【摘要】

基于人民主權原則的知情權是一項沒有被憲法規范明確規定的基本權利，能夠通過憲法解釋的途徑獲得，其兼具自由權和社會權的性質，作為自由權性質的基本權利，主要表現為自由獲取信息，排除國家妨礙的權能形態；隨著社會發展，行政機關逐漸成為國家信息中心，公民已經無法僅僅從社會獲取信息以滿足自身的信息需要，請求權能形態獲得較大發展，成為社會權性質知情權的基本特點。

據報道，某日，甲因被與其發生經濟糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打當地的110報警求助，報警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發現場。此時，對方早已離去。據查，派出所距事發現場步行時間為3－5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責，向當地法院提起行政訴訟。訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾于當日向當地的110報警，一審法院駁回起訴。一審判決后，甲向有關領導寫信反映問題，在領導的干預下，甲看見了自己當時的報警記錄，同時也被告知，報警記錄不能給他。后甲因為無法證明110報警指揮中心是否是在接到自己的報警后出動警力而再次敗訴。

問題開始出現，在110報警指揮中心不予配合的情況下，即使甲明知110報警指揮中心有自己的報案記錄，也無法從110報警指揮中心取得該項記錄，那么甲是否有權拿到報警記錄作為訴訟的證據，從而獲得救濟呢？筆者認為，甲能否獲得記錄，必須解決一個關鍵性問題：甲是否有權向報警中心請求獲得報警記錄；如果有權獲取信息，這種權利是什么樣一種權利，基于什么樣的身份關系而獲得？報警中心是否有義務對甲的公開請求作出回答？如有，這種義務是基于何種關系產生？

圍繞這些問題，筆者將按照如下邏輯加以論述。首先，筆者將從報警中心與甲之間的關系加以分析，提出公民甲基于人民主權原則，享有知情權，從而能夠以主權者的身份對基于行政機關身份的報警中心加以監督；其次，對“憲法沒有明確規定知情權從而公民不能享有知情權”的質疑作出回應，提出即使憲法沒有明確規定，但是能夠運用憲法解釋從多項權利的縫隙中解釋出知情權；最后對知情權的權能形態問題作出闡述，提出社會權性質的知情權具備請求國家公開的權能，行政機關負有向公民履行說明責任的義務。

本文的寫作意義在于，隨著市民社會的緩慢形成、市場經濟體制的逐步建立、民主制度不斷完善，國家對行政信息公開制度給予了高度重視，公開制度在各級國家機關中逐步建立起來，《政府信息公開條例》正在起草之中，地方規章也已經實行。但就總體而言，行政信息公開制度仍被視為一種辦事制度，而不是基于人民主權和知情權的一項法定義務，這將導致“公開只是政府自己的事情，是政府機關的一種社會承諾。如何公開、怎樣公開、公開什么，都由政府機關決定，公眾只是辦事制度改革的被動受益者。如果政府機關不公開應該公開的制度或者文件，公眾本身沒有任何渠道可以加以改變。”的后果，而隨著WTO透明度規則的要求以及立法的進展，有必要對這些爭議作出有效回應，以便能更好的參與我國應如何建立行政信息公開制度的討論。

【摘要】

基于人民主權原則的知情權是一項沒有被憲法規范明確規定的基本權利，能夠通過憲法解釋的途徑獲得，其兼具自由權和社會權的性質，作為自由權性質的基本權利，主要表現為自由獲取信息，排除國家妨礙的權能形態；隨著社會發展，行政機關逐漸成為國家信息中心，公民已經無法僅僅從社會獲取信息以滿足自身的信息需要，請求權能形態獲得較大發展，成為社會權性質知情權的基本特點。

據報道，某日，甲因被與其發生經濟糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打當地的110報警求助，報警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發現場。此時，對方早已離去。據查，派出所距事發現場步行時間為3－5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責，向當地法院提起行政訴訟。訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾于當日向當地的110報警，一審法院駁回起訴。一審判決后，甲向有關領導寫信反映問題，在領導的干預下，甲看見了自己當時的報警記錄，同時也被告知，報警記錄不能給他。后甲因為無法證明110報警指揮中心是否是在接到自己的報警后出動警力而再次敗訴。

問題開始出現，在110報警指揮中心不予配合的情況下，即使甲明知110報警指揮中心有自己的報案記錄，也無法從110報警指揮中心取得該項記錄，那么甲是否有權拿到報警記錄作為訴訟的證據，從而獲得救濟呢？筆者認為，甲能否獲得記錄，必須解決一個關鍵性問題：甲是否有權向報警中心請求獲得報警記錄；如果有權獲取信息，這種權利是什么樣一種權利，基于什么樣的身份關系而獲得？報警中心是否有義務對甲的公開請求作出回答？如有，這種義務是基于何種關系產生？

圍繞這些問題，筆者將按照如下邏輯加以論述。首先，筆者將從報警中心與甲之間的關系加以分析，提出公民甲基于人民主權原則，享有知情權，從而能夠以主權者的身份對基于行政機關身份的報警中心加以監督；其次，對“憲法沒有明確規定知情權從而公民不能享有知情權”的質疑作出回應，提出即使憲法沒有明確規定，但是能夠運用憲法解釋從多項權利的縫隙中解釋出知情權；最后對知情權的權能形態問題作出闡述，提出社會權性質的知情權具備請求國家公開的權能，行政機關負有向公民履行說明責任的義務。

本文的寫作意義在于，隨著市民社會的緩慢形成、市場經濟體制的逐步建立、民主制度不斷完善，國家對行政信息公開制度給予了高度重視，公開制度在各級國家機關中逐步建立起來，《政府信息公開條例》正在起草之中，地方規章也已經實行。但就總體而言，行政信息公開制度仍被視為一種辦事制度，而不是基于人民主權和知情權的一項法定義務，這將導致“公開只是政府自己的事情，是政府機關的一種社會承諾。如何公開、怎樣公開、公開什么，都由政府機關決定，公眾只是辦事制度改革的被動受益者。如果政府機關不公開應該公開的制度或者文件，公眾本身沒有任何渠道可以加以改變。”的后果，而隨著WTO透明度規則的要求以及立法的進展，有必要對這些爭議作出有效回應，以便能更好的參與我國應如何建立行政信息公開制度的討論。

一、農村土地金融的現狀

就目前情況來看，我國實行的是農村集體土地所有權制度。隨著社會的不斷發展與進步，社會對農村土地金融發展提出了更高的要求。因此，農村集體土地所有權制度的弊端日益凸顯出來，一定程度上阻礙了農村土地金融和農村經濟的良好發展。具體來講，主要體現在以下三個方面。

1.未明確確定“集體”這一概念。

一方面，在《中華人民共和國土地管理法》中，已明確規定農村的土地屬于集體。另一方面，對于“集體”這個概念的界定卻比較模糊。《土地管理法》、《民法通則》中雖然都有關于“農民集體”的表述，但沒有良好解決“農民集體”同農民個人的利益關系。因此，我國農村土地產權主體出現模糊不清的現象，從而導致土地流轉的利益主體虛化，不能良好適應現代農業的發展要求。

2.土地抵押權上的矛盾。

在農村土地產權制度下，土地抵押權是其權能內容之一。就目前我國關于土地抵押權的立法來看，存在不一致性。在《農村土地承包法》中，規定農村土地可以被轉讓、抵押等。但是在《擔保法》中，又規定歸集體所有的土地（比如宅基地、耕地等）使用權不能抵押。因此，根據《擔保法》中的規定，農民的宅基地、耕地等的抵押權受到法律的限制。

摘要:1978年中國公訴工作隨著檢察制度的重建而獲得重生,并隨著我國社會主義法治建設的加強而呈現在權能多元化的基礎上不斷專業化的趨勢。但是在實踐發展過程中,還存在一定的弊端,如權能不夠細化、專業化無序等。今后,公訴工作必須一方面合理細化權能,同時加強專業化建設的系統性。

關鍵詞:公訴權能多元化專業化

1949年新中國成立,伴隨而來的是一個全新法律體系的建立和發展。在繼承革命根據地檢察制度和借鑒蘇聯經驗的基礎上,我國初步建立了嶄新的檢察制度,公訴工作作為檢察工作的核心組成部分之一,也逐漸發展和完善起來。但是從1956年直至1968年,中國的檢察工作經歷了一系列的波折,至1968年中國取消檢察院建制,檢察工作也隨之走向了全面蕭條。1978年以后,總結以往經驗教訓,中國的檢察工作隨著檢察制度的完善,不斷走向科學和健全。在這個過程中,公訴工作展現出一個權能上多元化、機制上專業化的發展趨勢。而這樣一種趨勢,也暗示出中國公訴工作的發展前景。

一、公訴工作三十年以來的發展

公訴工作的開展從本質上而言,就是一個公訴權預期目的不斷實現的過程。然而,作為司法權力的一種,公訴權不可避免地體現出權力發展的自然特征,即“從權力產生之初,它就顯示出兩種截然相反的發展趨勢:一方面,它隨著國家在社會生活中的逐步強大而不斷地擴張;另一方面,自身又經歷著不斷向社會分解的過程。”〔1〕在這個過程中,公訴工作展現出一個權能上多元化、機制上專業化的發展趨勢。

(一)公訴職能多元化發展

[摘要]用益物權與所有權分別屬于物權法中的他物權與自物權，因此，兩者之間存在著十分密切的聯系。正確認識兩者的關系，是物權法理論的一個十分重要的問題。從用益物權與所有權的關系上說，用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，是所有權行使的一種方式，是對所有權的一種限制。

[關鍵詞]用益物權所有權權能分離所有權社會化

在物權法上，用益物權與所有權之間存在著十分密切的關系。但學說上關于二者之間的關系，一直存在著模糊的認識。筆者認為，用益物權與所有權之間的聯系，主要表現在以下幾個方面。

一、用益物權是以所有權為基礎而產生的權利

用益物權是支配他人之物的一種物權，這就表明用益物權與他人之物的所有權之間存在著一種天然的聯系。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能。在財產歸屬不明的情況下，財產的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權的存在，用益物權也就喪失了存在的基礎。“所有權相對于其他物權也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權均從屬于所有權，并且可以說它們體現所有權。一切其他物權，至少在其產生時，均以所有權的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，故理論上一般認為用益物權具有派生性，是由所有權派生出來的權利。對此，法國民法上并沒有“用益物權”的概念，此類權利被稱為“所有權的派生權利”，但其實質與用益物權并無區別。[2]但是，在用益物權與所有權的這種關系上，有學者提出了不同的觀點。

第一種觀點認為，在羅馬法上，他物權的出現早于所有權。[3]因為，所有權(dominium)的形成是地役權和用益權產生的結果。同時，從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從《學說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益權。[4]他物權的產生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應這種要求而產生的。[3](14)筆者認為，這種觀點并不準確。實際上，在羅馬法上，地役權和用益權的出現也是以所有權為基礎的，只不過這種所有權不是完全私有意義上的所有權，而是公有意義上的所有權。羅馬最早產生的役權是耕作地役權，它是由土地公有制之土地使用規則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態。《十二表法》第7條已有關于通行、導水等的規定，只是尚未形成地役權的觀念，認為役權即為所有權。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權與所有權并沒有明顯的劃分，但地役權是在所有權的基礎上產生的這一點應是無疑問的。對此，意大利學者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——主權原型中產生出來的。”[6]

摘要：采用“注冊制主義”制度取得商標權的國家，對注冊商標權進行了完整且全面的保護，而對于商標先用權的保護規定不足且保護力度弱于注冊商標。我國現行《商標法》對商標先用權給予了保護，但是因對該項權利權能的認識不足導致司法適用不能很好地實現權利內容。本文圍繞如何在把握商標先用權權能的基礎上，以實現該制度的司法適用展開論述并提出相應建議措施。

關鍵詞：商標先用權；權能；適用；司法建議

一、商標先用權的權能及其限制

商標先用權，是指在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原范圍內繼續使用該商標的權利。作為商標領域一項重要的制度，商標先用權應當是一項獨立的民事權利，而不能僅僅是一種在商標侵權領域中對抗注冊商標權人的抗辯理由。在實體范圍內，在先使用權可以體現為先使用人在法律允許的范圍內使用該商標，以及能夠以此項權利有條件對不當注冊行為加以限制。（一）商標先用權的權能范圍。權能是權利的要素，是權利的作用或實現的方式，也是權利人為實現其權利所體現的目的利益依法所能采取的手段和體現權利人的意思支配力的方式。就商標先用權的權能來看，在我國《商標法》中，凡是涉及商標先用權的規定，一般都是相對商標專用權論及的，而作為“用”取得權利的商標先用權，必然與“注冊”取得權利的商標專用權產生權利上的沖突。在注冊制國家，一般認為，商標專用權就其內容而言，乃是權利人的專有使用權以及排斥他人做相同或近似使用的權利，即專有使用權和排他權。注冊商標的專用權是完整且全面的，整部《商標法》無論從程序階段還是實體階段都對其給予了系統的保護。與商標專用權相比，商標先用權則集中體現在注冊管理的程序階段，在實體層面上卻是隨著該權利在不同情形下其權能得以充分地發揮作用。商標先用權不能僅僅作為侵權抗辯的一種事由，還包括使用、禁止以及與注冊商標權利共存等權能。這些權能在不同的情形下發揮著作用，以系統功能的方式實現權利人的商標先用權，具體分析如下：商標行政管理階段，商標先用權的權能主要集中在商標的授權確權程序中，可以稱之為商標先用權的“禁止權能”。從我國《商標法》來看，禁止權能主要包括以下幾種情形：涉及未注冊馳名商標的第13條第2款的規定；第15條關于注冊人未經授權，不正當搶注被人或者被代表人的在先使用商標的規定；第32條禁止惡意搶注的規定，以及由以上三個法條而引申出的第33條對注冊商標申請的異議，第46條對已注冊商標的無效宣告請求的規定。商標先用權的禁止權能是商標制度影響的后果，體現了商標注冊制主義下“使用取得權利”與“注冊取得權利”的利益平衡。在使用制主義國家，由于承認商標使用與注冊同等的地位，對未注冊商標的保護內容已經超越了商標先用權的權能內容。而在我國這樣的注冊制國家，一方面鼓勵商標注冊，對注冊商標給予專有的全面保護；另一方面，為了促進商標的實際使用，又必須兼顧商標權的私權屬性，一定程度上給予未注冊先使用商標保護，但這種保護是有條件、有限制的，在《商標法》授權確權程序中便表現為維護注冊商標制度的穩定性、打擊不當注冊行為。這其實也就是商標先用權“禁止權能”存在的根基所在。商標侵權領域，商標先用權的抗辯權能得以發揮。商標先用權抗辯權能的內容是先使用者在被注冊商標者控訴侵權的時候，可以以其商標先于注冊商標使用而進行抗辯，免除停止使用和賠償損失的責任。在商標先用權的抗辯權能發揮效用的時候，存在著“合法”的注冊商標與未注冊商標的共存狀態，二者之間是一種真正的權利沖突。“抗辯權能”存在的根本在于其“先使用”而獲得的自然事實權利，與已經通過“注冊”授權獲得的法律權利的沖突之間具有共同的權利客體，在行使上會發生抵觸和不相容性。在商標專用權和商標的在先使用權發生的沖突中，商標的專用權具備合法的權利行使以及實質要義，但如果不顧及商標因先使用而產生的事實自然權利，一概認定其侵入了專用權的權利領域，將是極為不公平的。要深刻理解商標在先使用的抗辯權能，需要深入理解支撐抗辯存在的內在因素，即基于商標先使用而產生的權利與注冊商標的專用權之間產生的權利沖突，是一種合法的權利沖突，不具有違法性。我國《商標法》規定先使用商標者能在原有商品上繼續使用———商標的使用權能。商標先用權中的“用”行為可因注冊商標者的侵權主張而劃分為兩個階段。在侵權主張之前，是真正的相對于注冊商標的“在先使用”，這部分使用是“先使用權利”產生的源泉，因使用并不斷積累商標的影響力和凝聚其中的商譽，這部分構成了權利的客體。在商標侵權發生后，商標先用權的“繼續使用”是相對注冊商標的消極權能———排他權而言的。在一般情況下，注冊商標權利者可以禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，以禁止他人的侵害行為，即在這種情況下，被控侵權者往往會因行為違法而停止隨后的使用行為。商標的先使用則不同，由于其不屬于違法的權利沖突，那么“繼續使用”便成為商標先用權的一項當然的權能內容。（二）我國商標先用權的權能限制。我國《商標法》中明確規定了商標先用權，但與注冊商標專用權相比，商標的先用權無論是權能內容還是效力范圍都不如注冊商標專用權強大。雖然我們在強調對商標先用權的保護，但是不得不講，在一個國家，對于特定的社會現象設定法律規范是由該國的發展現狀和法律傳統決定的。我國目前明確了對商標先用權的保護，是我國《商標法》日趨與國際立法接軌，但也應根據基本法理和具體法律實踐對商標先用權以一定的限制，以便司法實踐把握。法律對商標先用權的限制應具體表現為：1.商標先用權對“禁止權能”的限制。在商標先用權的“禁止權能”方面，先使用商標者能夠禁止的是具有“惡意”性質的商標注冊申請和已經獲得注冊的商標。而對善意的注冊商標申請以及已經形成事實效力的注冊商標，先使用商標者是無權禁止的。對于已經獲得注冊的商標，如若注冊時出于善意，那么形成的注冊商標權利與商標先用權之間便不構成違法的權利沖突。合法存在的權利沖突允許共存，任何一方無權通過行政程序使另一方歸于無效。2.商標共存狀態下，商標先用權的“繼續使用”權能限于在原有范圍內使用，不可獲得再注冊。在商標確權授權階段，通過“禁止權能”的發揮，先使用的商標得以禁止搶注商標的注冊和使用。但在商標侵權領域，基于注冊商標人提出的侵權訴求，先使用者得以在先使用進行抗辯而形成二者共存狀態后，商標的先用權也僅限于“繼續使用”，而不能再提起注冊申請上升為注冊商標。在國外，美國的《蘭哈姆法》《英國商標法》中都有規定商標先用權是一種為國家立法所認可的商標專有使用權，其可以通過再申請獲得與已注冊商標同等的法律地位，甚至在一定條件下可以對已注冊商標進行撤銷。但是在我國，商標先用權存在的一個正當性基礎便是商標權公法與商標權私權屬性的平衡工具。因此，在我國，先使用商標與注冊商標共存態勢下，商標的先使用限于繼續使用，不得再獲得注冊。3.行使“抗辯權能”時商標先用權主體的限制。一般來說，先用權只有先用權本人才能享有，若許可他人使用，會與注冊商標的許可使用相沖突，沖擊商標權人的利益。一旦認可商標先使用權的轉讓許可使用，必然導致擁有商標先用權的主體范圍得到擴展，而利用商標先使用對注冊商標進行抗辯的行為大增，也勢必對注冊商標造成更大限制，不利于注冊商標權能的發揮。

二、我國商標先用權制度適用存在的問題

商標先用權制度的設定，權能的行使應當是有界限和范圍的，應當積極鼓勵該權利的行使，但是不當行使不僅不能實現立法的價值還會造成司法的困境。就目前我國來說，相對于保護已趨于完善的注冊商標專有權，我國的商標先用權權能的實現和合理的限制以便充分發揮作用上，無論是在實體意義還是程序階段仍存在著許多問題。主要表現在以下方面：第一，未注冊商標缺乏系統保護。因對商標先用權權能理解不夠，雖然在我國《商標法》中，基于未注冊商標的先使用對商標先用權進行了保護，但是在現實生活中，我國對商標實行的是自愿注冊原則。而且《商標法》從保護注冊商標專用權的角度出發，只系統規定了注冊商標的使用處分變更等事項，對未注冊商標權利的取得、變更以及消滅等未加以規定。因此，在商標先用權與注冊商標的權利發生沖突時，先使用權利人如何從時間界點上舉證其未注冊商標相對于已注冊商標是基于“先使用”也成為一個難題。第二，關于商標先用權中“一定影響”的判斷難以統一。結合法律的規定，商標先用權判斷的標準之一是“有一定影響”具體應當是指從時間點來看，必須是商標注冊人在申請商標注冊前就已經具備；從影響力和知名角度來看，“有一定影響”的商標大多數應是介于普通商標和馳名商標之間的商標，也就是已經為相關公眾所知曉，但還未達到馳名的程度。但是“一定影響”的判斷屬于主觀范圍，很難進行精確量化，在司法實踐中容易導致過于嚴格的操作，使得大量本身應獲得保護的先使用商標被排除在外；另一方面，普通的未注冊商標在商標的基本功能上與知名的商標是相同的，都對商品起著區別識別的作用。因此，在司法實踐中，如何去衡量“一定影響”成為對先使用普通未注冊商標進行一定保護的一個極為重要的因素和難點。第三，商標侵權訴訟中，訴訟請求發生競合時難以裁判。我國《商標法》第59條第3款關于商標先用權抗辯權能的規定，是為了對抗注冊商標權利人針對先使用商標提出的商標侵權。此類侵權訴訟，顯然屬于民事訴訟案件。在案件中，注冊商標權利人往往會基于該條規定請求法院判令商標先使用者停止侵害、賠償損失，往往不包括要求先使用者附加商標的區別標識。在案件的審理過程中，裁判者就陷入了兩難境界。若先使用者的先使用抗辯成立，不構成對注冊商標權利人的侵權，裁判者判決駁回注冊商標權利人的訴訟請求，注冊商標權利人不得不再次提起訴訟以使先使用者附加區別性商業標識。無論對訴訟當事人還是對司法裁判者都是一種訴累。另一方面，如若裁判者直接判決要求先使用者增加區別標識，則顯然違背了民事訴訟不告不理原則，因為注冊商標權利人在訴訟請求中并未要求附加區別標識。因此，在這種情形下，尋求一種合理的裁判解決機制也是一個重要的問題。

一、所有權概念的探討

所有權是一個富有魅力的法學概念[1].之所以如此，是因為所有權實實在在地關乎每個法律主體所擁有和控制的其生存發展不可或缺的資源。所有權是產生其他財產權的前提，也是其他財產權的結果。準確把握所有權概念，完善所有權制度，對于促進社會主義市場經濟的發展具有重要作用。

1.羅馬法中的所有權概念

馬克思在研究了羅馬法以后認為“羅馬人最先制定了私有財產的權利……私有財產的權利是任意使用和支配的權利，是隨心所欲地處理什物的權利。”[2]王利明教授認為羅馬法中有“所有權”一詞的，即“dominium”，而且被認為是現代大陸法系所有權觀念的源泉。[3]這是因為在羅馬帝國時代，簡單的商品經濟已經發展到相當的高度。由這種簡單的商品生產經濟基礎所決定，羅馬法確立了絕對的、自由的、獨立的所有權概念和制度，這是簡單商品經濟在法律上的反映。意大利羅馬法學家彼德羅·彭梵得也認為羅馬法上有所有權概念：在羅馬人中，所有權的早期稱謂是“mancipium”，“proprietas”（所有權）則是對物的最高權利的技術性術語。而“dominium”則更古老，但不那么具有技術性，而且它也被用來指“家父”的一般權力或對任何主體權利的擁有。[4]羅馬法對所有權的定義是“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”。[5]現在，所有權概念肇始于羅馬法成為通說。

2.日耳曼法中的所有權概念

日耳曼法的產生，雖在羅馬法之后，但因為是農業社會的法律規定，所以反映著前資本主義的精神，沒有成文法典，只有習慣的聚集，法律的內容也大都是支配、服從義務拘束的關系，不過可以說是富于團體本位的思想。[6]日耳曼法并未將所有權看作是抽象的支配權，而是基于各種物的利用形態來分別認可各種權利，即以利用為中心建立了物權體系。[7]日耳曼法基于各種具體的事實關系，根據各種對物的利用形態來確認各種對物的權利，物的形態不同，對物的支配形態也不同。例如動產與不動產屬于完全不同的權利，其效力和保護方法在法律上是不同的，[8]甚至對不動產的占有也不象羅馬法那樣應以所有之意思為要件，而只是以現實的持有為要件，這樣在同一不動產上可以同時并存數個用益物權，而該數個物權都是從事實上的利用關系出發加以確認的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有權之外，還有所謂負擔的所有權和不能處分的所有權。[9]因此，日耳曼法實際上并沒有真正形成近代意義上的所有權概念。

一、所有權概念的探討

所有權是一個富有魅力的法學概念[1].之所以如此，是因為所有權實實在在地關乎每個法律主體所擁有和控制的其生存發展不可或缺的資源。所有權是產生其他財產權的前提，也是其他財產權的結果。準確把握所有權概念，完善所有權制度，對于促進社會主義市場經濟的發展具有重要作用。

1.羅馬法中的所有權概念

馬克思在研究了羅馬法以后認為“羅馬人最先制定了私有財產的權利……私有財產的權利是任意使用和支配的權利，是隨心所欲地處理什物的權利。”[2]王利明教授認為羅馬法中有“所有權”一詞的，即“dominium”，而且被認為是現代大陸法系所有權觀念的源泉。[3]這是因為在羅馬帝國時代，簡單的商品經濟已經發展到相當的高度。由這種簡單的商品生產經濟基礎所決定，羅馬法確立了絕對的、自由的、獨立的所有權概念和制度，這是簡單商品經濟在法律上的反映。意大利羅馬法學家彼德羅·彭梵得也認為羅馬法上有所有權概念：在羅馬人中，所有權的早期稱謂是“mancipium”，“proprietas”（所有權）則是對物的最高權利的技術性術語。而“dominium”則更古老，但不那么具有技術性，而且它也被用來指“家父”的一般權力或對任何主體權利的擁有。[4]羅馬法對所有權的定義是“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”。[5]現在，所有權概念肇始于羅馬法成為通說。

2.日耳曼法中的所有權概念

日耳曼法的產生，雖在羅馬法之后，但因為是農業社會的法律規定，所以反映著前資本主義的精神，沒有成文法典，只有習慣的聚集，法律的內容也大都是支配、服從義務拘束的關系，不過可以說是富于團體本位的思想。[6]日耳曼法并未將所有權看作是抽象的支配權，而是基于各種物的利用形態來分別認可各種權利，即以利用為中心建立了物權體系。[7]日耳曼法基于各種具體的事實關系，根據各種對物的利用形態來確認各種對物的權利，物的形態不同，對物的支配形態也不同。例如動產與不動產屬于完全不同的權利，其效力和保護方法在法律上是不同的，[8]甚至對不動產的占有也不象羅馬法那樣應以所有之意思為要件，而只是以現實的持有為要件，這樣在同一不動產上可以同時并存數個用益物權，而該數個物權都是從事實上的利用關系出發加以確認的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有權之外，還有所謂負擔的所有權和不能處分的所有權。[9]因此，日耳曼法實際上并沒有真正形成近代意義上的所有權概念。

為了從源頭上加強對審計權力的制約和監督，提升審計的執行力和公信力，切實有效地發揮審計推進法治、維護民生、推動改革、促進發展的作用，從年底開始，省審計廳積極創新審計業務管理機制，構建審計決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制，全面推行計劃權、審計權、審理權、執行權“四分離”改革。3年來，審計權能分離改革在實踐中取得了明顯成效，提高了審計質量，提升了審計效能，從機制上促進了廉潔從審，從源頭上推進了反腐倡廉制度建設。

審計權能“四分離”改革，歸根結底就是將過去分散在各業務部門的計劃權、審計權、審理權和執行權集中歸并到四類部門，形成決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制。審計權能“四分離”改革，就是將審計業務流程劃分為計劃、審計、審理、執行四個環節，設置相應的四類業務部門，計劃權、審計權、審理權和執行權分別由相應的業務部門來履行。同時，修訂業務操作規程，完善業務控制制度，實施相應保障措施，確保四類業務部門既相互制約又相互協調，達到提高審計效能和審計質量的目標。其中，設置計劃管理部門，主要是完善審計目標控制機制；設置審計實施部門，主要是完善現場審計控制機制；設置專職審理部門，主要是完善審計質量控制機制；設置審計執行部門，主要是完善審計整改控制機制。

實踐證明，審計權能“四分離”規范了四個環節的執法行為，提高了審計機關的執行力和公信力，增強了審計機關自身的“免疫力”，推進了反腐倡廉制度建設。

一是審計計劃更加科學，資源配置更加優化。由于有專門的計劃管理部門編制審計工作計劃，能自覺將審計工作融入黨委、政府的工作中心和經濟社會發展大局，提高審計監督的實效。同時，統一調配審計力量，加強審計成本控制，節約了審計資源，提高了審計效率。

二是審計執法更加公正，審計整改更加到位。專職的審理機構根據法律法規對所有報告中查處的問題，按同一尺度進行定性處理，對現場審計中因人為或過失影響項目質量的行為采取補救措施，從運行機制上保證了審計執法的公平公正。近年，審理復核部門共提出審理意見多條，先后將多份審計報告退回審計查證部門補充查證，多的退回5次。由于審理復核部門嚴格把關，年來沒有發生一起行政復議和行政訴訟案件。

三是廉潔從審更有保障，反腐倡廉更富成效。在審計權能“四分離”的管理模式下，審計權力運行的每一個環節都置于有效的監督之下，從機制上保障了廉潔從審。近3年，紀檢監察部門共走訪和回訪個被審計單位，多次進入重點審計項目審計現場，并對部分審計項目進行了全程跟蹤監督，沒有發現違反審計紀律的行為。

[摘要]用益物權與所有權分別屬于物權法中的他物權與自物權，因此，兩者之間存在著十分密切的聯系。正確認識兩者的關系，是物權法理論的一個十分重要的問題。從用益物權與所有權的關系上說，用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，是所有權行使的一種方式，是對所有權的一種限制。

[關鍵詞]用益物權所有權權能分離所有權社會化

在物權法上，用益物權與所有權之間存在著十分密切的關系。但學說上關于二者之間的關系，一直存在著模糊的認識。筆者認為，用益物權與所有權之間的聯系，主要表現在以下幾個方面。

一、用益物權是以所有權為基礎而產生的權利

用益物權是支配他人之物的一種物權，這就表明用益物權與他人之物的所有權之間存在著一種天然的聯系。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能。在財產歸屬不明的情況下，財產的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權的存在，用益物權也就喪失了存在的基礎。“所有權相對于其他物權也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權均從屬于所有權，并且可以說它們體現所有權。一切其他物權，至少在其產生時，均以所有權的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，故理論上一般認為用益物權具有派生性，是由所有權派生出來的權利。對此，法國民法上并沒有“用益物權”的概念，此類權利被稱為“所有權的派生權利”，但其實質與用益物權并無區別。[2]但是，在用益物權與所有權的這種關系上，有學者提出了不同的觀點。

第一種觀點認為，在羅馬法上，他物權的出現早于所有權。[3]因為，所有權(dominium)的形成是地役權和用益權產生的結果。同時，從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從《學說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益權。[4]他物權的產生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應這種要求而產生的。[3](14)筆者認為，這種觀點并不準確。實際上，在羅馬法上，地役權和用益權的出現也是以所有權為基礎的，只不過這種所有權不是完全私有意義上的所有權，而是公有意義上的所有權。羅馬最早產生的役權是耕作地役權，它是由土地公有制之土地使用規則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態。《十二表法》第7條已有關于通行、導水等的規定，只是尚未形成地役權的觀念，認為役權即為所有權。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權與所有權并沒有明顯的劃分，但地役權是在所有權的基礎上產生的這一點應是無疑問的。對此，意大利學者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——主權原型中產生出來的。”[6]