勞動關系下緊密的人身依附特征，從屬性特征模糊不清。難點三：“不屬于勞動關系”協議的效力難以認定。實踐中，許多用人單位基于規避風險的考慮，在與勞動者簽訂協議時往往會約定“雙方不屬于勞動關系”。基于民事活動意思自治的基本原則，只要雙方在締約時不存在意思表示不真實、不自由的情形，且協議內容未違反法律法規的強制性規定，即應當認定雙方達成的協議有效。然而，勞動法屬社會法范疇，雙方當事人的意思自治需受到一定的限制。從社會保障理念的角度考慮，勞動關系的成立與否應屬法定范疇，不應由雙方當事人的自由意志決定，且相對公司而言，勞動者在締約時往往處于弱勢地位，故雙方“不屬于勞動關系”協議的效力認定存在難以統籌兼顧的利益衡量。

二、現行認定方法的檢討

企業勞動關系和諧指數計算的指標確定

近年來，國內外關于勞動關系評價的研究日益增多，形成的評價指標紛繁復雜，缺乏較為統一的評判標準。根據目前我國企業勞動關系的特點和發展狀況，通過比對分析已有企業勞動關系評價指標體系，我們選取了由就業培訓及工作環境、勞動合同與制度建設、工資報酬分配、社會保障和工會與勞動爭議5個一級指標，28個二級指標組成的企業勞動關系評價指標體系作為修正的基礎［8］［9］。該指標體系是在參考相關資料和研究文獻基礎上初設評價指標，繼而通過問卷調查對原指標體系進行隸屬度分析和相關性分析，并運用層次分析法確定各指標權重而綜合分析得來的。在修正過程中，我們遵循系統性與層次性、科學性與可行性、可比性與針對性、定量與定性相結合的原則，采用課題組調研所獲得的273家企業的數據，通過探索性因子分析和驗證性因子分析最終構建了由5個一級指標25個二級指標組成的企業和諧勞動關系評價指標體系，如圖1所示。

企業勞動關系和諧指數的計算過程

為了便于客觀和直接的衡量一個企業的勞動關系狀況，我們對改進后的勞動關系評價指標體系進行權重設計，建立企業和諧勞動關系評價指數即企業勞動關系和諧指數。我們采用因子分析的方法確定各指標權重，以信息損失量最小化為前提，以方差貢獻率大小為標準確定權重，方差貢獻率和所賦權重成正比，貢獻率越大，權重越高。在進行評價指標體系修正時的調查數據中隨機選取100個企業為樣本，對經過改進優化后的指標體系進行因子分析，以確定各個一級和二級指標的權重。1．評價指標權重確定（1）一級指標權重的確定。采用SPSS13．0軟件對100個樣本企業的各二級指標數據進行KMO值和巴特利球體檢驗，目的是檢驗數據是否適合做因子分析，結果顯示KMO值為0．803，說明各指標間的相關程度差異不大，數據適合做因子分析。同時巴特利球體檢驗統計量的顯著性概率是0．000＜1％，說明數據相關陣不是單位陣且具有相關性，也說明數據是適宜做因子分析的。我們提取了5個公因子，它們的累計貢獻率達到72．806％＞70％，同時驗證了修正后指標體系的合理性。以每個公因子所對應的特征值占所提取公因子總的特征值之和的比例作為權重，具體方法是對各公因子旋轉后的特征根進行歸一化處理。（2）二級指標權重的確定。對每個一級指標下的各二級指標分別進行因子分析，得到因子載荷矩陣。因子載荷是公因子對變量的重要系數，但在實際運用中可能出現在某些變量上的因子載荷過小，不太符合實際情況，因此采用共同度作為確定權重的依據。共同度是各公因子共同對某一指標的方差所解釋的比例，其值是因子載荷矩陣行元素的平方和，其大小反映該指標對評價概念的重要程度，即該評價指標的重要性，它考慮了所有公共因子的共同作用，對共同度進行歸一化處理即可得到二級指標的權重。經過上述權重的計算，得到最終確定權重的由5個一級指標25個二級指標構成的完整的評價指標體系，改進后的評價指標體系無論從信度還是效度上較之原來的評價指標體系都有了較大程度的改善，如表1所示。2．勞動關系和諧指數計算勞動關系和諧指數計算公式如下：Bk＝∑nki＝1bkiBki；A＝∑5k＝1bkBk其中：A表示企業勞動關系和諧指數；Bk表示勞動關系在其包含的各個一級指標上的得分；bk表示各個一級指標所對應的權重；Bki表示勞動關系在各一級指標所包含的二級指標上的得分；bki表示二級指標所對應的權重；nk表示一級指標中所含二級指標個數（k＝1、2、3、4、5，n1＝3、n2＝4、n3＝4、n4＝7、n5＝7）。各二級指標的得分Bki為同一企業員工對該二級指標評價得分的平均值，即Bki＝（1n1＋2n2＋3n3＋4n4＋5n5）／n，其中：n1是指標打分為1分的總人數；n2指標打分為2分的總人數；n3指標打分為3分的總人數；n4指標打分為4分的總人數；n5指標打分為5分的總人數；n為打分人數之和。

企業勞動關系和諧程度的判斷標準

以改進后的企業和諧勞動關系評價指標體系為依據，運用加權算術平均法進行計算，得出各企業勞動關系的和諧指數，并根據和諧指數的大小對當前企業勞動關系和諧程度進行判斷和評價。為了清晰明確地認識當前我國企業勞動關系狀況，我們對企業勞動關系和諧指數進行分段條件下的概念化處理，如表2所示。當勞動關系和諧指數為2以下的企業是勞動關系危機型企業，該類企業在勞動關系的某個方面或某幾個方面的做法和法律要求的還存在較大差距，員工總體滿意度極低，存在較為明顯的勞資矛盾，企業應引起足夠重視，及時發現勞動關系存在的問題并加以改正，避免矛盾激化；當勞動關系和諧指數在2～3之間的企業為勞動關系預警型企業，該類企業要敲響警鐘，對自身企業勞動關系的現狀進行分析，重視員工的心理訴求，避免勞資雙方地位過于懸殊，將矛盾遏制在萌芽階段；當勞動關系和諧指數在3～4之間的企業為勞動關系良好型企業，企業在薪酬福利、員工培訓、勞動爭議等方面都能較好處理，有利于企業良性的發展；當勞動關系和諧指數為4以上時，該類企業是勞動關系和諧型企業，管理者能夠妥善處理勞資雙方利益，員工有正確合理的渠道表達自己的需求，歸屬感較強和滿意度較高，這是一個企業可持續發展的必要條件。