導(dǎo)語：商標先用權(quán)司法保護探析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：采用“注冊制主義”制度取得商標權(quán)的國家，對注冊商標權(quán)進行了完整且全面的保護，而對于商標先用權(quán)的保護規(guī)定不足且保護力度弱于注冊商標。我國現(xiàn)行《商標法》對商標先用權(quán)給予了保護，但是因?qū)υ擁棛?quán)利權(quán)能的認識不足導(dǎo)致司法適用不能很好地實現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容。本文圍繞如何在把握商標先用權(quán)權(quán)能的基礎(chǔ)上，以實現(xiàn)該制度的司法適用展開論述并提出相應(yīng)建議措施。

關(guān)鍵詞：商標先用權(quán)；權(quán)能；適用；司法建議

一、商標先用權(quán)的權(quán)能及其限制

商標先用權(quán)，是指在他人獲得商標權(quán)之前已經(jīng)使用該商標的所有人，享有在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標的權(quán)利。作為商標領(lǐng)域一項重要的制度，商標先用權(quán)應(yīng)當是一項獨立的民事權(quán)利，而不能僅僅是一種在商標侵權(quán)領(lǐng)域中對抗注冊商標權(quán)人的抗辯理由。在實體范圍內(nèi)，在先使用權(quán)可以體現(xiàn)為先使用人在法律允許的范圍內(nèi)使用該商標，以及能夠以此項權(quán)利有條件對不當注冊行為加以限制。（一）商標先用權(quán)的權(quán)能范圍。權(quán)能是權(quán)利的要素，是權(quán)利的作用或?qū)崿F(xiàn)的方式，也是權(quán)利人為實現(xiàn)其權(quán)利所體現(xiàn)的目的利益依法所能采取的手段和體現(xiàn)權(quán)利人的意思支配力的方式。就商標先用權(quán)的權(quán)能來看，在我國《商標法》中，凡是涉及商標先用權(quán)的規(guī)定，一般都是相對商標專用權(quán)論及的，而作為“用”取得權(quán)利的商標先用權(quán)，必然與“注冊”取得權(quán)利的商標專用權(quán)產(chǎn)生權(quán)利上的沖突。在注冊制國家，一般認為，商標專用權(quán)就其內(nèi)容而言，乃是權(quán)利人的專有使用權(quán)以及排斥他人做相同或近似使用的權(quán)利，即專有使用權(quán)和排他權(quán)。注冊商標的專用權(quán)是完整且全面的，整部《商標法》無論從程序階段還是實體階段都對其給予了系統(tǒng)的保護。與商標專用權(quán)相比，商標先用權(quán)則集中體現(xiàn)在注冊管理的程序階段，在實體層面上卻是隨著該權(quán)利在不同情形下其權(quán)能得以充分地發(fā)揮作用。商標先用權(quán)不能僅僅作為侵權(quán)抗辯的一種事由，還包括使用、禁止以及與注冊商標權(quán)利共存等權(quán)能。這些權(quán)能在不同的情形下發(fā)揮著作用，以系統(tǒng)功能的方式實現(xiàn)權(quán)利人的商標先用權(quán)，具體分析如下：商標行政管理階段，商標先用權(quán)的權(quán)能主要集中在商標的授權(quán)確權(quán)程序中，可以稱之為商標先用權(quán)的“禁止權(quán)能”。從我國《商標法》來看，禁止權(quán)能主要包括以下幾種情形：涉及未注冊馳名商標的第13條第2款的規(guī)定；第15條關(guān)于注冊人未經(jīng)授權(quán)，不正當搶注被人或者被代表人的在先使用商標的規(guī)定；第32條禁止惡意搶注的規(guī)定，以及由以上三個法條而引申出的第33條對注冊商標申請的異議，第46條對已注冊商標的無效宣告請求的規(guī)定。商標先用權(quán)的禁止權(quán)能是商標制度影響的后果，體現(xiàn)了商標注冊制主義下“使用取得權(quán)利”與“注冊取得權(quán)利”的利益平衡。在使用制主義國家，由于承認商標使用與注冊同等的地位，對未注冊商標的保護內(nèi)容已經(jīng)超越了商標先用權(quán)的權(quán)能內(nèi)容。而在我國這樣的注冊制國家，一方面鼓勵商標注冊，對注冊商標給予專有的全面保護；另一方面，為了促進商標的實際使用，又必須兼顧商標權(quán)的私權(quán)屬性，一定程度上給予未注冊先使用商標保護，但這種保護是有條件、有限制的，在《商標法》授權(quán)確權(quán)程序中便表現(xiàn)為維護注冊商標制度的穩(wěn)定性、打擊不當注冊行為。這其實也就是商標先用權(quán)“禁止權(quán)能”存在的根基所在。商標侵權(quán)領(lǐng)域，商標先用權(quán)的抗辯權(quán)能得以發(fā)揮。商標先用權(quán)抗辯權(quán)能的內(nèi)容是先使用者在被注冊商標者控訴侵權(quán)的時候，可以以其商標先于注冊商標使用而進行抗辯，免除停止使用和賠償損失的責任。在商標先用權(quán)的抗辯權(quán)能發(fā)揮效用的時候，存在著“合法”的注冊商標與未注冊商標的共存狀態(tài)，二者之間是一種真正的權(quán)利沖突。“抗辯權(quán)能”存在的根本在于其“先使用”而獲得的自然事實權(quán)利，與已經(jīng)通過“注冊”授權(quán)獲得的法律權(quán)利的沖突之間具有共同的權(quán)利客體，在行使上會發(fā)生抵觸和不相容性。在商標專用權(quán)和商標的在先使用權(quán)發(fā)生的沖突中，商標的專用權(quán)具備合法的權(quán)利行使以及實質(zhì)要義，但如果不顧及商標因先使用而產(chǎn)生的事實自然權(quán)利，一概認定其侵入了專用權(quán)的權(quán)利領(lǐng)域，將是極為不公平的。要深刻理解商標在先使用的抗辯權(quán)能，需要深入理解支撐抗辯存在的內(nèi)在因素，即基于商標先使用而產(chǎn)生的權(quán)利與注冊商標的專用權(quán)之間產(chǎn)生的權(quán)利沖突，是一種合法的權(quán)利沖突，不具有違法性。我國《商標法》規(guī)定先使用商標者能在原有商品上繼續(xù)使用———商標的使用權(quán)能。商標先用權(quán)中的“用”行為可因注冊商標者的侵權(quán)主張而劃分為兩個階段。在侵權(quán)主張之前，是真正的相對于注冊商標的“在先使用”，這部分使用是“先使用權(quán)利”產(chǎn)生的源泉，因使用并不斷積累商標的影響力和凝聚其中的商譽，這部分構(gòu)成了權(quán)利的客體。在商標侵權(quán)發(fā)生后，商標先用權(quán)的“繼續(xù)使用”是相對注冊商標的消極權(quán)能———排他權(quán)而言的。在一般情況下，注冊商標權(quán)利者可以禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，以禁止他人的侵害行為，即在這種情況下，被控侵權(quán)者往往會因行為違法而停止隨后的使用行為。商標的先使用則不同，由于其不屬于違法的權(quán)利沖突，那么“繼續(xù)使用”便成為商標先用權(quán)的一項當然的權(quán)能內(nèi)容。（二）我國商標先用權(quán)的權(quán)能限制。我國《商標法》中明確規(guī)定了商標先用權(quán)，但與注冊商標專用權(quán)相比，商標的先用權(quán)無論是權(quán)能內(nèi)容還是效力范圍都不如注冊商標專用權(quán)強大。雖然我們在強調(diào)對商標先用權(quán)的保護，但是不得不講，在一個國家，對于特定的社會現(xiàn)象設(shè)定法律規(guī)范是由該國的發(fā)展現(xiàn)狀和法律傳統(tǒng)決定的。我國目前明確了對商標先用權(quán)的保護，是我國《商標法》日趨與國際立法接軌，但也應(yīng)根據(jù)基本法理和具體法律實踐對商標先用權(quán)以一定的限制，以便司法實踐把握。法律對商標先用權(quán)的限制應(yīng)具體表現(xiàn)為：1.商標先用權(quán)對“禁止權(quán)能”的限制。在商標先用權(quán)的“禁止權(quán)能”方面，先使用商標者能夠禁止的是具有“惡意”性質(zhì)的商標注冊申請和已經(jīng)獲得注冊的商標。而對善意的注冊商標申請以及已經(jīng)形成事實效力的注冊商標，先使用商標者是無權(quán)禁止的。對于已經(jīng)獲得注冊的商標，如若注冊時出于善意，那么形成的注冊商標權(quán)利與商標先用權(quán)之間便不構(gòu)成違法的權(quán)利沖突。合法存在的權(quán)利沖突允許共存，任何一方無權(quán)通過行政程序使另一方歸于無效。2.商標共存狀態(tài)下，商標先用權(quán)的“繼續(xù)使用”權(quán)能限于在原有范圍內(nèi)使用，不可獲得再注冊。在商標確權(quán)授權(quán)階段，通過“禁止權(quán)能”的發(fā)揮，先使用的商標得以禁止搶注商標的注冊和使用。但在商標侵權(quán)領(lǐng)域，基于注冊商標人提出的侵權(quán)訴求，先使用者得以在先使用進行抗辯而形成二者共存狀態(tài)后，商標的先用權(quán)也僅限于“繼續(xù)使用”，而不能再提起注冊申請上升為注冊商標。在國外，美國的《蘭哈姆法》《英國商標法》中都有規(guī)定商標先用權(quán)是一種為國家立法所認可的商標專有使用權(quán)，其可以通過再申請獲得與已注冊商標同等的法律地位，甚至在一定條件下可以對已注冊商標進行撤銷。但是在我國，商標先用權(quán)存在的一個正當性基礎(chǔ)便是商標權(quán)公法與商標權(quán)私權(quán)屬性的平衡工具。因此，在我國，先使用商標與注冊商標共存態(tài)勢下，商標的先使用限于繼續(xù)使用，不得再獲得注冊。3.行使“抗辯權(quán)能”時商標先用權(quán)主體的限制。一般來說，先用權(quán)只有先用權(quán)本人才能享有，若許可他人使用，會與注冊商標的許可使用相沖突，沖擊商標權(quán)人的利益。一旦認可商標先使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓許可使用，必然導(dǎo)致?lián)碛猩虡讼扔脵?quán)的主體范圍得到擴展，而利用商標先使用對注冊商標進行抗辯的行為大增，也勢必對注冊商標造成更大限制，不利于注冊商標權(quán)能的發(fā)揮。

二、我國商標先用權(quán)制度適用存在的問題

商標先用權(quán)制度的設(shè)定，權(quán)能的行使應(yīng)當是有界限和范圍的，應(yīng)當積極鼓勵該權(quán)利的行使，但是不當行使不僅不能實現(xiàn)立法的價值還會造成司法的困境。就目前我國來說，相對于保護已趨于完善的注冊商標專有權(quán)，我國的商標先用權(quán)權(quán)能的實現(xiàn)和合理的限制以便充分發(fā)揮作用上，無論是在實體意義還是程序階段仍存在著許多問題。主要表現(xiàn)在以下方面：第一，未注冊商標缺乏系統(tǒng)保護。因?qū)ι虡讼扔脵?quán)權(quán)能理解不夠，雖然在我國《商標法》中，基于未注冊商標的先使用對商標先用權(quán)進行了保護，但是在現(xiàn)實生活中，我國對商標實行的是自愿注冊原則。而且《商標法》從保護注冊商標專用權(quán)的角度出發(fā)，只系統(tǒng)規(guī)定了注冊商標的使用處分變更等事項，對未注冊商標權(quán)利的取得、變更以及消滅等未加以規(guī)定。因此，在商標先用權(quán)與注冊商標的權(quán)利發(fā)生沖突時，先使用權(quán)利人如何從時間界點上舉證其未注冊商標相對于已注冊商標是基于“先使用”也成為一個難題。第二，關(guān)于商標先用權(quán)中“一定影響”的判斷難以統(tǒng)一。結(jié)合法律的規(guī)定，商標先用權(quán)判斷的標準之一是“有一定影響”具體應(yīng)當是指從時間點來看，必須是商標注冊人在申請商標注冊前就已經(jīng)具備；從影響力和知名角度來看，“有一定影響”的商標大多數(shù)應(yīng)是介于普通商標和馳名商標之間的商標，也就是已經(jīng)為相關(guān)公眾所知曉，但還未達到馳名的程度。但是“一定影響”的判斷屬于主觀范圍，很難進行精確量化，在司法實踐中容易導(dǎo)致過于嚴格的操作，使得大量本身應(yīng)獲得保護的先使用商標被排除在外；另一方面，普通的未注冊商標在商標的基本功能上與知名的商標是相同的，都對商品起著區(qū)別識別的作用。因此，在司法實踐中，如何去衡量“一定影響”成為對先使用普通未注冊商標進行一定保護的一個極為重要的因素和難點。第三，商標侵權(quán)訴訟中，訴訟請求發(fā)生競合時難以裁判。我國《商標法》第59條第3款關(guān)于商標先用權(quán)抗辯權(quán)能的規(guī)定，是為了對抗注冊商標權(quán)利人針對先使用商標提出的商標侵權(quán)。此類侵權(quán)訴訟，顯然屬于民事訴訟案件。在案件中，注冊商標權(quán)利人往往會基于該條規(guī)定請求法院判令商標先使用者停止侵害、賠償損失，往往不包括要求先使用者附加商標的區(qū)別標識。在案件的審理過程中，裁判者就陷入了兩難境界。若先使用者的先使用抗辯成立，不構(gòu)成對注冊商標權(quán)利人的侵權(quán)，裁判者判決駁回注冊商標權(quán)利人的訴訟請求，注冊商標權(quán)利人不得不再次提起訴訟以使先使用者附加區(qū)別性商業(yè)標識。無論對訴訟當事人還是對司法裁判者都是一種訴累。另一方面，如若裁判者直接判決要求先使用者增加區(qū)別標識，則顯然違背了民事訴訟不告不理原則，因為注冊商標權(quán)利人在訴訟請求中并未要求附加區(qū)別標識。因此，在這種情形下，尋求一種合理的裁判解決機制也是一個重要的問題。

三、基于商標先用權(quán)權(quán)能的司法適用建議

《商標法》將商標先用權(quán)納入法律規(guī)范，突出體現(xiàn)了對商標權(quán)利保護的制定平衡，彰顯了《商標法》的公平價值。商標行政及司法實踐活動中，我們需要立足于我國《商標法》，結(jié)合我國國情，彌補商標先用權(quán)適用過程中的一些不足之處，從而加強商標先用權(quán)的保護。結(jié)合我國《商標法》關(guān)于商標先用權(quán)的規(guī)定，以及對上文中論述商標先用權(quán)制度的適用存在的問題，筆者認為應(yīng)當在以下方面完善該制度的法律適用：第一，建立未注冊商標的備案登記制度。我國雖然在立法層面上承認和確立了未注冊商標的合法地位，但是《商標法》缺乏對未注冊商標使用及保護方面比較系統(tǒng)的規(guī)范。由此導(dǎo)致商標先用權(quán)在適用過程中容易產(chǎn)生問題，尤其是在發(fā)揮抗辯權(quán)能時如何舉證未注冊商標“先于”注冊商標的使用。根據(jù)《商標法》的規(guī)定，在同類商品或服務(wù)上不授予兩個或兩個以上的同樣的商標，商標先用權(quán)人不可能再申請同樣的注冊商標。因此，為了對先用權(quán)人的保護，可以建立先用權(quán)商標備案登記制度，建立相應(yīng)的數(shù)據(jù)資源庫，根據(jù)未注冊商標使用者的申請及要求，將有關(guān)未注冊先使用商標的信息（商標的構(gòu)成要素、使用起止時間、使用商品范圍、地域范圍等）錄入登記，并結(jié)合網(wǎng)絡(luò)工具將有關(guān)信息進行公示。未注冊商標進行登記備案后，在注冊商標權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟時，可以作為“先使用”的證據(jù)，簡化商標先使用者的舉證程序。第二，對“一定影響”應(yīng)做適度的擴大解釋。未注冊商標只有具備了一定的實際意義，產(chǎn)生了一定的識別力時才能產(chǎn)生權(quán)利。這種識別力表現(xiàn)為在消費者中所擁有的知名度。但是在我國現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟中，現(xiàn)實生活中存在著大量的未注冊商標。如果對這些先使用的大量未注冊商標在“影響力”和“知名度”上做過高的要求和限制，就使得諸多先使用商標難以獲得保護。故應(yīng)對“一定影響”做一定程度的擴大解釋，不可過于苛刻。第三，引入預(yù)備合并訴訟制度。預(yù)備合并之訴，“依通說乃指原告預(yù)慮其先提起之訴無理由，而同時提起不能并存之他訴，以備先訴無理由時，可就后訴有理由判決之訴訟合并”。也就是指原告在提起主位訴訟的同時，于同一訴訟程序中提起預(yù)備訴訟，以備主位訴訟無理由時，可以就其預(yù)備訴訟請求法院審判的訴訟合并形態(tài)。即原告在提起主位訴訟時，因預(yù)計到自己主位訴訟的請求可能被法院駁回或判決敗訴，所以在起訴時即提起一個預(yù)備訴訟，以對主位訴訟進行補救。該項制度的最大價值在于解決訴訟程序中的請求權(quán)競合的問題，將兩個適宜并存的請求權(quán)合并在同一個訴訟程序中加以解決。在先位之訴得不到滿足的情形下，可以根據(jù)另一個訴訟請求權(quán)請求法院裁判，從而避免了程序的重復(fù)性行使，節(jié)省了司法資源。具體在涉及商標先用權(quán)案件中，可以完善程序階段商標先用權(quán)抗辯權(quán)能的發(fā)揮。在商標侵權(quán)訴訟中，一旦認定被告的先用權(quán)抗辯成立，則存在兩種不同情形的后果：一方面，如果原告敗訴被駁回請求被告停止侵害和賠償損失的訴訟請求，再想要被告附加區(qū)別性標識，則依據(jù)民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，不得不再行提起訴訟。另一方面，對于司法裁判主體而言，如果徑行判決被告承擔附加區(qū)別性標識的法律負擔，則明顯超越了原告的訴訟請求，也不合乎民事訴訟法的不告不理原則。在此種情形下，如果適當引入預(yù)備合并的訴訟制度，則有利于在商標先用權(quán)抗辯的情形下商標侵權(quán)糾紛的解決。

參考文獻：

[1]王蓮峰.商標先用權(quán)規(guī)則的法律適用———兼評新《商標法》第59條第3款[J].法治研究，2014（3）：14-18.

[2]呂凌銳.論商標先用權(quán)制度之“在先使用”[J].石河子大學學報（哲學社會科學版），2016（3）：45-52.

[3]李揚.商標在先使用抗辯研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（10）：2+5-18.

[4]張峣.商標先用權(quán)保護探討[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014（2）：65-69+89.

[5]呂太郎.民事訴訟之基本理論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[6]薛芳.商標先用權(quán)制度法律適用研究[J].山西青年，2017（1）：15-16.

[7]王蓮峰.論對善意在先使用商標的保護———以“杜家雞”商標侵權(quán)案為視角[J].法學，2011（12）：134-139.

[8]孔祥俊.商標法適用的基本問題[M].北京：中國法制出版社，2012.

[9]王連峰.商標法學[M].第二版.北京：北京大學出版社，2014．

[10]杜穎.商標先使用權(quán)解讀———《商標法》第59條第3款的理解與適用[J].中外法學，2014（5）：240-255.經(jīng)濟與法134

作者:張陸 單位:河南安易律師事務(wù)所