截止2004年10月，世界上共有81個國家廢除了所有犯罪的死刑，12個國家廢除了普通犯罪的死刑，35個國家事實(shí)上廢除了死刑（至少10年內(nèi)沒有執(zhí)行過死刑），三者加在一起是128個國家。可見，當(dāng)今世界，絕大多數(shù)國家已經(jīng)廢除了死刑。

盡管中國政府表示，中國從長遠(yuǎn)來看也要廢除死刑，但就目前的形勢而言，廢除死刑還不現(xiàn)實(shí)，我們的當(dāng)務(wù)之急是如何減少死刑。中國已經(jīng)簽署并正在準(zhǔn)備批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，該公約第第6條第2款明確規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴(yán)重的罪行的懲罰。”根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會等機(jī)構(gòu)的解釋，這里的“最嚴(yán)重的罪行”，其范圍“不能超過具有致命的或者其他極其嚴(yán)重的后果的故意犯罪”，而“‘致命的或者其他極其嚴(yán)重的后果’的含義包含著這樣的犯罪應(yīng)該是導(dǎo)致生命的喪失或者危及生命的意思。”聯(lián)合國人權(quán)委員會在1999年通過的一個決議中，也敦促那些還保留死刑的國家，不要將死刑適用于非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪。對比中國刑法，我們的68個死刑罪名中，有相當(dāng)多的罪名都是非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪（包括財產(chǎn)犯罪、腐敗犯罪等），因此，中國學(xué)界普遍認(rèn)為，我們的死刑罪名偏多，應(yīng)當(dāng)予以減少，并且應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中嚴(yán)格控制死刑的適用。

不過，與法學(xué)界意見大相徑庭的是，公眾對減少和控制死刑持強(qiáng)烈的反對態(tài)度。今年上半年，新華社《環(huán)球》雜志曾將我的一篇關(guān)于控制和廢除死刑的文章整理成對話發(fā)表，沒想到招來網(wǎng)上一片謾罵和侮辱聲，壓倒性的聲音是死刑不能減少，更不能廢除，有的情緒激動者甚至揚(yáng)言要?dú)⒌簟皠⑷饰倪@個偽道士”。冷靜分析這些網(wǎng)友的意見，其中給我啟發(fā)的是公眾對目前的司法腐敗有較大擔(dān)心，他們認(rèn)為，如果不對某些腐敗分子和刑事犯罪分子以一了百了的方式判處其死刑，許多被判處死緩的犯罪分子，就會通過權(quán)力和金錢的關(guān)系，無期減有期，有期再變假釋或保外就醫(yī)，不用多長時間就能運(yùn)作出來，可見，公正司法也是限制死刑的題中之意。當(dāng)然，這種民意也有一種誤會，或者說我們的刑法還欠缺一種制度，那就是對某些廢除死刑的罪名，應(yīng)設(shè)立不得減刑和假釋的終身監(jiān)禁。

雖然民意并不是廢除死刑的必要條件（不少廢除死刑的國家其民意也是反對廢除的，但當(dāng)局者基于自己的政治意志，即死刑是殘忍的、不人道的和不體面的，仍然推動死刑廢除），但民意的多寡卻是任何一個國家在廢除死刑時所不得不考慮的問題。比方說，法國早在蓬皮杜總統(tǒng)當(dāng)政時就想廢除死刑，但由于當(dāng)時反對廢除死刑的民意太高，所以沒敢貿(mào)然廢除死刑，直到密特朗總統(tǒng)當(dāng)政，雖然此時的民意多數(shù)還是反對廢除死刑，但已經(jīng)有了較大幅度的下降，因而為密特朗總統(tǒng)最終廢除死刑創(chuàng)造了條件。在我國，支持死刑的民意居高不下，作為人民的政府，不可能不顧這一現(xiàn)實(shí)。不過，筆者一直主張，如何正確對待民意、引導(dǎo)民意和改變民意，這里面有許多的工作可做。例如，去年筆者曾接待一老家來的上訪者，此人是一個文學(xué)愛好者，他讓我送他一些自己寫的作品，我當(dāng)時正好在《檢察日報》上連續(xù)發(fā)了3篇關(guān)于死刑的小文章，就送給他，他一看到其中有一篇的標(biāo)題含有“廢除死刑”的字樣，就馬上說：“死刑可廢除不得。”但第二天，當(dāng)他再來我家時，就主動談起我的文章中提到的死刑錯判一事，說幾年前他們那里有一個女的，被以投毒罪判處死刑，臨刑前那一天，他們都騎著摩托去追著看熱鬧，只見那女的抓著囚車欄桿，大喊：“老天爺，你長沒長眼睛？”時隔幾年，該案在家屬的不斷上告后，被平反。談到這里，他就說：“象這種人被殺，確實(shí)冤枉。”我們知道，在有的國家，廢除死刑正是基于錯殺的慘痛教訓(xùn)。那么，如果我們能很好地將司法實(shí)踐中的死刑錯案加以總結(jié)并宣傳，恐怕給人的印象就不會那么簡單了。

要大幅度地減少死刑，還有賴于犯罪率的下降和對犯罪的有效控制。“有什么樣的犯罪，就會有什么樣的刑罰”，中國過去20多年來，由于改革開放帶來整個社會人財物的大流動和新舊體制的大轉(zhuǎn)軌，使得犯罪率呈現(xiàn)出急劇上升的趨勢，死刑因此得到擴(kuò)張性的適用。例如，1979年的刑法規(guī)定所有死刑案件都要經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，但其后不久，隨著1983年“嚴(yán)打”的展開，大部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)就被下放到省一級的高級人民法院，實(shí)踐證明，這對控制死刑產(chǎn)生了不好的效果。因此，現(xiàn)在最高人民法院已經(jīng)決定收回所有死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)，估計在不久的將來就可以實(shí)現(xiàn)。收回死刑案件核準(zhǔn)權(quán)，固然與國家重視人權(quán)保障有關(guān)，但也不可否認(rèn)，犯罪形勢相對趨于平穩(wěn)，而不是象改革開放之初那樣犯罪猛漲，也是一個客觀條件。另一方面，為什么民眾對腐敗犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪支持適用死刑，是因?yàn)檗D(zhuǎn)型期的中國這類犯罪非常嚴(yán)重，引起民憤，隨著國家相關(guān)制度的健全和管理社會、控制犯罪的水平的提高，這類犯罪也必將下降，從而為廢除其死刑創(chuàng)造有利條件。

從長遠(yuǎn)看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也將有利于減少死刑。經(jīng)濟(jì)發(fā)展將提升人們對生命價值的認(rèn)識，樹立金錢有價、生命無價的觀念，比方說，過去一個中國的農(nóng)村人，若是被關(guān)一晚，可能他放出來就萬事大吉，但若被罰100元錢，他就會想方設(shè)法去要回，而現(xiàn)在他富裕了，可能100元錢不算什么，但關(guān)他一晚卻一定得討個說法。理解這一點(diǎn)，可能就比較好解釋為什么在西方經(jīng)濟(jì)犯罪數(shù)額再大也不能判死刑、而在中國就有較多的經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑，也比較好解釋10年、20年前因經(jīng)濟(jì)犯罪被判處死刑的一些犯罪分子，其數(shù)額在今天看來并不適宜判死刑，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)使過去罕見的萬元戶變成如今的家常便飯了。另外，減少死罪、擴(kuò)大終身監(jiān)禁，勢必增加監(jiān)獄和干警的投入，這也是需要以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為后盾的.

提要：關(guān)于死刑的存與廢的問題，在世界范圍內(nèi)已經(jīng)爭論了200多年。自從1764年意大利學(xué)者貝卡利亞提出廢除死刑的見解以來，人們從尊重生命權(quán)和天賦人權(quán)的角度，對廢除死刑進(jìn)入了廣泛深入的論證。由于死刑有著久遠(yuǎn)的歷史，它既是一個最古老的刑罰方法，又是一個被認(rèn)為具有最大威懾力的刑罰方法，因此人們對于死刑的存與廢，產(chǎn)生了重大的分歧認(rèn)識，始終沒有得出統(tǒng)一的廢除死刑的結(jié)論。就世界范圍的情況來看，歐盟各國事實(shí)上已經(jīng)廢除了死刑。筆者試圖沿著我國死刑文化的走向，分析我國對待死刑制度的應(yīng)有態(tài)度——“死刑限制論”，并予以論證。

關(guān)鍵字：死刑刑法文化死刑限制

（一）、中國死刑文化的梳理

一、刑法文化的概論

1、法律文化的詮釋

法律文化是法學(xué)的基本范疇和重要的論題，法律文化是法律現(xiàn)象的社會化、固定化、規(guī)律化，是法學(xué)研究的重要部分。法律文化是一個博大精深的法律概念，就如同人們對文化理解的多樣化，在理論上對于法律文化至今沒有一個統(tǒng)一和明確的定義。一般認(rèn)為，法律文化就是法律現(xiàn)象的精神部分，即由社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)決定的、在歷史進(jìn)程中積累下來的并不斷創(chuàng)新的有關(guān)法和法律生活，特別是權(quán)利和義務(wù)的群體性認(rèn)知、評價、心態(tài)和行為模式的總匯。[1]

一、引言

死刑屬于我國刑法明文規(guī)定的刑罰種類——主刑與附加刑兩類之一的主刑之中，是所有刑罰中最嚴(yán)厲的一種，它剝奪人的生命，而生命一旦被剝奪，人就消失了，以人為載體的一切就不復(fù)存在，因而歷來受刑法學(xué)家的重視。在當(dāng)前世界上人權(quán)運(yùn)動方興未艾的社會歷史背景下，死刑更是成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

二、筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限制和減少死刑，但對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪保留死刑

人民網(wǎng)上關(guān)于廢除死刑問題投票中有9.7%的人贊成立即全面廢除死刑，尊重生存權(quán)；6.9%贊同廢除死刑，但要循序漸進(jìn)，先限制、再廢除；24.8%認(rèn)為限制和減少死刑，但要對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪保留死刑；58.7%反對廢除死刑，要加大刑罰力度。筆者贊同限制和減少死刑，但要對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪保留死刑。有如下幾點(diǎn)原因：

首先，筆者認(rèn)為立即在我國廢除死刑是不現(xiàn)實(shí)的。第一，我國現(xiàn)在是世界上規(guī)定死刑罪名最多的國家，我國刑法在42個條文中規(guī)定了69個死刑罪名，使我國成為世界上規(guī)定死刑最多的國家。并且也是執(zhí)行死刑最多的國家，每年被執(zhí)行死刑人數(shù)是全球其他國家執(zhí)行人數(shù)之和。任何事情都是一個循序漸進(jìn)的過程，如果立即在全社會廢止死刑，全國范圍內(nèi)的各層人民和司法機(jī)關(guān)必定會有所不適應(yīng)。全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）并且從人民網(wǎng)的民眾投票來看，有90%以上的人不支持立即全面廢除。第二，我國現(xiàn)在仍需要死刑來對犯罪進(jìn)行威嚇。盡管意大利學(xué)者貝卡里亞和我國部分學(xué)者認(rèn)為死刑并不能對罪犯起到威嚇作用。但筆者認(rèn)為，人畢竟是怕死的。在一定的范圍和程度上，死刑對于一些犯罪分子還是具有一定的威嚇力。使他們在實(shí)施犯罪行為時，有所顧忌。

其次，筆者認(rèn)為加大死刑執(zhí)行力度也是不可取的。因?yàn)樘珖?yán)厲不僅不能夠遏制犯罪反而會讓犯罪行為更加猖獗，更加殘酷；且會讓人們對被執(zhí)行死刑者產(chǎn)生憐憫之心。

內(nèi)容提要：死刑作為一種最嚴(yán)厲的刑法懲罰方法，歷來被世界各國所重視。但是由于各國的歷史傳統(tǒng)、價值觀念、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和法律文化的差異，導(dǎo)致了對死刑的態(tài)度不同，而對死刑的態(tài)度不同有直接造成另外各國的死刑制度不同。但從目前來看，在國際社會中刑罰走向輕緩，死刑趨于廢止，基本上已成大勢。在這樣的背景下，我國在修訂后的新刑法中確立的死刑制度到底如何呢？筆者就此談一點(diǎn)看法。

關(guān)鍵詞：死刑，重刑主義思考

一、我國死刑制度較過去有了一定程度的進(jìn)步

我國新刑法在死刑問題上，從以下幾方面體現(xiàn)了它的進(jìn)步

我國新刑法在死刑問題上，從以下幾方面體現(xiàn)了它的進(jìn)步性：

第一，在死刑適用的對象上刪除了未成年人可以適用死緩的規(guī)定。1979年刑法第44條規(guī)定，犯罪時不滿18歲的人，不適用死刑，但又規(guī)定“已滿16歲不滿18周歲的如果所犯罪行特別嚴(yán)重可以叛處死緩二年執(zhí)行。”這一規(guī)定，不僅從邏輯上前后矛盾，而且也與我國應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)國際義務(wù)相悖。因?yàn)椋鳛槁?lián)合國《兒童權(quán)利公約》的簽署國，我國應(yīng)當(dāng)遵守該公約第37條關(guān)于“對未滿18歲人所犯罪不得叛處死刑或者無釋放可能的無期徒刑”的規(guī)定。這一刪除有利于對未成年人的保護(hù)，無疑是一大進(jìn)步。

內(nèi)容提要：死刑作為一種最嚴(yán)厲的刑法懲罰方法，歷來被世界各國所重視。但是由于各國的歷史傳統(tǒng)、價值觀念、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和法律文化的差異，導(dǎo)致了對死刑的態(tài)度不同，而對死刑的態(tài)度不同有直接造成另外各國的死刑制度不同。但從目前來看，在國際社會中刑罰走向輕緩，死刑趨于廢止，基本上已成大勢。在這樣的背景下，我國在修訂后的新刑法中確立的死刑制度到底如何呢？筆者就此談一點(diǎn)看法。

關(guān)鍵詞：死刑，重刑主義思考

一、我國死刑制度較過去有了一定程度的進(jìn)步

我國新刑法在死刑問題上，從以下幾方面體現(xiàn)了它的進(jìn)步

我國新刑法在死刑問題上，從以下幾方面體現(xiàn)了它的進(jìn)步性：

第一，在死刑適用的對象上刪除了未成年人可以適用死緩的規(guī)定。1979年刑法第44條規(guī)定，犯罪時不滿18歲的人，不適用死刑，但又規(guī)定“已滿16歲不滿18周歲的如果所犯罪行特別嚴(yán)重可以叛處死緩二年執(zhí)行。”這一規(guī)定，不僅從邏輯上前后矛盾，而且也與我國應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)國際義務(wù)相悖。因?yàn)椋鳛槁?lián)合國《兒童權(quán)利公約》的簽署國，我國應(yīng)當(dāng)遵守該公約第37條關(guān)于“對未滿18歲人所犯罪不得叛處死刑或者無釋放可能的無期徒刑”的規(guī)定。這一刪除有利于對未成年人的保護(hù)，無疑是一大進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：犯罪死刑限制死刑依賴的價值差額

內(nèi)容提要：在具體操作模式上，犯罪的死刑適用限制應(yīng)以嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)判斷認(rèn)定犯罪行為的社會危害性，以壓縮犯罪死刑適用的犯罪范圍。同時應(yīng)合理利用立功制度、妥善處理犯罪中共犯的責(zé)任、適當(dāng)協(xié)調(diào)死刑與其他刑事措施之間的關(guān)系，并嚴(yán)格限制減刑與假釋的條件，以減輕預(yù)防犯罪對于死刑的依賴程度。犯罪死刑適用限制也應(yīng)受到限制，應(yīng)逐步緩慢推進(jìn)，且須有相應(yīng)的社會措施同時配套推行。

限制犯罪的死刑適用，須先拷問犯罪死刑適用的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，分析這些依據(jù)能否成立，從而為死刑限制提供理論上的空間。在尋找到理論空間后，則需進(jìn)一步結(jié)合立法的規(guī)定，為死刑限制適用提供技術(shù)上的支持，即分析在犯罪中限制適用死刑應(yīng)當(dāng)如何操作。當(dāng)然，也要注意到當(dāng)前的社會條件，對犯罪死刑適用進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲詫?shí)現(xiàn)死刑限制與犯罪預(yù)防、人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的平衡，取得最好的效果。

一、犯罪死刑限制適用的理論空間

我國《刑法》第347條規(guī)定，對于走私、販賣、運(yùn)輸、制造具備下列情形之一者可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑：（1）走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他數(shù)量大的；（2）走私、販賣、運(yùn)輸、制造集團(tuán)的首要分子；（3）武裝掩護(hù)走私、販賣、運(yùn)輸、制造的；（4）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的。

在刑罰正當(dāng)化的根據(jù)之上，當(dāng)前學(xué)術(shù)界已確立在承認(rèn)刑罰以責(zé)任為前提的（責(zé)任主義）基礎(chǔ)上結(jié)合預(yù)防目的的理論。這種帶有并合主義特征的觀念在我國得到了承認(rèn)。在犯罪死刑適用問題上，有必要在這種理論體系中逐一分析死刑適用的空間及其限制。

一、廢除死刑的思想及實(shí)踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進(jìn)步,人權(quán)運(yùn)動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運(yùn)動的加劇和諸多國家廢除死刑的實(shí)踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”。“在本協(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認(rèn)為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴(yán)厲的懲罰性,可以實(shí)現(xiàn)對罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實(shí)性和簡便性。

1、新中國的死刑立法

縱觀中華人民共和國成立以后死刑立法的發(fā)展，可以分為三個階段。

第一階段是1979年刑法典頒布時始至1981年我國第一部單行刑法頒布之前。1979年刑法將死刑作為一個獨(dú)立的刑種規(guī)定在刑法典之中，但是，規(guī)定了許多限制其適用的條件。體現(xiàn)在：（1）死刑適用罪種上，規(guī)定只能適用于罪大惡極的犯罪分子；（2）死刑適用對象上，規(guī)定犯罪的時候不滿18歲的人和審判的時候懷孕的婦女不使用死刑。已滿16歲不滿18歲的人，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行；（3）死刑適用程序上，規(guī)定死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)；（4）規(guī)定了死緩制度，它的設(shè)立可以說是1979年刑法的最大貢獻(xiàn)。

用今天的眼光來考察，1979年刑法對待死刑的態(tài)度比較適中，規(guī)定了比較全的死刑限制條件。但是，還有某些地方不夠理想。主要表現(xiàn)在：（1）對未成年人適用死刑的問題上規(guī)定有矛盾之處。死刑緩期兩年執(zhí)行也是死刑的一種，對未成年人不使用死刑即包括不使用死緩的刑種。（2）死刑適用的具體章數(shù)和罪名相對較多。1979年刑法分則總共就有8章，規(guī)定可以判處死刑的就有4章，占總章數(shù)的50％；1979年刑法的罪名總共只有114個左右（1979年刑法采用的是暗示式的罪名立法方法，因此其罪名數(shù)量的統(tǒng)計難以有一個精確的數(shù)字），判處死刑的有28個，占罪名總數(shù)的25％。一部有一半分則章節(jié)極25％的罪名的刑法典，這個比例應(yīng)該說是驚人的高。刑罰重重刑，重刑重死刑的死刑立法思路自始初現(xiàn)端倪。

第二階段是從1981年第一部單行刑法頒布時至1997年刑法出臺之前。自從1981年頒布了我國第一部單行刑法——《關(guān)于懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》之后，截止刑法修訂以前，立法機(jī)關(guān)總共頒布了23個單行刑法，增加的可判處死刑的犯罪已達(dá)46種，從1981年到1991年十年間，平均每年增加4.2個死罪，這23個單行刑法使我國的死刑立法朝著更嚴(yán)厲的方向進(jìn)一步發(fā)展。主要表現(xiàn)在：（1）死刑適用程序放寬。1981年全國人大常委會頒布的《死刑案件核準(zhǔn)問題的決定》和1983年《人民法院組織法》對死刑核準(zhǔn)權(quán)作了重大修改，將部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)下放到高級人民法院。（2）出現(xiàn)了以死刑作為絕對確定刑的法定死刑條款。如1991年《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》第一條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪，第二條規(guī)定的綁架婦女、兒童罪，綁架勒索罪等罪的死刑。（3）適用死刑的章數(shù)和罪名明顯增多。隨著23個單行刑法的陸續(xù)頒布，適用死刑的章數(shù)由1979年刑法的4章擴(kuò)大到6章，增加了破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會管理秩序罪；單行刑法對46個罪名規(guī)定可以適用死刑，從而這一時期刑法規(guī)定的死刑罪名數(shù)達(dá)到74個，占罪名總數(shù)的26％。總之，這一階段的死刑立法急劇膨脹，死刑的適用普遍增加。1979年刑法體現(xiàn)的刑罰重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)，刑事立法和刑事司法都出現(xiàn)了一股泛死刑化的危險趨勢。

第三階段是1997年刑法出臺至今。1997年刑法對舊刑法中的有關(guān)死刑犯罪的規(guī)定作了一些修改。（1）修改了適用死刑犯罪的規(guī)定，將1997年刑法規(guī)定的死刑只適用于“罪大惡極”的犯罪分子修改為“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。（2）修改了死刑適用對象的規(guī)定，刪除了1997年刑法中“已滿16歲不滿18歲的人，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行”的規(guī)定。（3）修改了死緩變更條件。1997年刑法將死緩減刑條件由1979年刑法規(guī)定的死緩確有悔改或確有悔改并有立功表現(xiàn)修改為沒有故意犯罪，將死緩期滿立即執(zhí)行的條件由抗拒改造情節(jié)惡劣變更為故意犯罪。（4）修改了分則罪名適用死刑的條件，一是提升死刑適用條件，如故意傷害罪、貪污罪、受賄罪；二是明確了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，如盜竊罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、集資詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪和信用卡詐騙罪。（5）死刑罪名比例發(fā)生變化。1997年刑法的死刑罪名是68個，與以前的74個相比，在量上似乎有所下降。但是，這種變化純屬形式上的變化，并不是死刑罪名的實(shí)際減少。總體來說，1997年刑法的實(shí)質(zhì)死刑罪名數(shù)與舊刑法基本一致，純粹量的減少是立法技術(shù)的變化所致，在實(shí)質(zhì)上并無大的變化。

一、廢除死刑的思想及實(shí)踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進(jìn)步,人權(quán)運(yùn)動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運(yùn)動的加劇和諸多國家廢除死刑的實(shí)踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”。“在本協(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認(rèn)為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴(yán)厲的懲罰性,可以實(shí)現(xiàn)對罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實(shí)性和簡便性。

一、死刑屬于我國刑法明文規(guī)定的刑罰種類——主刑與附加刑兩類之一的主刑之中，是所有刑罰中最嚴(yán)厲的一種，它剝奪人的生命，而生命一旦被剝奪，人就消失了，以人為載體的一切就不復(fù)存在，因而歷來受刑法學(xué)家的重視。在當(dāng)前世界上人權(quán)運(yùn)動方興未艾的社會歷史背景下，死刑更是成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

二、筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限制和減少死刑，但對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪保留死刑

人民網(wǎng)上關(guān)于廢除死刑問題投票中有9.7%的人贊成立即全面廢除死刑，尊重生存權(quán)；6.9%贊同廢除死刑，但要循序漸進(jìn)，先限制、再廢除；24.8%認(rèn)為限制和減少死刑，但要對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪保留死刑；58.7%反對廢除死刑，要加大刑罰力度。筆者贊同限制和減少死刑，但要對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪保留死刑。有如下幾點(diǎn)原因：

首先，筆者認(rèn)為立即在我國廢除死刑是不現(xiàn)實(shí)的。第一，我國現(xiàn)在是世界上規(guī)定死刑罪名最多的國家，我國刑法在42個條文中規(guī)定了69個死刑罪名，使我國成為世界上規(guī)定死刑最多的國家。并且也是執(zhí)行死刑最多的國家，每年被執(zhí)行死刑人數(shù)是全球其他國家執(zhí)行人數(shù)之和。任何事情都是一個循序漸進(jìn)的過程，如果立即在全社會廢止死刑，全國范圍內(nèi)的各層人民和司法機(jī)關(guān)必定會有所不適應(yīng)。并且從人民網(wǎng)的民眾投票來看，有90%以上的人不支持立即全面廢除。第二，我國現(xiàn)在仍需要死刑來對犯罪進(jìn)行威嚇。盡管意大利學(xué)者貝卡里亞和我國部分學(xué)者認(rèn)為死刑并不能對罪犯起到威嚇作用。但筆者認(rèn)為，人畢竟是怕死的。在一定的范圍和程度上，死刑對于一些犯罪分子還是具有一定的威嚇力。使他們在實(shí)施犯罪行為時，有所顧忌。

其次，筆者認(rèn)為加大死刑執(zhí)行力度也是不可取的。因?yàn)樘珖?yán)厲不僅不能夠遏制犯罪反而會讓犯罪行為更加猖獗，更加殘酷；且會讓人們對被執(zhí)行死刑者產(chǎn)生憐憫之心。

第一，從犯罪產(chǎn)生的根源來看，犯罪是一定社會中政治、經(jīng)濟(jì)、文化教育、家庭關(guān)系等社會因素與犯罪者個體所互相作用的產(chǎn)物。死刑不可能根除產(chǎn)生犯罪的復(fù)雜根源，自然也不可能從根本上遏制犯罪的產(chǎn)生。中國清末偉大的法學(xué)家和法律改革家沈家本就曾指出：“茍不能化其心，而專任刑罰，民失義方，動罹刑綱，求世休和，焉可得哉？”“化民之道，固在政教，不在刑威也。”從潛在的犯罪人對死刑的態(tài)度來看。死刑對激情犯、情境犯、亡命徒有明顯的威懾力。如某些殺人、傷害、強(qiáng)奸等，犯罪人多是由于某種矛盾激化或情境刺激，以致喪失理智，感情沖動而一時控制不住實(shí)施了犯罪行為。這種情況下，犯罪人往往不能準(zhǔn)確地去酌量其犯罪可能造成的法律后果和權(quán)衡犯罪所得與因此而承受的刑罰之苦之間的得失比例。對這些人來說，死刑的威懾力無法發(fā)揮。而對“亡命徒”的犯罪人來說，雖然明知自己的行為嚴(yán)重性并且確信犯罪后必然被判處死刑，卻仍然要孤注一擲實(shí)施犯罪。對這類犯罪人來說，死刑的威懾力是明顯沒有意義的。20世紀(jì)20年代以來，國外許多學(xué)者就死刑與兇殺犯罪案發(fā)率之間的關(guān)系進(jìn)行過大量的研究。使用的方法有兩種：第一種是在實(shí)行死刑的國家與廢除死刑的國家之間，或?qū)嵭兴佬痰闹菖c廢除死刑的州之間就兇殺發(fā)案率進(jìn)行比較，這是一種橫向比較。第二種是在同一個國家或同一個州之內(nèi)對廢除死刑或恢復(fù)死刑前后的兇殺案發(fā)案率進(jìn)行比較，這是一種縱向比較。大多數(shù)研究者的報告，都否認(rèn)死刑的存廢與兇殺犯罪率之間存在因果關(guān)系，也就是說，研究結(jié)果并不能證明死刑對犯罪有遏制力。還有人研究過使用死刑的頻繁程度與兇殺發(fā)案率之間的關(guān)系，結(jié)果認(rèn)為二者相互關(guān)系不大。