各縣區人民政府，市府各部門，市直各單位：

為確保我市行政規范性文件的合法有效，促進行政機關依法行政，根據《**省行政規范性文件備案審查規定》（省人民政府令第119號）的規定，經市政府同意，決定對我市現行行政規范性文件進行清理?，F就有關事項通知如下：

一、清理工作的依據、原則

行政規范性文件清理，以現行法律、法規、規章和上級政策規定為依據，按照“誰主管，誰清理”的原則進行。清理重點是內容涉及行政許可、收費、攤派、處罰等影響公民、法人和其他組織權利義務的行政規范性文件。凡與現行法律、法規、規章相抵觸的，與上級政策規定相違背的，無法定依據擅自設定行政許可或規定權利義務的，以及因所規范的事項已完成、因時間推移已自然失效的行政規范性文件，均應予以修改或廢止。

二、清理工作安排

市政府印發、批轉及市政府辦公室印發、轉發的行政規范性文件，按“誰主管，誰清理”原則，由市政府主管部門按市政府法制辦公室提供的文件目錄，逐個提出“繼續執行”、“修改”、“廢止”的清理意見及修改或廢止的理由(兩個以上部門聯合起草、共同負責實施的，由主辦部門負責)，填寫《行政規范性文件清理意見反饋表》，于2004年11月30日前報送市政府法制辦公室（徑送行政中心2號樓7樓行政法規處）。市政府主管部門對認為需作修改的規范性文件，應及時重新起草并附上修改說明，按行政規范性文件審批程序，上報市政府，經批準后重頒；對需要廢止的行政規范性文件，由市政府法制辦公室對廢止理由進行審核，報市政府批準后予以公告廢止。《**市人民政府關于修改部分行政規范性文件的通知》（湖政函〔2004〕11號）中已明確要求修改但至今尚未完成修改的規范性文件，有關主管部門應抓緊完成修改稿的起草和上報。

**縣、各區人民政府，**經濟技術開發區、高新技術產業開發區管委會，市屬各委、局、辦：

為全面貫徹落實國務院20**年全國市縣政府依法行政工作會議精神，根據《新疆維吾爾自治區行政機關規范性文件備案規定》（自治區人民政府令119號）和《**市行政規范性文件管理規定》（市人民政府令第76號），現就進一步加強規范性文件備案審查工作的有關事項通知如下：

一、充分認識規范性文件備案審查工作的重要意義

國務院《全面推進依法行政實施綱要》將規范性文件備案審查確立為一項重要的行政監督制度，國務院辦公廳《關于貫徹落實全面推進依法行政實施綱要的實施意見》（國辦發[20**]24號）明確提出規范性文件備案審查工作是推進依法行政的一項長期的重點工作。20**年，國務院召開的全國市縣政府依法行政工作會議再次強調，要將規范性文件備案審查工作作為推進各級政府依法行政的重要工作抓緊抓好。制定規范性文件是各級政府執行法律、法規、規章和國家政策，實施行政管理的重要方式。依法開展和落實規范性文件備案審查工作，對于規范行政機關的抽象行政行為，確保法制統一、政令暢通，提高行政效率，降低行政管理成本，維護公民、法人和其他組織的合法權益，有著十分重要的意義。各區（縣）、各部門必須從建設法治政府的大局出發，建立健全規范性文件備案審查工作機制，切實從源頭上防止和減少行政違法行為的發生。

二、進一步健全完善規范性文件備案審查機制

（一）嚴格執行規范性文件備案審查制。根據《新疆維吾爾自治區行政機關規范性文件備案規定》和《**市行政規范性文件管理規定》，**縣、各區人民政府和**經濟技術開發區、高新技術產業開發區管委會制定的規范性文件，由制定機關報市人民政府備案；市、區（縣）人民政府所屬工作部門制定的規范性文件，由制定機關報本級政府備案，同時抄報上一級行政主管部門。兩個或者兩個以上部門聯合制定的規范性文件由主辦機關報送；**經濟技術開發區、高新技術產業開發區管委會所屬部門制定的規范性文件，由制定機關報管委會備案，同時抄報市一級行政主管部門；稅務、工商、質量技術監督等實行垂直領導的行政機關制定的行政規范性文件，報上一級主管部門備案，同時抄送本級人民政府；法律、法規授權具有管理公共事務職能的組織制定的規范性文件的備案，參照上述規定執行。規范性文件制定機關應在每年12月15日前，將當年度制定的規范性文件目錄報送備案機關備查。各級人民政府及其工作部門必須嚴格落實備案審查制，認真開展備案審查工作，做到“有件必報、有錯必糾”。

摘要：為防止行政規范性文件制定權的失范，把行政規范性文件制定權的配置納入法治化的軌道，是我國行政法治化進程中必須解決的一個緊迫的現實課題。在法治化的目標和原則下進行考量，行政規范性文件制定權的原始配置和不同種類行政規范性文件制定權的具體配置都凸顯了一些現實的問題，有必要進行規范和改進，以完善法律的內容和規范制度的建構。保障該權力合法、適當的運行和更好的保障行政相對人權益。

關鍵詞：行政規范性文件，制定權，基本原則，配置

行政規范性文件制定權可以概括為國家行政機關為實施和執行法律、法規和規章，而制定、修改、廢止除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的決定、命令和行政措施等的權力。[①]由于行政規范性文件制定權的權力主體有多樣性、多層次性等特點，而且權力本身缺乏規范性的程序規制，行使頻繁等特點。在實踐中行政規范性文件制定權存在較多的失范現象，為防止這種權力失范，對行政規范性文件制定權的配置進行系統的研究，納入法治化的軌道，是我國行政法治化進程中必須解決的一個緊迫的現實課題。

一、行政規范性文件制定權配置的基本原則及其對權力的規制

為防止行政規范性文件制定權配置的無序和失范，保證該權力合法、適當、高效的運行，配置行政規范性文件制定權除遵循行政法的最基本的原則——合法性原則和合理性原則外，還應該遵循以下的原則：

（一）協調、統一原則

論文關鍵詞:行政規范性文件行為屬性行政行為

論文摘要:行政規范性文件違法在我國當前是一個越來越嚴重的問題,由法院對各種行政規范性文件是否違法進行審查已受到社會各界的重視。對行政機關制定規范性文件的行為屬性進行分析,可以看出其行政性、執行性的特征,本質上屬于行政行為,而非立法行為,這是我國法院對行政規范性文件進行司法審查的理論前提。

行政規范性文件違法在我國當前是一個日益嚴重的現象,如何對行政規范性文件實施有效審查監管,減少和遏制行政規范性文件違法現象的發生,是我們面臨的一個突出問題。由法院對行政規范性文件是否違法進行審查,越來越受到學界的重視。司法審查①作為一種局外的、有嚴格程序保障的、最受社會各界和公民信賴的審查方式,應當擔負起審查監管行政規范性文件的重要職責。由于我國實行人大至上,司法機關、行政機關由人大產生對人大負責并報告工作,這種政治架構決定法院不能對人大的立法行為進行審查,只能對行政行為進行審查。所以,要對行政規范性文件進行司法審查,首先要解決的理論前提是制定行政規范性文件的行為在性質上究竟是立法行為,還是行政行為。

一、行政規范性文件之界定

行政規范性文件是個理論上的概念,在我國行政法學界并沒有形成統一的定義,不同的學者有不同的界定。如“行政規范性文件是指國家行政機關為執行法律、法規和規章,對社會實施管理,依法定權限和法定程序的規范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令?！盵1](p177)“本書所說的規范性文件是指除法規、規章以外的由行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件?！盵2](p154)“規范性文件即行政規范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達貫徹黨和國家的方針、政策,行政法規和規章,請示和答復問題、指導、布置和商洽工作,報告情況和交流經驗而作的具有法定效力和規范體式的除行政法規和規章以外的抽象行政行為”[3](p168)雖然學界對行政規范性文件的定義沒有達成一致,但大多學者傾向于把行政法規、行政規章排除在行政規范性文件之外另行討論。②本人認為,行政法規、行政規章和規章以下的其他行政規范性文件都是由行政機關而非立法機關制定的,屬性上應當是相同的,都屬于行政規范性文件的下位概念,只是位階不同,一個有名,一個無名而已。正如有的學者所說,“就‘行政規范性文件’這一概念而言,雖然限定于行政法領域之內的規范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機關依法制定的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規和行政規章在內?！薄啊姓幏丁桥c‘行政法規’、‘行政規章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政規范性文件’之下?！雹哿硗?從我國的立法實踐來看,行政訴訟法明確規定行政訴訟標的只能是行政主體的具體行政行為,而在學理上與具體行政行為相對應的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即《行政訴訟法》第12條第2項所列的“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第3條則進一步明確規定:“《行政訴訟法》第12條第2項所規定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件?！笨梢?我國行政訴訟法也是把行政法規、規章和其他行政規范性文件歸為一類的。

所以本文把行政法規、行政規章置于行政規范性文件概念之下,將行政規范性文件概念界定為各級各類國家行政機關為貫徹執行法律,實施社會管理,規范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規、行政規章、公告、命令、通知、批復、指示、決定等等在內。

摘要:《行政訴訟法》修訂后，其中對規范性文件進行附帶審查的專門規定，行政相對人在認為依據規范性文件作出的某個行政行為具有違法性時，有提請人民法院對該規范性文件進行審查的權利。隨著我國法制建設的進程，行政規范性文件的司法審查制度也由絕對不審查制發展至附帶審查制，這體現了國家法律制度的進步。

關鍵詞:行政規范性文件;絕對不審查制;附帶審查制

法律制度的變化與發展體現著時代的變更、經濟的飛躍。行政權力在社會關系中的影響作用是隱秘但巨大的。不論是在西方社會抑或是在現代中國，我們社會生活的每一個角落都有行政權力的“影子”。福柯說過“借助于利益、表象和符號等理論，權力通過控制思想成為征服肉體的手段和技術”。①早年間，我國《行政訴訟法》還未對司法審查制度進行詳細規定，例如合法性與合理性的區分難題導致司法權無法對行政裁量權進行有力監督。對行政規范性文件進行司法審查，一方面是為了保證公權力合法合理實施，在法律賦予的權利范圍內進一步穩定社會秩序;另一方面是為了通過監督的方式，預防權利濫用和違法犯罪的滋生。以外國行政法治為例，不論是美國行政法以司法審查為主導，還是德國行政法以議會立法為核心，都可以看出對行政權力的規制的主要途徑是法院對行政裁量的審查。②在我國的行政訴訟中，行政審判的依據是法律、法規，行政規章作為參照。雖然，行政規范性文件作為大量行政行為的裁量依據，但由于法律地位和效力的限制，導致審判機關無法審查和裁判那些依據規范性文件作出的被訴行政行為的合法性?？紤]到訴訟最大化理論，國家應當遵循憲政人權和人民主權原則，盡最大努力向訴訟當事人提供便利，在最大的能力范圍內賦予當事人訴訟權利。③因此，隨著我國法制建設的進程，行政法治的發展也日趨進步。行政規范性文件的司法審查制度也由絕對不審查制發展至附帶審查制，這體現了國家法律制度的進步。

一、絕對不審查制

1982年試行的《民事訴訟法》中規定，人民法院審理行政訴訟案件時可以適用民事訴訟法的有關規定。即當事人可以控告行政機關，人民法院有審理行政案件的權力，但是從人民的起訴到法院的受理，都應當按照《民事訴訟法》的規定進行操作，法條沒有涉及的起訴范圍內容，法院不予受理。1990年，《行政訴訟法》正式施行，該法授予行政相對人就行政機關所作行為向法院提起訴訟的權利，但不曾涉及對規范性文件提起訴訟和授權法院審查規范性文件的問題。④據此，行政機關制定行政規范性文件的行為被排除在行政訴訟的受案范圍外，可見行政法制系統建設并不完備，在此種情況下更難依照法律規定對行政規范性文件進行司法審查。

二、附帶審查制

各縣區人民政府，市府各部門，市直各單位：

為確保我市行政規范性文件的合法有效，促進行政機關依法行政，根據《**省行政規范性文件備案審查規定》（省人民政府令第119號）的規定，經市政府同意，決定對我市現行行政規范性文件進行清理。現就有關事項通知如下：

一、清理工作的依據、原則

行政規范性文件清理，以現行法律、法規、規章和上級政策規定為依據，按照“誰主管，誰清理”的原則進行。清理重點是內容涉及行政許可、收費、攤派、處罰等影響公民、法人和其他組織權利義務的行政規范性文件。凡與現行法律、法規、規章相抵觸的，與上級政策規定相違背的，無法定依據擅自設定行政許可或規定權利義務的，因城市管理行政處罰權相對集中后部門處罰權應作調整的，以及所規范的事項已完成、隨時間推移已自然失效的行政規范性文件，均應予以修改或廢止。

二、清理工作安排

市政府(含市政府辦公室)印發（轉發）的行政規范性文件，按“誰主管，誰清理”原則，由市政府主管部門按市政府法制辦公室提供的文件目錄，逐個提出“繼續執行”、“修改”、“廢止”的清理意見及修改或廢止的理由(兩個以上部門聯合起草、共同負責實施的，由主辦部門負責，城市管理行政處罰權調整的，由原主管部門負責)，填寫《行政規范性文件清理意見反饋表》，于2005年11月30日前報送市政府法制辦公室（徑送行政中心2號樓6樓行政法規處）。市政府主管部門對認為需作修改的規范性文件，應及時重新起草并附上修改說明，按行政規范性文件審批程序，上報市政府，經批準后重新；對需要廢止的行政規范性文件，由市政府法制辦公室對廢止理由進行審核，報市政府批準后予以公告廢止?！?*市人民政府關于修改部分行政規范性文件的通知》（湖政函〔2005〕1號）中已明確要求修改但至今尚未完成修改的規范性文件，有關主管部門應一并清理并抓緊完成修改稿的起草和上報。

一、行政規范性文件之界定

行政規范性文件是個理論上的概念,在我國行政法學界并沒有形成統一的定義,不同的學者有不同的界定。如“行政規范性文件是指國家行政機關為執行法律、法規和規章,對社會實施管理,依法定權限和法定程序的規范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令?！盵1](p177)“本書所說的規范性文件是指除法規、規章以外的由行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件?！盵2](p154)“規范性文件即行政規范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達貫徹黨和國家的方針、政策,行政法規和規章,請示和答復問題、指導、布置和商洽工作,報告情況和交流經驗而作的具有法定效力和規范體式的除行政法規和規章以外的抽象行政行為”[3](p168)雖然學界對行政規范性文件的定義沒有達成一致,但大多學者傾向于把行政法規、行政規章排除在行政規范性文件之外另行討論。②本人認為,行政法規、行政規章和規章以下的其他行政規范性文件都是由行政機關而非立法機關制定的,屬性上應當是相同的,都屬于行政規范性文件的下位概念,只是位階不同,一個有名,一個無名而已。正如有的學者所說,“就‘行政規范性文件’這一概念而言,雖然限定于行政法領域之內的規范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機關依法制定的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規和行政規章在內?！薄啊姓幏丁桥c‘行政法規’、‘行政規章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政規范性文件’之下?！雹哿硗?從我國的立法實踐來看,行政訴訟法明確規定行政訴訟標的只能是行政主體的具體行政行為,而在學理上與具體行政行為相對應的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即《行政訴訟法》第12條第2項所列的“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第3條則進一步明確規定:“《行政訴訟法》第12條第2項所規定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件?！笨梢?我國行政訴訟法也是把行政法規、規章和其他行政規范性文件歸為一類的。

所以本文把行政法規、行政規章置于行政規范性文件概念之下,將行政規范性文件概念界定為各級各類國家行政機關為貫徹執行法律,實施社會管理,規范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規、行政規章、公告、命令、通知、批復、指示、決定等等在內。

二、行政規范性文件制定行為之屬性分析

當前我國不少學者之所以反對對行政規范性文件進行司法審查,一個重要理由是,行政規范性文件,特別是國務院行政法規的制定在本質上屬于立法行為。根據我國議行合一的政治體制,司法機關、行政機關在立法機關之下,共同對立法機關負責并報告工作,司法機關對立法行為只能執行,而不能質疑,所以對行政規范性文件不能進行司法審查。那么制定行政規范性文件的行為究竟是不是立法行為呢?

目前我國學術界對“立法”這一概念有各種各樣的定義,概括起來可分為三種:一種是泛立法主義,認為凡制定抽象的規范性文件的行為都是立法,不僅制定規章的行為是立法,而且各級政府包括鄉政府文件的行為也是立法;另一種是廣義立法主義,認為制定法律、行政法規、地方性法規、規章的行為都是立法,制定其他規范性文件的行為不是立法;再一種是狹義立法主義或稱為憲政主義,認為只有權力機關制定法律和地方性法規的行為才是立法,其他都不是立法。[4](p160)筆者贊同狹義立法主義的觀點,只有民選的代表民意的各級人大及其常委會制定規范性文件的行為才是立法。立法最本質的東西是創設新的權利義務,通過對公民權利義務的影響達到對社會的調控。而按照人民民主和社會契約的政治理論,人民是國家主權的享有者,對人民的權利義務施加任何影響就必須經過人民的同意,所以,在代議制之下,立法權應由民選的立法機關來行使,而不能由行政機關來行使,這是民主、法治的根本要求?！霸谝粋€自由的國家里,每個人都被認為具有自由的精神,都應該由自己來統治自己,所以立法權應該由人民集體享有?！薄叭绻⒎嗪托姓嗉显谕粋€人或同一官吏團體的時候,自由不能存在。因為人們擔心同一君主或立法機關制定專制法律,而以暴虐的方式執行?！盵5](p158)“立法權,從它的理性原則來看,只能屬于人民的意志,因為一切權利都應該從這個權力中產生,它的法律必須對任何人不能有不公正的做法?！盵6](p140)我國憲法第58條規定,全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。也充分證實了這一點。

各縣區人民政府，市府各部門，市直各單位：

根據《**市人民政府辦公室關于開展行政規范性文件清理工作的通知》（湖政辦發〔2006〕137號）的要求，我市對市政府行政規范性文件進行了清理?，F決定廢止21件、修改32件（文件目錄見附件）。

根據制定依據以及本市實際情況的變化和發展，適時廢止和修改行政規范性文件，是政府及其組成部門嚴格依法行政，認真落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》規定的具體體現。已公布廢止的行政規范性文件，各級行政機關不得再作為行政管理活動的依據；已明確應修改的行政規范性文件，有關責任部門應予以高度重視，明確修改稿起草工作的責任領導和具體責任人，抓緊修改稿起草和上報工作。

責任部門在行政規范性文件修改稿起草過程中，應當遵守《**市人民政府行政規范性文件制定程序規定》（市人民政府令第23號），要對文件所調整的領域和事項的實際情況進行調查研究，提出解決問題的具體對策措施；要嚴格以法律法規規章和上級規定為依據規定權利義務和權力職責；要增強起草工作過程中的公眾參與度，切實提高文件修改稿質量；修改稿須附上修改說明，以部門請示件形式上報市人民政府，經批準后重新實施。

市政府法制辦公室應做好行政規范性文件修改工作的指導，對各責任部門的修改稿起草和上報工作進行檢查和督促。

各街道辦事處、鄉鎮人民政府，****工業區管委會，區政府各部門、直屬單位：

《****省行政機關規范性文件備案監督辦法》（省政府令第196號，以下簡稱《辦法》）已于20年1月1日起施行。為認真貫徹《辦法》，不斷提高依法行政、依法治區水平，現就有關事項通知如下：

一、各街道、鄉鎮規范性文件由其政府辦（辦公室）報送區政府備案；區政府部門規范性文件由其辦公室報送區政府備案。

二、有關部門需報請區政府出臺規范性文件的，在報送文件草案的同時，應當附有關說明（包括制定規范性文件擬解決的主要問題、擬采取的主要措施、依據的上位法以及與有關機構的協調情況等）；區政府規范性文件后5日內，區政府辦公室要將規范性文件的紙質文本（10份）交區政府法制辦，由區政府法制辦按要求報市政府備案。

三、各街道、鄉鎮規范性文件應當自之日起15日內，向區政府法制辦提交備案報告、規范性文件的紙質文本及說明；區政府部門規范性文件在提交有關會議決定前，應先進行合法性審查，并自之日起15日內，向區政府法制辦提交備案報告、規范性文件的紙質文本及說明。

四、區政府法制辦要定期對全區規范性文件備案情況進行監督檢查。

各縣區人民政府，市府各部門，市直各單位：

為了更好地適應加快建設法治政府的需要，根據《國務院辦公廳關于開展行政法規規章清理工作的通知》（國辦發〔2007〕12號）和《浙江人民政府辦公廳關于開展規章和行政規范性文件清理工作的通知》（浙政發〔2007〕38號）要求，市政府決定，對行政規范性文件進行一次全面清理，同時對浙江省人民政府規章（以下簡稱政府規章）提出我市的清理建議?，F就清理工作有關事項通知如下：

一、清理工作的原則和任務

1.行政規范性文件按照“誰主管、誰清理”的原則進行。凡與現行法律、法規、規章相抵觸的，與上級政策規定相違背的，無法定依據擅自設定行政許可或規定權利義務的，以及所規范的事項已完成、適用期已過，實際上已經失效的行政規范性文件，均應予以修改或廢止。

市政府（含市政府辦公室）印發（轉發）的行政規范性文件，根據清理原則，由市政府相關主管部門負責按市政府法制辦公室提供的文件目錄，逐個進行清理，提出“繼續執行”、“修改”、“廢止”的清理意見及修改或廢止的理由（兩個以上部門聯合起草、共同負責實施的，由主辦部門負責）。填寫《行政規范性文件清理意見反饋表》，于2007年7月15日前報送市政府法制辦公室（徑送行政中心2號樓6樓行政法規處）。市政府主管部門對認為需作修改的規范性文件，應及時重新起草并附上修改說明，按行政規范性文件批準程序，上報市政府，經批準后重新；對需要廢止的行政規范性文件，由市政府法制辦公室對廢止理由進行審核，報市政府批準后予以公告廢止。《**市人民政府關于廢止和修改部分行政規范性文件的通知》（湖政發〔2007〕1號）中已明確要求修改但至今尚未完成修改的規范性文件，有關責任部門應一并清理并抓緊完成修改稿的起草和上報。

清理后現行有效的行政規范性文件目錄，由市政府法制辦公室負責向社會公布。