[摘要]2004年10月22日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議在北京人民大會堂召開，對物權法草案進行了再次審議，并有望提請明年十屆全國人大三次會議審議通過。雖然該草案得到大多數人的好評，但是也有一些不盡如人意的地方，在這種背景下，筆者在此對物權法草案總則一般規定作一番評析，以期能對物權法草案的進一步完善有所裨益。

[關鍵詞]草案梁稿王稿孟稿

一、前言

關于物權法的體系設計問題，近年來學界討論頗多，在許多著述中均有體現。但其中最具代表性的主張，莫過于由中國社科院法學所梁慧星教授、中國人民大學民商事法律科學研究中心王利明教授、廣西大學法學院孟勤國教授分別提出的三個《中國物權法草案建議稿》（該三個學者建議稿以下分別簡稱為“梁稿”、“王稿”、“孟稿”）和由全國人大法制工作委員會擬定的最近剛通過二次審議的《中華人民共和國物權法（草案）》（以下簡稱“草案”）。[1]但由于本文主題所限，下面將只介紹四個草案總則一般規定的主要內容，并以此為討論基礎。

1、“梁稿”總則的一般規定主要規定了立法目的、物權的定義、物權法定原則及違反的后果、物權排他性的限制、物權公示原則、物權變動與其原因行為的區分原則、物權的優先效力、物權的解釋。

2、“王稿”總則的一般規定主要規定了立法目的、物權的定義、物權法定原則、一物一權、物權的行使、物權公示及其效力、物權的優先效力。

一、問題所在

在農村，村民出賣自己的房屋，時有發生，這時便涉及到宅基地如何處理的問題。《中華人民共和國土地管理法》第八條第二款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”第六十二條第四款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”從這些有關宅基地的法律規定中，尚看不出對上述問題的處理方法。另外，村民宅基地面積超標時如何處理，也存在困擾。

二、物權法立法草案及現存爭議

2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法（草案）》第二編物權法第一百六十九條規定：“宅基地使用權不得單獨轉讓。建造在該宅基地上的住房所有權轉讓的，宅基地使用權同時轉讓。”這一規定，在2004年10月15日《中華人民共和國物權法（草案）》委員長審議稿中未作修改，全國人大法律委員會經研究認為，這個問題比較復雜，需要進一步研究。

對上述物權法草案的規定，存在不同意見。一種意見認為，農民的宅基地是由村里分配無償取得的，是農民基本的生活保障，農民出門打工的，可能回鄉，如在城里落戶，其宅基地應當歸還集體，宅基地上的住房可以在集體內部轉讓，但能否在集體之外轉讓宅基地上的住房，需要慎重考慮。如果允許在集體之外轉讓，還會影響村的建設發展規劃。另一種意見認為，建立在宅基地使用權上的住宅所有權屬于農民，對該住宅農民有權處分，從增加農民的融資途徑考慮，也應當允許宅基地使用權流轉。

三、“宅基地使用權的轉讓”誤區

[內容摘要]在物權法中寫入“依據憲法制定本法”不僅從立法技術角度是必要的，從維持法律形式統一和端正人們的憲法與民法關系觀念的角度看也有意義。地方政府處理重要國有資產應該事先向本級人大常委會報告和獲得批準。國有、集體和私人物權刑法保護的條文應該朝修改刑法、創設新罪名和規定單位犯罪的方向做明白表述。《草案》第49條、第68條、第128條和第137條關于征收、征用的補償依據的規定有明顯的憲法瑕疵；根據憲法，應該用“補償標準由法律規定”替換這些條款中的“按照國家規定”及其它相應文字。在憲法中，市場經濟條款要求平等和自由競爭，基本經濟制度條款要求必要程度的超經濟、超市場強制，處理兩者的關系應兩方面兼顧和平衡。為做好《草案》修改工作、學理解說工作和促使它順利通過立法程序，人們對《草案》本身涉及的問題應該有更客觀的認識。

[關鍵詞]物權法草案憲法瑕疵征收征用的補償物權保護

今年3月，《法學》接受張千帆教授的提議，組織了一組評論《物權法（草案）》（以下簡稱《草案》）中憲法問題的文章。考慮到這項工作由我具體操作，自己的教學、研究領域又在憲法學中，請別人寫文章自己不寫不好意思，故寫了《物權法（草案）該如何通過憲法之門》（以下簡稱《憲法之門》）①一文。可能是因為那篇文章的緣故，后來不止一次的全國性和區域性物權法研討會②要我去報告這方面的看法，還有些學教學和研究機構也找我去辦講座，這些事都逼迫我不能不讀讀有關的論文、資料。在準備發言稿或講座稿的過程中，我又多次仔細閱讀了《草案》，感到它與憲法的銜接總的來說是好的，③但也有幾個地方還有推敲、商榷的余地。現坦率道出自己的看法，供對這個問題有興趣的讀者參考。本文是在《憲法之門》一文的基礎上繼續討論《草案》中的憲法問題的，故標題中有“再論”一說。

一、幾個技術性問題的解決方式

本文按先易后難、先簡單后復雜的順序，先來討論幾個較簡單的問題。

1．關于應否循慣例寫進“依據憲法制定本法”之類文字的問題

兩會看點

政協第十屆全國委員會常務委員會第十七次會議14日下午在北京舉行，中共中央政治局常委、全國政協主席賈慶林主持會議。公務員之家版權所有

會議聽取了政協十屆五次會議秘書長鄭萬通關于本次會議情況的綜合匯報。政協十屆五次會議期間，委員們聽取了物權法草案和企業所得稅法草案的說明并對這兩個法律草案進行了討論。

鄭萬通說，委員們一致認為，制定物權法，是建設中國特色社會主義法律體系的重大步驟，是實施依法治國、建設社會主義法公務員之家版權所有治國家的重要舉措，是我國經濟社會發展的迫切要求；企業所得稅法的出臺有利于產業結構調整，有利于本土企業成長和創新主體的建立，有利于提高對外開放的質量和水平。委員們建議全國人大盡快審議通過這兩個法律。

關鍵詞：實質意義/物權法（草案）/民法通則/合憲性/物權保護

內容提要：通過對“違憲風波”的學術觀察，筆者對“公開信”的影響和關于《物權法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學界對物權法草案的評論已經回到了正常的學術范疇。以實質意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據《立法法》和基本法理，推導出《物權法》頒布之后《民法通則》現有條文的適用規則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實質意義上的物權法也具有合憲性。《憲法》第十二條的規定落實到民法上是物權保護問題，在《物權法》上直接照搬該條文面臨立法技術難題，物權請求權與侵權請求權在立法技術上也均不具有對公有財產進行特別保護的可能，建議制定特別物權法，規定檢察機關提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學術觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權法草案”的簡單回顧《物權法（草案）》自公開征求意見以來已經一年多了，得到了社會的廣泛關注。大多數觀點認為《物權法（草案）》體現了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學法學院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數觀點認為《物權法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學界的郎顧之爭”[2].有人質疑《物權法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關注，被認為是近十年來中國立法機關第一次面臨“姓資姓社”的意識形態爭論[5].隨著時間的推移，論戰的陣地已經逐漸從口頭、網絡、會議發展到了學術期刊，許多知名學者都通過撰寫文章，深入論證，發表了關于《物權法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學術交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權法草案乃至民法典草案學術評論的一個分支。考慮到我國民法學界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關系，筆者首先分學者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學界的關注熱點從合同法移轉到了物權法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學界出現了“草案評論”的學術動向。學界的評論首先是針對學者建議稿，后來評論范圍從“物權法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學院法學所[13]和中國人民大學民商事法律科學研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應抓緊制定《物權法》”（參見下文），2004年初之后，整個學界不在針對“民法典草案”而是轉而集中對“物權法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣、內容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊制定《物權法》。”在此情況下，《物權法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權法草案。7月10日，三審后的《物權法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網絡渠道發表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發。三是處理好物權法和其他有關法律的關系。”此后《物權法（草案）》的第五次審議未按預期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學界“草案評論”現狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權法草案正式出版和《制定中國物權法的若干問題》[16]一文發表起，21世紀的中國物權法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”[17]的預期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權法草案”的論戰上。根據筆者對中國期刊網的檢索，僅主流法學類雜志上的“物權法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現了為了確保論戰的時效性不惜“網絡首發”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內容的大致考察，筆者發現，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術性的。不但是學界，實務界如中國土地協會[19]、中國物業管理協會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發表后的相關文章中，僅正、副標題直接關于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期以“物權法與中國和諧社會建設”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經緯六位著名民法學者，提交給2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”的論文，代表了民法學界的主流意見。《法學》2006年第3期以“憲法學者評《物權法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學者分別撰文進行討論。《法學》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學界的不同意見，而且據悉童之偉教授還會撰文回應，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權法“草案評論”學術討論氣氛。值得慶幸的，也體現了中國法學界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續對《物權法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學術評論，其中較有影響力的包括《中外法學》2006年第1期的“物權法專號”和《環球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產法與大陸物權法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學者撰寫的理論性文章。在經過了1年多的“違憲風波”之后，學界的“物權法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關于《物權法（草案）》的合憲性問題，法理學、憲法學和民法學者進行了較大規模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學者認為憲法對不同所有制下的財產沒有實行差別保護原則，因此《物權法（草案）》是合憲的。也有憲法學者認為，《物權法（草案）》對公有財產（包括國家和集體的財產）和私有財產的平等保護的原則與我國憲法的公共財產和私有財產的差別對待具有本質區別，《物權法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規定和作為私法及其重要組成部分的物權法原理發生不一致，我們不應去責備物權法，而應該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎，憲法是私法理念的升華，它應和私法原理相統一。”[24]4、折衷說有學者折衷式的認為“物權的平等保護”與“公共財產神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經濟制度和對國家財產、集體財產和私有財產給予平等保護是一個統一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質；沒有后者，就違背了市場經濟原則，反過來又會損害基本經濟制度。”[26]5、總的評價對上述四種關于《物權法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產實行差別保護，憲法學者和民法學者有著明顯不同但均建立在重復論證基礎上的結論。但這并不妨礙有憲法學者既認為憲法的規定是“差別保護”，又認為《物權法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學者經過憲法學論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規定到底是否應解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質上是2002年修憲討論的必然延續。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權法（草案）》發生理論上的沖突。從現實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經體現在了《物權法（草案）》（第五稿），第一條已經增加了“根據憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質，可以預見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權法（草案）》合憲性進行質疑的本身，雖與最終結論無關，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”。《物權法（草案）》得到的社會關注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業化和公眾參與有機的結合起來，如何使司法機關獨立行使審判權和司法的民主性有機結合起來，將成為今后我國法制發展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學科交叉研究的意義。當前，對于物權法草案的討論已經進入到一個新的階段，在法學內部的民商法學、法理學、憲法行政法學學者進行了深入的交叉研討；整個學界，經濟學、政治學學者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權法[30].

第三，發現物權法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學者認為部分民法學者在物權法起草過程有忽視憲法的相關規定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經驗來看，這個問題的解決需要由立法機關制定一個明確的立法方案，包括立法的指導思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學術空間由于“違憲說”已經不局限于鞏獻田教授等少數法理學者，盡管出發點不同，部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發表一篇學術論文進行學術性的論證，只是以“三問物權法的某些起草者”和“關于物權法四答友人”的方式通過網絡渠道[32]發表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學術性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節違憲”[33]，這是正視《物權法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學術空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關論文。事實上，關于公有財產的平等保護問題，民法學者內部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權法中不應該規定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權編中，就已經有了一次被“一元論”學者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規定“公有財產神圣不可侵犯”或“國家財產神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統社會主義民法特殊保護國家財產的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權分為“國家所有權”、“集體所有權”和“私人所有權”（第五、六、七章）的傳統的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現出“合法財產一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關于”平等保護“的論戰聯系到一起，我們會發現這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續，大有”矯枉過正“的味道。”違憲說“學者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權法草案”鮮明中國特色[36]的民法學者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權法（草案）》未規定“根據憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規定了“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”因此合憲；《物權法（草案）》無“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學者少有的共識。否則違憲的就不是“物權法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關痛癢的結論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據，從民法學角度論證《民法通則》與《物權法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質意義上的民法與物權法的合憲性（一）實質意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規定第一條規定“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據就是憲法。《憲法》第十二條規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權利第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權第七十三條也規定“國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質意義之分，前者專指系統編纂的民事立法即民法典；后者則是調整平等主體之間財產關系和人身關系法律規范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的民事法律規范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等單行民事法律構成實質意義上民法的主體。因此在我國現行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質意義上的民法具有的合憲性來實現的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律……特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是所謂的“特別法優先于一般法”、“后法優先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”第三款規定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔保”與“債的擔保”有關，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔保”部分將為未來《物權法》中的擔保物權部分替代。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規定的抵押概念包含了質押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規定了抵押和質押，基于“特別法優先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效。《民法通則》第九十一條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規定。而其他相關條文，包括備受學者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質上是有效的條文。因此可以得出結論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優先于一般法”或“后法優先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學和憲法學基本理論在實質意義上民法上的落實與具體化。（二）實質意義上物權法的合憲性1、實質意義上的物權法與形式意義和實質意義的民法一樣，物權法也有形式意義和實質意義之分。前者專指系統編纂的物權法，即民法典物權編；后者則是指調整平等主體之間物權關系法律規范的總稱，不僅包括《物權法》，還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的物權法律規范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權法》頒布，我國實質意義上的物權法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等法規中的民事法律規范。因此在我國現行法律體系下，物權法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質意義上的物權法具有的合憲性來實現的。2、未來《物權法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權法》屬于民法基本法律，預計將由全國人大通過。顯然，《物權法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規定的內容若作出了不同規定，依據后法的規定。后法沒有作出不同規定，先法沒有被廢除的條文，繼續有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規范的延續性和權威性，根據我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權法》以及此后列入立法規劃的《侵權法》、《人格權法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權法》既不會完全替代作為財產保護基本條文的《民法通則》第五章第一節，立法機關也沒有任何理由和可能性宣布該部分內容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續有效，其效力范圍將作用于整個民事財產權法領域。3、實質意義上物權法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規定著‘社會主義的公共（國家）財產神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權法》作為實質意義上物權法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導出“《草案》廢除該條規定，既是同《民法通則》的基本精神和規定不一致的，違背立法的連續性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規、地方性法規中，還有幾部不違憲？物權法的制定過程中，由于我國立法機關的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態及其與未來《物權法》的關系，不顧物權法草案擬通過詳細嚴密的規則具體落實憲法規范的事實，而以草案沒有機械地重復憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權益，規范民事關系，促進社會主義現代化建設事業的發展，根據憲法，制定本法。”第二編物權法第一章一般規定第一條“為保護自然人、法人的物權，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”則未規定“根據憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權法，因此整個民法典草案堅持了“根據憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學者質疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。”實際上也沒有照抄相關憲法條文，也在長達10年的時間內未受到質疑。那么，由《物權法》、《民法通則》和《擔保法》相關條文組成的實質意義上的物權法，就只是因為《物權法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結論通過筆者上述基于實質意義上物權法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權法草案的內容，我們不難得出結論，《物權法（草案）》是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質意義上的物權法，是完全合憲的。（三）“根據憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規定“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放。”并未要求明文規定“根據憲法，制定本法”。根據學者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業銀行法》、《票據法》等[41]，而且作為實質意義上物權法一部分的《擔保法》第一條也未作此規定，難不成上述法律均是違憲？學者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調的問題。也就是說，“根據憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據憲法，制定本法”之類文字，無關宏旨，但我國已經形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經規定了“根據憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現實質意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質：物權保護方法上的合憲性從民法學的權利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”是一個權利保護命題。民法上的權利保護請求權包括原生請求權和次生請求權[45]，規定于歷稿《物權法（草案）》第三章“物權的保護”的物權請求權是物權的原生請求權，相應的次生請求權是侵權法上對物權保護產生的損害賠償請求權、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權和侵權禁令請求權。筆者認為，《物權法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學界內部始終在關注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學的解釋義務，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的立法技術問題在我國現行民事立法中并未使用“物權”一詞。民法學通說認為《民法通則》關于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的規定，實際上是關于物權的規定。但民法學上的財產權有其特定的內涵，是指以財產利益為內容直接體現某種物質利益的權利，它是與非財產權相對應的概念。財產權是多項民事權利的集合，所以財產法是民法中多項制度如物權法、債權法、知識產權法和繼承權等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權和公民個人物權的關系問題”，可見在物權與財產問題上，根據共識，兩者還是有區別的，財產是物權的上位概念。憲法作為根本大法，理應全面規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產生的民事基本法，第二條規定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”規定“國家財產神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產法一部分的物權法，卻不可能“越權”去規定整個“財產法”的權利保護問題，頂多只能規定“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”。而且根據憲法，我們還應該規定“公民的合法的私有物權不受侵犯。”筆者提出這種推導是認真務實的，是在全面考察物權法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結論。但我們同時也認識到，在“權利爆炸的時代”，新型財產涌現層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權”、“債權”、“著作權”、“商標權”、“專利權”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的憲法規定，其原因就在于財產權類型的不可全面列舉性。從立法技術層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規中規定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術的。因此從整個民法立法技術角度考慮，《物權法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規定在物權法領域就無法落實。

通過這次參加集團舉辦的“法務知識和財務知識”培訓班的學習，雖然時間比較短，但收獲還是比較大，感受比較深，平時在工作中都沒有注意的問題，這次學習中給了一個提醒，使自己在今后的工作中更加引起重視，減少失誤、提高工作質量。

1、住宅七十年使用權到期自動續期，提升了房屋的內在價值

70年后住宅建設用地使用權期滿，我們的房子怎么辦?許多人為70年后自己住宅的命運擔心。物權法草案規定，“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。”該項規定延長了住宅用地的使用年限，減少了70年后為獲得土地使用權而支付的費用，提升了房屋的內在價值。從大處看有利于普通民眾的安居樂業，但同時也奠定了商品住宅價格長期上漲的基礎。

2、嚴格的土地制度預示著未來調控的方向

我國的國情是人口多、耕地少，現在全國耕地保有量只有18.3億畝，人均耕地只有1.4畝，是世界平均水平的三分之一。十屆全國人大四次會議批準的“十一五”規劃綱要確定，到2010年耕地保有量必須保持18億畝，這是一項約束性指標，是不可逾越的底線。實行最嚴格的土地管理制度，特別是切實保護基本農田，是我國面臨的一項十分緊迫而又艱巨的任務。物權法草案明確規定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地。”物權法70年使用權的規定奠定了房價長期上漲的基礎，但是我國的國情決定了建設用地供應的緊缺，因此未來的控制房價過快上漲的調控方向會集中在三個方面：第一，在一定程度上抑制需求;第二，調節現有土地供應結構，用盡量少的土地建更多套住房;第三，加快存量地和閑置土地的開發和利用。

3、拆遷補償的規定，將可能增加開發成本，延緩房地產開發的速度

作為十屆全國人大代表，四年多來，我先后參加了本屆全國人大的五次全體會議，并列席了數次全國人大常委會會議。能用自己的親身經歷，體驗本屆全國人大及其常委會立法工作的民主化、科學化，我感到非常榮幸。

記得第一次作為全國人大代表列席全國人大常委會會議是在2004年10月。當時，我被邀請列席常委會第十二次會議。請全國人大代表列席常委會會議并就有關議案提出意見，是全國人大常委會推進立法科學化、民主化的工作之一。此次會議議程之一是對物權法草案進行第二次審議。會前，我針對社會十分關注的物權登記公示、征收補償原則等，搜集了大量基礎材料。會上，我對不動產登記應當方便人們查詢提出建議。2006年10月8日，建設部頒布的《房屋權屬登記信息查詢暫行辦法》規定：“房屋權屬登記機關對房屋權利的記載信息，單位和個人可以公開查詢。”

2004年11月18日至19日，我受全國人大常委會法制工作委員會邀請，到北京參加兩個有關物權法立法問題的座談會，再次就物權法草案的有關規定提出了意見和建議。

2005年7月10日，物權法草案全文向社會公布，廣泛征求意見。8月29日，全國人大法律委員會、全國人大常委會法工委召開座談會，根據公開征集意見后匯總的情況，就物權主體、城鎮集體所有權、宅基地使用權的轉讓等10個問題聽取意見。當時受到邀請參加座談會的有13位省級人大常委會領導、3位全國人大常委會委員、兩位全國人大代表，我是兩位全國人大代表之一。會上，我就自己會前調查了解的情況，提出了對草案的修改建議。

2005年9月26日，我參加了吳邦國委員長親自主持的關于物權法草案的座談會。在會上，我爭取到了第二個發言的機會，對草案提出了自己的意見。

2006年8月22日至27日，我又列席了全國人大常委會第二十三次會議，再一次對自己關注的法律草案提出修改意見。

本文作者：楊玉凱工作單位：沈陽師范大學法學院

居住權制度在世界的許多國家的民法典中都有規定,在我國的物權法草案中第180條至191條中也規定了居住權制度,但新頒布的物權法中并未對此作出規定。筆者認為,我國物權法應當規定居住權制度。

一、居住權是一種用益物權

(一)居住權的法律特征。

居住權指居住權人對他人所有房屋及其附屬設施享有占有、使用的權利。具有下列法律特征:1、居住權是一種用益物權。居住權是在他人所有的房屋及其附屬設施上設立的他物權,在自己的房屋上不能設立居住權。居住權的設立符合市場經濟的要求,使房屋這種不動產能夠得到充分的合理的利用,達到物盡其用的目的,這也是優化資源配置的有效方式。2、居住權的主體具有廣泛性。居住權的主體包括公民法人及其他組織。在不同種類的居住權中主體范圍是不同的。3、居住權的客體具有單一性。居住權的客體僅限于房屋及其附屬設施,在其他的標的物上不得設立居住權。4、居住權取得方式具有多樣性。我國居住權取得,一般基于法定、意定或合同等多種方式。5、居住權設立具有公示性。各國法律設立居住權,均規定應當向登記機構申請居住權登記,方能發生物權的效力。我國城市房地產法第五十三條規定:房屋租賃,出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同,并向房產管理部門登記備案。我國物權法草案的181條第二款曾規定:“設立居住權,應當向登記機構申請居住權登記。”6、居住權的存續具有期限性。居住權作為一種用益物權,是對所有人的所有權的一種限制,在居住權存在的情況下,所有權是不圓滿的,如果居住權無期限,那么所有權就形同虛設,沒有現實意義了。7、居住權既可有償亦可無償。我國物權法草案182條曾規定:“居住權人應當合理使用住房及其附屬設施。居住權人應當承擔住房及其附屬設施的日常維護費用和物業管理費用,可以不支付住房使用費用,不承擔重大維修費用,但遺囑、遺贈另有表示或者合同另有約定的除外。”由此可見,居住權既可有償亦可無償。

(二)居住權產生的依據。

（二）妥善解決立法中遇到的矛盾和問題。立法是國家的一項基本政治活動。堅持正確的指導思想，是做好立法工作、提高立法質量的根本保證。我們在立法工作中始終堅持以憲法為依據，堅持正確的政治方向，堅持以人為本，堅持從我國國情和實際出發，以改革創新精神，正確處理立法中遇到的矛盾和問題。

物權法是在市場經濟條件下規范民事財產關系的基本法律。物權法的制定涉及我國基本經濟制度，關系廣大人民群眾切身利益，備受社會關注，從研究起草到頒布實施歷時13年。十屆全國人大常委會高度重視物權法的立法工作，采取積極慎重的態度，投入很大精力，做了大量工作，對原草案作了重大修改。經過多次審議，十屆全國人大五次會議高票通過的物權法，體現了社會主義基本經濟制度，遵循了平等保護物權的原則，強化了對國有資產的保護，貫徹了現階段黨在農村的基本政策，規范了現實生活中群眾最為關注的問題。根據物權法的立法宗旨，為保護國有資產權益，防止國有資產流失，常委會還審議了國有資產法草案。

監督法涉及我國政治制度和國家體制，從六屆全國人大開始醞釀，到頒布實施歷時20年。十屆全國人大常委會本著對黨和人民高度負責的精神，在認真總結實踐經驗、廣泛聽取意見的基礎上，對草案作了重大修改，調整了監督法的適用范圍，重點規范了各級人大常委會最為關注、最希望規范的問題，正確處理了加強人大監督工作和堅持黨的領導的關系，正確處理了加強人大監督工作和支持“一府兩院”依法開展工作的關系，充分體現了堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一。

在前兩屆工作基礎上，我們重新起草了企業破產法草案，并就優先清償破產企業所欠職工工資和基本養老、醫療保險費用等重大問題，在與國務院和有關方面充分協商的基礎上，作出了特別規定，切實維護了破產企業職工的合法權益。針對社會普遍關注的防止外資以并購國內企業或者其他方式實行壟斷經營的問題，反壟斷法明確規定，涉及國家安全的，除依法對經營者集中進行審查之外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查，既有利于擴大對外開放，又有利于維護國家經濟安全。

針對行政許可法草案審議中分歧意見比較大的問題，常委會堅持合法與合理、效能與便民、權力與責任相統一的原則，重視對被許可人合法權益的保護，明確行政許可的范圍和設定權限，取消了部門規章設定行政許可的權力，對省級人民政府規章設定行政許可作出了限制。審議修改治安管理處罰法草案，既注意賦予公安機關和人民警察必要的權力，又注意對權力的行使加以規范和監督，以切實維護公民合法權益和社會共秩序。

（三）積極推進科學立法、民主立法。堅持走群眾路線、充分發揚民主、擴大公民對立法工作的有序參與，是做好立法工作、提高立法質量的重要途徑。十屆全國人大常委會以改革創新精神，積極探索科學立法、民主立法的有效形式。

一是先后將物權法草案、勞動合同法草案、就業促進法草案和水污染防治法修訂草案全文向社會公布，廣泛聽取各方面尤其是基層群眾的意見。

二是舉行全國人大及其常委會歷史上第一次立法聽證會，就修改個人所得稅法涉及的工薪所得減除費用標準問題，直接聽取公眾和有關方面意見。

三是提請審議的法律草案印發有關中央和國家機關、地方和單位，召開各種形式座談會征求意見，對法律草案中專業性強的問題，召開論證會，組織專家充分論證。

四是物權法、企業所得稅法等重要法律草案在大會審議前，組織代表提前審閱和討論，充分聽取代表意見，修改完善法律草案。

五是認真執行審次制度，對于法律關系復雜、分歧意見較大的法律草案，采取積極慎重的態度，需要調研的深入調研，需要協商的耐心協商，需要論證的充分論證，反復審議修改完善，在各方面基本取得共識以后再提請表決。監督法、行政許可法、勞動合同法、居民身份證法等法律草案都經過4次審議。物權法草案先后審議了8次，這在我國立法史上是空前的。