一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當競爭法》中就已經(jīng)對行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應的法律責任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競爭的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學界還存在著爭論，但多數(shù)學者認為，行政壟斷是與經(jīng)濟壟斷相對應的一個概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護。它具有如下特征：

1、行政壟斷是一種政府行為。經(jīng)濟壟斷是憑借企業(yè)自身的經(jīng)濟實力形成的，而行政壟斷則是憑借著政府的行政權(quán)力產(chǎn)生的。如果沒有政府行政權(quán)力的介入，就不可能出現(xiàn)行政壟斷的后果。

2、行政壟斷是一種地方政府或國家經(jīng)濟管理部門的行為，而不是中央政府的行為。行政壟斷和國家壟斷雖然都是由政府的行政行為引起的，但二者還是有著本質(zhì)的區(qū)別。

行政壟斷由于以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力力的政府規(guī)章，部門規(guī)章、命令、決定、決議等抽象行政行為來限制和排除企業(yè)間的公平競爭，從本質(zhì)上說，行政壟斷是一種比較經(jīng)濟壟斷影響更廣泛、更持久，危害更嚴重的不法行為，其危害性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）阻礙全國統(tǒng)一大市場的形成，不利于我國經(jīng)濟發(fā)展的進程。我國現(xiàn)行的社會主義市場經(jīng)濟體制以市場的統(tǒng)一、全面開發(fā)為基本前提，然而，行政壟斷憑借行政強制力，以某一地區(qū)或某一部門的區(qū)域利益為出發(fā)點，分割市場，壟斷經(jīng)營，形成橫向的地區(qū)經(jīng)濟封鎖和縱向的部門壟斷，直接阻礙和破壞全國性統(tǒng)一和開放市場的形成，造成社會各種資源的浪費和重復建設(shè)，從根本上不利于社會主義市場經(jīng)濟健康，有序地持續(xù)發(fā)展，以改善國家經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量問題。

（二）阻礙公平競爭秩序的形成。行政壟斷以行政權(quán)為后盾，在現(xiàn)今行政權(quán)日益膨脹，其影響無孔不入的當今社會，實施行政壟斷的部門，行業(yè)無疑占有了先天的優(yōu)勢，再通過地區(qū)性歧視待遇和部門性差別待遇等行政手段，直接阻礙企業(yè)之間，公民之間的自由和公平的競爭，與市場經(jīng)濟的競爭精神相悖，從而在一定的商品服務等交易領(lǐng)域限制甚至排除競爭，對公平競爭秩序造成了破壞性的惡劣影響。正如學者陳志成所說：“行政壟斷是一種‘圈地式’的，排他性的特殊經(jīng)營，在其壟斷領(lǐng)域?qū)嵤┝耸袌鼋耄ㄟ^種種排他性控制，阻止競爭對于（含潛在對手）的進入，妨礙了要素的自由流動，破壞了市場競爭的‘公平原則’”。①

（三）滋生腐敗，敗壞社會風氣。行政壟斷的根本目的在于保護一定部門或一定地區(qū)的利益，它實施的負面影響之一便在于限制或排除競爭，扶植企業(yè)的依賴性，使企業(yè)不再把精力放在如何通過技術(shù)創(chuàng)新和科學管理以提高生產(chǎn)效率或服務質(zhì)量以進行正當、合法的競爭，而是將大量的時間、精力、費用用于游說和行賄，以一定的代價希冀得到行政主體的庇護和傾向性的政策，維護本企業(yè)在低水平下發(fā)展，這就必然產(chǎn)生官商勾結(jié)，權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象，既損害了行政主體應有的權(quán)威性和廉政形象，也使社會上群起效仿，敗壞良好的社會風氣。

（四）行政壟斷嚴重侵害了公眾的合法權(quán)益。行政壟斷的典型表現(xiàn)為：憑借行政強制力，人為控制產(chǎn)品生產(chǎn)和供給數(shù)量，固定相應的服務供應商，制造有利于自己“賣方市場”狀態(tài)，維持大大高于競爭性市場的產(chǎn)品和服務壟斷性價格，攫取超額壟斷利潤，衍生一定的“特權(quán)階層”。以損害“全社會”絕大部分人的利益來維持少數(shù)人的“特利”。憑借強制性的成本轉(zhuǎn)移和不公平的價格損害公眾消費者利益。此外，在市場經(jīng)濟條件下，消費者對經(jīng)營者提供的商品和服務，具有知情權(quán)，選擇性和平等交易權(quán)，但在行政壟斷面前，消費者的購買行為被限定，喪失了自由選擇商品和服務的權(quán)利，個人消費自由被剝奪，人們往往迫于形勢只能選擇“唯一”的“選擇”，這侵害了公眾的人身權(quán)益。德國學者路德維希·艾哈德認為“消費者的自由……是任何人不約侵犯的基本權(quán)利”。侵犯了這種自由，“應當算是一種反社會的暴行”。②

（五）行政壟斷加劇了社會不公，與社會主義的本質(zhì)相違背。社會主義不是同時富裕，在一定時期內(nèi)一定的收入差距允許存在，但這要建立在公平競爭的基礎(chǔ)上，憑借個人能力、學識及作出的貢獻而體現(xiàn)的個人價值的差距，而不是憑借行政強制力所形成的行政壟斷使有關(guān)部門和個人在非公平競爭的條件下獲得高收入，高利潤。在2001年人代會期間，朱镕基總理在中外記者招待會上說，中國還存在較嚴重的壟斷問題，還形象地用“銀行加‘證（券）保險’，兩電（電信、電力）加煙草，石油加石化，掃地的拿得不少”這句順口溜說明了我國存在的行政壟斷所造成的高利潤、高收入行業(yè)（部門）。③行政壟斷實施的主體借助行政權(quán)力對資源進行瓜分和占有，剝奪廣大消費者利益而獲得高額利潤，從而實現(xiàn)本行業(yè)、本部門、本地區(qū)的利益及其成員達致利益最大化。（六）行政壟斷導致低效率，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會、公正的社會，也必須是高效率的社會”。“既然效率是社會的美德，是社會發(fā)展基本價值目標，那么，法律對于人們的重要意義之一，應當是以其特有的權(quán)威性的分配權(quán)利和義務的方式，實現(xiàn)效率的極大化”。④行政壟斷實施者往往以為了提高本地區(qū)，本部門的經(jīng)濟效率為借口實施其行為，但實質(zhì)上，行政壟斷不僅會浪費資源，導致經(jīng)濟福利的減損，同時也使規(guī)模經(jīng)濟效應難以形成，造成經(jīng)濟效率的低下。20世紀60年代產(chǎn)生于美國的一個經(jīng)濟學流派西方公共選擇學派的尋租理論認為：如果資源通過政治過程而不是市場過程予以分配，那么就會導致人為的資源短缺，并誘發(fā)人們尋求這些短缺資源的活動，這種活動對社會的損害往往大于租金獲得者的收益。行政壟斷對經(jīng)濟效率的損害，還表現(xiàn)在行政壟斷阻礙了規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟對促進國民經(jīng)濟增長，促進科技進步與創(chuàng)新，提高國際競爭力，具有十分重要的意義。但在我國卻由于地區(qū)封鎖、部門分割等行政壟斷行為阻礙了我國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。首先，行政壟斷使企業(yè)免受競爭的壓力，不但產(chǎn)品市場配置低效率，而且還產(chǎn)生了另外一種類型的低效率，即免受競爭壓力的廠商明顯存在超額的單位生產(chǎn)成本，即經(jīng)濟學上所稱為“X效率”。使企業(yè)難以通過自身積累實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。但國外的X效率常產(chǎn)生于規(guī)模較大的企業(yè)，而中國企業(yè)的規(guī)模普遍不大，卻由于有行政壟斷的存在，壟斷地區(qū)、部門缺乏競爭，因而根本就沒有競爭壓力，沒有創(chuàng)新的動力與熱情。其次，行政壟斷使企業(yè)的經(jīng)營活動局限于狹隘的市場范圍，企業(yè)缺少規(guī)模經(jīng)營所需的外部條件。亞當·斯密認為：市場范圍和市場容易限制勞動分工和企業(yè)規(guī)模大小，只有當對某種產(chǎn)品的需求隨市場范圍的擴大增長到一定程度時，專業(yè)化的生產(chǎn)者才能實際出現(xiàn)，大規(guī)模生產(chǎn)經(jīng)營才有實際存在的經(jīng)濟意義。簡言之，規(guī)模經(jīng)濟的成長需要以較大的市場范圍和市場容量為前提條件。我國地域遼闊，人口眾多，如果全國市場統(tǒng)一起來，那么我國國內(nèi)市場的范圍是廣闊的，市場容量也非常巨大，完全可以形成規(guī)模經(jīng)濟。然而，由于行政壟斷的分割和封鎖使全國形成了若干互相隔離的小市場，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動只能局限于本地區(qū)、本部門狹隘的市場范圍內(nèi)，無法吸引到規(guī)模經(jīng)濟所需的巨額資金，原材料和能源，更談不上“跨界”流通，銷售和企業(yè)擴張。

中國的行政性壟斷主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷和地方保護主義，行業(yè)壟斷就是政府所屬部門為保護本部門的企業(yè)和經(jīng)濟利益，濫用行政力量限制競爭者的市場準入，排斥限制或者妨礙市場競爭。我國現(xiàn)行體制長期禁止或限制外商和個人投資于服務領(lǐng)域，這種保護性做法導致我國金融、郵政、電信等服務行業(yè)長期處于低效率狀態(tài)，損害了消費者的利益，降低了社會福利。如IP長途電話業(yè)務部分，在國內(nèi)最初提供IP電話業(yè)務的是福建省福州市馬尾區(qū)的一個網(wǎng)吧，1997年陳氏兄弟租來電話線，交納了市話費與上網(wǎng)費，辦起了基于網(wǎng)絡(luò)的長途語言傳輸服務，那時中國郵政的國際長途是每分鐘收費28元，陳氏兄弟只收IP電話費4.8元。但馬尾區(qū)法院認為陳氏兄弟的行為屬于“新類型犯罪”，判決“非法經(jīng)營電信”。盡管后來福州中院多次撤銷馬尾區(qū)法院的判決，但陳氏兄弟錢物還是被“暫扣”。信息產(chǎn)業(yè)部隨后宣布各個國有電信公司全面推出IP電話業(yè)務，隨即壟斷了IP長途電話業(yè)務。

地方保護主義（又稱地區(qū)壟斷）形成另一種行政性壟斷形式。地方保護主義主要是地方政府為保護本地的企業(yè)和經(jīng)濟利益，禁止外地商品進入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此使全國本應統(tǒng)一的市場分割成一個個狹小的地方市場，設(shè)置地區(qū)市場壁壘，一些地方政府及其所屬部門作為地方利益的保護人，為保護本地區(qū)、本部門及本行業(yè)局部利益、短期利益，確保地方經(jīng)濟向前發(fā)展，確保地方財政的不斷增長，濫用行政權(quán)力，采用政府發(fā)文或相關(guān)部門聯(lián)合發(fā)文，設(shè)置許可證，辦案禁區(qū)，不當?shù)幕蚱缫曅缘馁|(zhì)檢和準銷證，拒絕實施行政行為等多種形式，對外地商品實施地方封鎖，強制外地商品辦理準銷證、貼花及防偽標志等，或?qū)ν獾仄髽I(yè)產(chǎn)品非法收取各種名目的費用，以抬高外地商品進入本地市場的門檻，削弱其競爭力，保護本地商品的高額壟斷利潤。

如果說過去更多的是所謂顯性行政壟斷，地方明目張膽地通過明文規(guī)定來阻礙競爭形成壟斷，那么近幾年更多的是一些地方動用行政力量通過幕后操縱制造隱性行政壟斷，使其貌似市場壟斷，或者是干脆動用行政力量制造所謂的市場壟斷，讓有關(guān)方面更加難以辨別和處理。

中國的行政壟斷是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期國內(nèi)各種沖突累積的表現(xiàn)，造成了大量隱性社會福利的損失。

首先，應對壟斷行為立法，把反行政性壟斷行為作為反壟斷法的一個重要內(nèi)容。用反壟斷法限制行政性壟斷行為是最有效的手段，歐美及東歐一些國家采取這種形式取得了很好的效果。

其次，設(shè)立一個高度獨立的、權(quán)威性的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)，使其能有效地處理行政機構(gòu)的違法行為，這個機構(gòu)應有自己獨立的財政撥款，獨立的執(zhí)行機構(gòu)及人事制度，這樣才能不受制于某些強大的利益集團。內(nèi)部成立分別監(jiān)管行業(yè)和地方壟斷的兩個執(zhí)行部門，所在員工并不應是國家公務員，這樣他們不隸屬于任何政府部門，以雇傭形式聘請會計師、核算師、工程師、電腦專家等各領(lǐng)域的專家，反壟斷工作是與擁有豐富資源的壟斷利益集團較量，不是內(nèi)行不可能發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。同時成立相應獨立于執(zhí)行機構(gòu)的監(jiān)督機構(gòu)，監(jiān)督機構(gòu)成員應由社會上的各界代表組成，并注意吸納社會名士、律師、學者，以定期、不定期形式檢查反行政壟斷工作的進展。

一、國企壟斷地位的形成

經(jīng)濟學認為形成市場壟斷的原因大體有五種：一是由資源的天賦特性帶來產(chǎn)品與服務的獨行性，使資源所有者擁有排他性控制權(quán)，如龍井茶、劉歡的歌；二是專利發(fā)明與商業(yè)秘密，在政府提供的保護期內(nèi)，企業(yè)具有排它性控制權(quán)；三是競爭中的勝出者憑借實力與策略在一段時期內(nèi)擁有排他性控制權(quán)，如IBM在硬件市場、微軟公司在軟件市場淘汰了競爭對手而占據(jù)絕大部分市場份額；四是在“自然壟斷”行業(yè)中的在位者也具有排他性控制權(quán)，如電解鋁、汽車制造等行業(yè)，因為新競爭者要支付巨大的初始投資而在成本上居于劣勢就會面臨很高的“進入壁壘”；五是運用非經(jīng)濟的強制力量清除競爭對手，保持對市場的排他性控制權(quán)，這種強制性勢力，可以是高度非制度化的勢力，如欺行霸市、強買強賣。一般而言，這種情況往往是局部的，如某些地區(qū)建筑市場中出現(xiàn)的沙霸、磚霸等，而且當情況十分嚴重時，政府也會出面干預甚至取蒂。

以上從壟斷的成因來對壟斷類型的劃分是簡單的，但在現(xiàn)實中的形成是很復雜的，壟斷的成因往往還是變化的。在中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期國企獲得壟斷地位更主要的可以是高度制度化的勢力，如政府管制或由立法來阻止競爭而產(chǎn)生的行政性壟斷。一般而言，由于政府介入，行政性壟斷的影響是全局的，使經(jīng)濟效率受到的損失也是最嚴重的，這也是當前國企壟斷倍受關(guān)注的原因之所在。

比如美國AT&T公司，早年是因為發(fā)明電話這一創(chuàng)新帶來了壟斷，后來是因為在全國鋪建電話網(wǎng)絡(luò)而形成了自然壟斷，而1926年以后就通過法律確立了電話市場獨占權(quán)，從而享有強制性壟斷。又如前幾年鬧得沸沸揚揚的微軟反壟斷案，就是因為控方指出微軟公司創(chuàng)新的壟斷可能伴有其它“不正當手段妨礙了競爭”，也就是限制了其他公司參與競爭。

市場經(jīng)濟遵循的一般原則是鼓勵競爭反對壟斷，然而競爭的結(jié)果很可能導致壟斷，于是我們面臨的問題是，應該反對什么樣的壟斷。回答這個問題，需要借鑒產(chǎn)權(quán)保護理論加以分析。

二、產(chǎn)權(quán)的保護性分析

作者：曹宇明單位：北京交通大學經(jīng)濟管理學院

一、現(xiàn)階段行政壟斷的表現(xiàn)和成因分析

行政壟斷主要是指獨家或少數(shù)幾家政府辦企業(yè)占有市場的大部分至全部,控制價格,排斥他人的進入和競爭。在表現(xiàn)形式上講,行政壟斷包含多種多樣的具體形式,如政府專營、行政準入限制、計劃配置資源、地方保護和封鎖、黨政機關(guān)興辦行政性公司等。有學者研究指出,行政壟斷的主要特點包括:壟斷企業(yè)大多為國有獨資或國家絕對控股;壟斷企業(yè)或者由政府直接經(jīng)營,或者在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中,政府主要通過經(jīng)營者人事權(quán)的控制實行內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)管;壟斷企業(yè)市場力量的獲得來源于法律合法性和行政合法性;壟斷企業(yè)具有納稅人和向政府貢獻利潤的雙重身份;壟斷企業(yè)之間的競爭是一種低效率的競爭,表現(xiàn)為不計成本的重復投資和少有創(chuàng)新的經(jīng)營管理;市場結(jié)構(gòu)以行業(yè)性的寡頭壟斷為主,即競爭主體一般只有2~10家。[1]筆者認為行政壟斷的成因主要有以下兩個方面:

(一)利益的驅(qū)動是行政壟斷問題產(chǎn)生的根本原因

在改革開放的背景下,中國經(jīng)濟發(fā)展條塊分割、財政“分灶吃飯”所形成的“地方利益”、“部門利益”與行政壟斷相結(jié)合,地方政府和特定政府部門追求地方利益或部門利益進一步導致這些利益實現(xiàn)的制度基礎(chǔ)———各種各樣的行政壁壘———不但沒有減弱,反倒有加強的趨勢。中國在從計劃經(jīng)濟體制逐步向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程中,為了促進經(jīng)濟發(fā)展,曾一度推行經(jīng)濟放權(quán),尤其是地方政府和行業(yè)主管部門管理經(jīng)濟的職能從“工具性”變?yōu)椤白灾餍浴?地方政府和行政壟斷部門的自主權(quán)不斷擴大,加之同期的財政和稅收改革又大大強化了其對地區(qū)和部門利益的持續(xù)追求。有學者認為,現(xiàn)階段政企之間的關(guān)系正從“政企不分”走向“政企同盟”,這為行政壟斷的延續(xù)提供了利益基礎(chǔ)。[2]在這種分析框架下,規(guī)制者既是產(chǎn)業(yè)規(guī)制政策的制定者,也對該地區(qū)或部門國有企業(yè)的贏利狀況負有一定責任,尤其是企業(yè)盈利狀況與官員政績密切相關(guān)。在這種邏輯下,地方政府為了確保地方財政收入和提高政績,就想方設(shè)法使本地企業(yè)創(chuàng)收,甚至不惜通過行政手段來干預市場,其慣用方式就是限制外來企業(yè)的產(chǎn)品流入或進入本地經(jīng)營。甚至在一些屬于競爭性行業(yè),行業(yè)主管部門仍然拒絕開放引入競爭機制。

(二)法律制度中可操作性條款的缺失是行政壟

內(nèi)容摘要：在市場經(jīng)濟體制下，行政壟斷主要表現(xiàn)為：政府干預、執(zhí)法分散、權(quán)利義務不對等。其本質(zhì)特征是“政府及其所屬部門”濫用行政權(quán)利限制和排斥公平競爭。其危害更甚于經(jīng)濟壟斷。我國反壟斷法既要反經(jīng)濟壟斷，更要反行政壟斷。行政壟斷的危害，行政壟斷總是以某一地區(qū)或者某一部門的利益為出發(fā)點，將該地區(qū)或該部門與其他地區(qū)或其他部門隔絕開來，形成地區(qū)經(jīng)濟封鎖和部門經(jīng)濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統(tǒng)一和開放市場的形成。滋生腐敗，敗壞社會風氣，從而直接培育、扶植和保護了經(jīng)濟壟斷。由于我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)對行政壟斷的規(guī)制比較零散和空泛，缺乏應有的權(quán)威性和強有力的監(jiān)督機制，使得行政壟斷執(zhí)法舉步維堅。因此，我國反壟斷法不僅要繼續(xù)堅持反對行政壟斷，而且應將有效制止行政壟斷、大力推動改革開放、加速促進市場經(jīng)濟發(fā)展作為一項首要任務，并著力創(chuàng)設(shè)出一整套既完全符合國情又具有鮮明現(xiàn)代性、既切實有效又便于操作執(zhí)行的反對行政壟斷的新制度和新機制。

行政壟斷是以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力的政府規(guī)章、命令、決定來限制和排除企業(yè)間公平競爭的一種行政違法行為。

一、行政壟斷的形成原因

(一)政府不當干預形成行政壟斷

政府干預有惡性干預和良性干預之分.就良性干預而言，它是政府的法定職能.政府作為行政權(quán)的行使主體,其在社會生活中的作用主要表現(xiàn)為對各種復雜的社會關(guān)系進行調(diào)整，使之呈現(xiàn)出一種良性的循環(huán)狀態(tài)。在這個意義上，政府干預等同于常態(tài)的政府管理。本文中所指的政府干預是第一種類型，是變態(tài)的行政管理。也就是說政府行政機關(guān)“管了很多不該管、管不好、管不了的事”。[1]政府干預主義的行政意識在我國由來已久，根源于傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟。政府行政部門組成龐大的部門領(lǐng)導機構(gòu)，包攬大量經(jīng)濟事務，取代諸多經(jīng)濟組織的職能，把各種經(jīng)濟組織變成國家行政機關(guān)的附屬物。經(jīng)濟組織的許多生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)完全處于行政主體管束之下，如生產(chǎn)資料由行政部門統(tǒng)一調(diào)撥，價格由行政部門統(tǒng)一規(guī)定，財政統(tǒng)收統(tǒng)支，獎金統(tǒng)一分配等。在此“集權(quán)型經(jīng)濟模式”基礎(chǔ)上產(chǎn)生的政府行政意識是“大政府小社會”，“大政府小服務”。[2]即一方面突出行政機關(guān)的嚴格控制職能和干預手法，政府既可以從宏觀方面對經(jīng)濟組織進行干預亦可以從微觀方面進行干預，使得諸多企業(yè)組織作為法人而不能享受法人資格，更談不上進行獨立的生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他市場活動；另一方面強調(diào)社會團體、企事業(yè)組織、公民個人等相對一方的服從意識。行政干預在行政執(zhí)法中往往以行政權(quán)威形式而不是以服務形式表現(xiàn)出來，因而相對方必須服從。現(xiàn)實中“地方保護主義”、“行業(yè)保護主義”、“行業(yè)不正之風”等行政壟斷都是行政干預的表現(xiàn)。

（二）行政部門執(zhí)法分散導致行政壟斷

[內(nèi)容提要]：為改善我國的市場結(jié)構(gòu)、提高企業(yè)的競爭力、增進人民福利和增強國力，我國亟需根據(jù)自身的具體情況并在借鑒其他國家有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上推行反行政壟斷法制，從立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督諸方面整治形形色色的行政壟斷行為。《中華人民共和國反壟斷法》（送審稿）以及已經(jīng)對禁止行政性壟斷作了相應規(guī)定，反行政壟斷勢在必行。在規(guī)制反行政壟斷中，需要對反行政壟斷的制度體系、責任追究機制、機構(gòu)設(shè)置等方面進行完善，以使反行政壟斷制度化、法律化和規(guī)范化。

[關(guān)鍵詞]：行政壟斷行政壟斷行為機構(gòu)設(shè)置執(zhí)法程序

行政壟斷行為對我國的政治、經(jīng)濟和社會生活具有巨大的危害性，一方面，行政壟斷在政治上敗壞了我國一些政府或其授權(quán)部門的名聲，另一方面，行政壟斷限制競爭，扭曲價值規(guī)律，嚴重破壞了我國經(jīng)濟生活中初步培育起來的市場機制，使社會資源不能按照效率原則進行合理和優(yōu)化的配置，導致上千億人民幣的直接損失和1300億至2020億的社會福利損失，而且由于它們使“官商勾結(jié)”行為在推動價格上漲方面較一般經(jīng)濟壟斷更加有恃無恐，對社會上的暴利行為和投機行為起到了推波助瀾的作用，在一定程度上引起了社會腐敗并引起了沸騰的民怨。⑴

我國中央政府早就認識到要采用法律手段遏制行政壟斷并且也進行了不少禁止各種行政壟斷的立法嘗試，1993年底頒布實施的《反不正當競爭法》是一部關(guān)于禁止不正當競爭和限制競爭行為的合并立法，是目前我國規(guī)范市場競爭行為的基本法律。隨后出臺的一些法律法規(guī)如《價格法》、《招標投標法》、《電信條例》、《國務院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等也規(guī)定了一些禁止壟斷行為的條款。十幾年來反壟斷立法和執(zhí)法的工作一直沒有間斷，而且還取得了積極的成效。十幾年來反壟斷執(zhí)法工作所積累的經(jīng)驗以及執(zhí)法中存在的問題，為我們制定和完善《反壟斷法》提供了很好的實踐基礎(chǔ)。

一、行政壟斷的界定及其特征

行政壟斷在我國已被公認為一種因政府濫用行政權(quán)力而產(chǎn)生的壟斷。但是我國學者對行政壟斷存在的領(lǐng)域認識尚存在一定的分歧。有些學者認為行政壟斷是經(jīng)濟壟斷、國家壟斷領(lǐng)域以外通過濫用行政權(quán)力而產(chǎn)生的一種壟斷。⑵也有學者認為，除經(jīng)濟壟斷和國家壟斷外，還有自然壟斷、國家特許壟斷、被“推向市場”的國有企業(yè)壟斷等類型。筆者認為，一切領(lǐng)域內(nèi)的濫用行政權(quán)力而產(chǎn)生或維持的壟斷都應歸入行政壟斷的范疇。盡管行政壟斷的表現(xiàn)形式多樣，但是，所有領(lǐng)域的行政壟斷都具有以下幾項共同特征：

建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷，此乃發(fā)達國家之經(jīng)驗。我國在由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷，這一點已成為法學學者、立法機關(guān)和公平交易執(zhí)法機關(guān)的共識①（P123—145）。然而，在反壟斷法研究中，對行政壟斷的諸多理論問題如行政壟斷概念很少有學者深入研究。筆者認為反行政壟斷既是一個實踐問題，也是一個理論問題，從理論上對行政壟斷概念作出精確界定，無論對反行政壟斷立法還是司法意義重大。只有搞清楚了什么是行政壟斷，才能明確知道什么是應該保護的，什么是應該反對的，才能既有利于保障國家宏觀調(diào)控政策的貫徹執(zhí)行，又有利于統(tǒng)一、開放的市場體系的建立。本文就行政壟斷的概念與特征談一點自己的看法。

一、行政壟斷的概念

關(guān)于行政壟斷的概念，目前學界不存在爭議②（P101—111）。但無爭議并不等于大家在此問題上已達成共識。事實上，學者們對行政壟斷含義的理解是存在差異的。如有學者認為行政壟斷是“對政府憑借公共權(quán)力來排除或限制競爭的一種表述”，它“并不以違法為前提”③（P162—175），因而，行政壟斷有合法行政壟斷與非法行政壟斷之分；而另有學者認為行政壟斷是一種濫用行政權(quán)力的非法行為，是“因政府支持而妨礙企業(yè)自由的非法壟斷”④（P16），根據(jù)這種理解，只有行政機關(guān)的壟斷非法才屬于行政壟斷，合法壟斷即使是由行政機關(guān)實施的，也不屬于行政壟斷；還有學者認為，人為地區(qū)分經(jīng)濟性壟斷、行政性壟斷和國家壟斷不科學，“從邏輯和實踐兩方面看，區(qū)分行政性和經(jīng)濟性的壟斷都是沒有根據(jù)的”⑤（P39—60）。除上述明顯分歧外，持相近觀點的學者對行政壟斷的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差別。如有學者認為行政壟斷是“指地方政府、政府經(jīng)濟主管部門或其他政府職能部門或者具有某些政府管理職能的行政性公司，憑借行政權(quán)力排斥、限制或妨礙市場競爭的行為（引文著重號為筆者所加，下同）⑥（P314）。另有學者認為行政壟斷是“競爭者憑借國家經(jīng)濟主管機關(guān)或地方政府濫用行政權(quán)力所形成的強大力量或控制性安排，使自己在一定的經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)控制或支配市場、限制和排除競爭的狀態(tài)⑦（P170）。還有學者認為行政壟斷是“憑籍政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為”⑧（P54—58）。可見，學者對行政壟斷的理解見仁見智，遠沒達成共識。

筆者不擬對上述觀點置評，只是在對行政壟斷四個構(gòu)成要件即行政壟斷主體要件、客體要件、主觀要件和客觀要件進行具體分析的基礎(chǔ)上，闡釋行政壟斷概念。

（一）行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件極其重要。但在這個重要問題上，立法實踐與學理解釋都存有分歧。從立法層面看，對行使某種國家行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)的主體屬性規(guī)定大體有三種情況：第一種情況是將具有行政管理職能的事業(yè)組織明確規(guī)定為行政壟斷主體，如《遼寧省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定“政府及其所屬部門（含具有行政職能的管理公共事務的事業(yè)組織）不得濫用行政權(quán)力”限制競爭，其他地方性法規(guī)如《吉林省反不正當條例》、《山西省反不正當條例》都有類似規(guī)定；第二種情況是將事業(yè)單位作為公用企業(yè)處理，如《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十條規(guī)定：“事業(yè)單位不得強制或者限定用戶，消費者購買其提供的或者其指定的經(jīng)營者提供的商品。”該《辦法》第二十五條對此類行為規(guī)定了與公用企業(yè)等限制競爭行為同樣的行政處罰；第三種情況是既不將具有行政職能的事業(yè)單位或企業(yè)作為行政機關(guān)對待，也不把它作為事業(yè)單位處理，而是作為獨立于兩者之外的一種新主體，如《深圳特區(qū)實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定：“具有行政職能的事業(yè)單位不得濫用權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者。”該規(guī)定第十五條對此類行為另行設(shè)立了行政處罰，即“監(jiān)督檢查部門應當責令其停止違法行為、消除影響，沒收違法所得和違法物品，并處以違法經(jīng)營額一倍的罰款。”

在學理層面上，對行使某種行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)的主體屬性主要有兩種意見：一種意見認為，根據(jù)《反不正當競爭法》第七條的規(guī)定，行政壟斷主體只能是政府及其所屬部門，企業(yè)、事業(yè)單位不能成為行政壟斷主體；另一種意見認為，行使行政管理權(quán)的事業(yè)單位應作為行政壟斷主體，對《反不正當競爭法》第七條中規(guī)定的“政府及其所屬部門”應作廣義理解，政府所屬部門“除政府所屬的行政機關(guān)外”，還包括政府所屬行政管理權(quán)的事業(yè)單位”⑨（P560）。按現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)定，壟斷的主體屬性不同，處理機關(guān)不同，承擔的法律責任也將有很大差別。同一壟斷行為，如果將其認定為公用企業(yè)壟斷，將由工商行政管理部門給予行政處罰（罰款）；而如果將其認定為行政壟斷，則只承擔內(nèi)部行政責任（上級機關(guān)責令改正，對直接責任人員給予行政處分）。顯然這種情況有悖于法的公平原則。因此，在國家反壟斷立法中，有必要對行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位的主體屬性作出明確規(guī)定。綜合考慮，將其納入公用企業(yè)主體較為合適。理由主要有三點：第一，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，“公用企業(yè)”乃泛指一切“公用事業(yè)的經(jīng)營者”。不管是享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)還是不享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)，都適用《反不正當競爭法》第六條和第二十三條的規(guī)定，這是《反不正當競爭法》的立法本意。第二，從當下實際情況看，公用企業(yè)特別是具有行政管理權(quán)的事業(yè)單位或行政性公司憑借自身權(quán)力行使壟斷政權(quán)的現(xiàn)象非常突出，需重點反擊。而司法實踐表明反行政壟斷比反公用企業(yè)壟斷難度要大，將此類案件交同級或上級行政機關(guān)處理，可能因行政本位主義思想的影響而得不到及時和有效的制裁，而交由專門的反壟斷執(zhí)法部門處理，有利于案件的及時處理。第三，從長遠來看，我國政治體制改革和經(jīng)濟體制改革將逐步深入，公用企業(yè)之行政職能將被逐步剝離，享有行政管理職權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)將逐步減少甚至消滅。從立法的穩(wěn)定性要求考慮，對這種延續(xù)時間不長的利用行政職權(quán)謀利的行為不在立法中規(guī)定。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

摘要：在市場經(jīng)濟體制下，行政壟斷主要表現(xiàn)為：政府干預、執(zhí)法分散、權(quán)利義務不對等。其本質(zhì)特征是“政府及其所屬部門”濫用行政權(quán)利限制和排斥公平競爭。其危害更甚于經(jīng)濟壟斷。我國反壟斷法既要反經(jīng)濟壟斷，更要反行政壟斷。行政壟斷的危害，行政壟斷總是以某一地區(qū)或者某一部門的利益為出發(fā)點，將該地區(qū)或該部門與其他地區(qū)或其他部門隔絕開來，形成地區(qū)經(jīng)濟封鎖和部門經(jīng)濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統(tǒng)一和開放市場的形成。滋生腐敗，敗壞社會風氣，從而直接培育、扶植和保護了經(jīng)濟壟斷。由于我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)對行政壟斷的規(guī)制比較零散和空泛，缺乏應有的權(quán)威性和強有力的監(jiān)督機制，使得行政壟斷執(zhí)法舉步維堅。因此，我國反壟斷法不僅要繼續(xù)堅持反對行政壟斷，而且應將有效制止行政壟斷、大力推動改革開放、加速促進市場經(jīng)濟發(fā)展作為一項首要任務，并著力創(chuàng)設(shè)出一整套既完全符合國情又具有鮮明現(xiàn)代性、既切實有效又便于操作執(zhí)行的反對行政壟斷的新制度和新機制。

行政壟斷是以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力的政府規(guī)章、命令、決定來限制和排除企業(yè)間公平競爭的一種行政違法行為。

一、行政壟斷的形成原因

(一)政府不當干預形成行政壟斷

政府干預有惡性干預和良性干預之分.就良性干預而言，它是政府的法定職能.政府作為行政權(quán)的行使主體,其在社會生活中的作用主要表現(xiàn)為對各種復雜的社會關(guān)系進行調(diào)整，使之呈現(xiàn)出一種良性的循環(huán)狀態(tài)。在這個意義上，政府干預等同于常態(tài)的政府管理。本文中所指的政府干預是第一種類型，是變態(tài)的行政管理。也就是說政府行政機關(guān)“管了很多不該管、管不好、管不了的事”。[1]政府干預主義的行政意識在我國由來已久，根源于傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟。政府行政部門組成龐大的部門領(lǐng)導機構(gòu)，包攬大量經(jīng)濟事務，取代諸多經(jīng)濟組織的職能，把各種經(jīng)濟組織變成國家行政機關(guān)的附屬物。經(jīng)濟組織的許多生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)完全處于行政主體管束之下，如生產(chǎn)資料由行政部門統(tǒng)一調(diào)撥，價格由行政部門統(tǒng)一規(guī)定，財政統(tǒng)收統(tǒng)支，獎金統(tǒng)一分配等。在此“集權(quán)型經(jīng)濟模式”基礎(chǔ)上產(chǎn)生的政府行政意識是“大政府小社會”，“大政府小服務”。[2]即一方面突出行政機關(guān)的嚴格控制職能和干預手法，政府既可以從宏觀方面對經(jīng)濟組織進行干預亦可以從微觀方面進行干預，使得諸多企業(yè)組織作為法人而不能享受法人資格，更談不上進行獨立的生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他市場活動；另一方面強調(diào)社會團體、企事業(yè)組織、公民個人等相對一方的服從意識。行政干預在行政執(zhí)法中往往以行政權(quán)威形式而不是以服務形式表現(xiàn)出來，因而相對方必須服從。現(xiàn)實中“地方保護主義”、“行業(yè)保護主義”、“行業(yè)不正之風”等行政壟斷都是行政干預的表現(xiàn)。

（二）行政部門執(zhí)法分散導致行政壟斷