[摘要]利用職務(wù)之便侵占股權(quán)行為增多．中國(guó)有關(guān)法律中的民事救濟(jì)手段及行政處罰力度明顯不足，急切需要以刑法規(guī)制，追究侵占行為人的刑事責(zé)任。通過(guò)對(duì)公司股權(quán)原理的分析、考察發(fā)現(xiàn)，股權(quán)同樣屬于職務(wù)侵占罪中的“本單位財(cái)物”范疇，將侵占股權(quán)行為列入職務(wù)侵占罪有其內(nèi)在的合理性。建議有關(guān)部門以立法解釋的方式確定侵占股權(quán)行為的刑事責(zé)任要件，以更好地保護(hù)合法股東的利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]侵占股權(quán)；本單位財(cái)物；職務(wù)侵占罪

一、現(xiàn)實(shí)的困境

隨著居民可支配財(cái)產(chǎn)和專有技術(shù)、專利數(shù)量的增加，參與投資創(chuàng)辦企業(yè)者也越來(lái)越多，隨之而來(lái)的企業(yè)股權(quán)糾紛也大幅增加，涉及數(shù)額較大的非法侵占股權(quán)行為也時(shí)有發(fā)生。但這些股權(quán)糾紛都被作為民事糾紛訴諸人民法院進(jìn)行審理或者以行政處罰的方式解決，其懲罰力度明顯偏弱。下面幾個(gè)案例有的已處理完畢，有的則無(wú)法進(jìn)一步處理，當(dāng)事人的合法利益無(wú)法得到及時(shí)有效的保護(hù)。

案例一：原青島清真海味飯店于2000年4月經(jīng)批準(zhǔn)改制為股份合作制企業(yè)，副經(jīng)理邢愛(ài)敏入股3萬(wàn)元，占總股本的15％，成為該企業(yè)的第二大股東。1年多后，第一大股東、法定代表人王忠杰在邢愛(ài)敏等7位股東不知情的情況下，把飯店改制為有限責(zé)任公司，包括第二大股東邢愛(ài)敏在內(nèi)的7個(gè)人的股權(quán)離奇消失。邢愛(ài)敏起訴青島清真海味飯店后，法院作出裁定稱該案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，駁回起訴。邢愛(ài)敏不服裁定，提起上訴。二審法院下達(dá)裁定稱：原青島清真海味飯店系股份合作制企業(yè)，其設(shè)立并無(wú)法律調(diào)整。企業(yè)的形態(tài)實(shí)行法定主義，凡是法律所沒(méi)有認(rèn)可的形態(tài)，其內(nèi)部主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都沒(méi)有法律依據(jù)。因目前對(duì)股份合作制企業(yè)形式無(wú)相應(yīng)的法律調(diào)整，故上訴人的上訴理由無(wú)法律依據(jù)，二審法院不予支持。

后青島市工商行政管理局對(duì)青島清真海味飯店有限公司法定代表人王忠杰下達(dá)行政處罰決定書，認(rèn)為青島清真海味飯店有限公司在辦理公司登記時(shí)提交虛假證明文件取得公司登記。依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第206條、《公司登記管理?xiàng)l例》第59條的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人重新提交合法、齊備、有效的登記材料，改正違法行為，并處罰款1萬(wàn)元。

一、貪污罪的犯罪對(duì)象是否限于公共財(cái)產(chǎn)

現(xiàn)行刑法第271條第1款規(guī)定："公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的"構(gòu)成職務(wù)侵占罪；第2款規(guī)定："國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"有上述行為的，"依照本法第382條、第383條(貪污罪)的規(guī)定定罪處罰"。由于這里的"本單位財(cái)物"既可能是公共財(cái)產(chǎn)，如勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，也可能是國(guó)有與集體、個(gè)人、外資混和而成的混和型經(jīng)濟(jì)，還可能純粹是私有財(cái)產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問(wèn)題，即在"本單位財(cái)物"表現(xiàn)為純粹私有財(cái)產(chǎn)的情況下，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員將"本單位財(cái)物"非法占為己有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰，還是以職務(wù)侵占罪定罪處罰?貪污罪的犯罪對(duì)象是否限于公共財(cái)產(chǎn)?要解決上述問(wèn)題，關(guān)鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"。

有人認(rèn)為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"是指"構(gòu)成貪污罪"，即無(wú)論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對(duì)象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。①

筆者認(rèn)為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，是指符合第382條規(guī)定的"國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的"，定貪污罪；不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對(duì)象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。

從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對(duì)象，各國(guó)和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，如法國(guó)刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1947年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財(cái)產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國(guó)家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動(dòng)產(chǎn)物品等。②我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對(duì)象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。③

我們認(rèn)為，在我國(guó)，貪污罪的犯罪對(duì)象限于公共財(cái)產(chǎn)。因?yàn)椋瑥男谭ɡ碚撋峡矗捎谛谭ǖ膹?qiáng)制力最為強(qiáng)烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由、財(cái)產(chǎn)以至生命等重大問(wèn)題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。④所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出--少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益--有效地預(yù)防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價(jià)值目標(biāo)之一。⑤刑法謙抑在質(zhì)的方面著眼于刑法調(diào)整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。⑥謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用"緊縮"的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現(xiàn)行刑法條文中，第382規(guī)定國(guó)家工作人員非法占有公共財(cái)產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對(duì)性質(zhì)近似的職務(wù)侵占罪，第271條規(guī)定公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財(cái)物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會(huì)導(dǎo)致某些宜定為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對(duì)被告人人權(quán)的保護(hù)，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價(jià)值。因此，對(duì)"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，應(yīng)該理解為，符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，理應(yīng)以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對(duì)象限于公共財(cái)產(chǎn)。

所謂的職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物占為己有，數(shù)額較大的行為。由于目前企業(yè)用工形式的多樣性和不規(guī)范，造成對(duì)此類犯罪主體身份認(rèn)定的困難，且在司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議也較大。為了準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪、打擊犯罪，保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，筆者就職務(wù)侵占罪中犯罪主體認(rèn)定的幾個(gè)問(wèn)題，談點(diǎn)個(gè)人淺見。

一、關(guān)于提供勞務(wù)的職工主體資格問(wèn)題。公司、企業(yè)或者其他單位擁有一定職權(quán)的人，如董事、監(jiān)事、經(jīng)理、廠長(zhǎng)、會(huì)計(jì)等，如果利用其在本單位所具有的職務(wù)的便利，采取侵吞、盜竊、騙取等非法手段，侵占本單位財(cái)物，依法應(yīng)受刑法懲罰的行為，按職務(wù)侵占罪論處，自不待言。但對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位中僅提供勞務(wù)的一般職工，能否成為職務(wù)侵占罪的主體認(rèn)識(shí)不一。有的認(rèn)為，職務(wù)侵占罪在客觀方面強(qiáng)調(diào)的是必須利用職務(wù)上的便利，而作為職務(wù)的核心內(nèi)容顯然必須是擁有一定的職權(quán)，對(duì)于沒(méi)有職權(quán)，僅提供勞務(wù)的職工采取非法手段侵占本單位財(cái)物的不應(yīng)按職務(wù)侵占罪認(rèn)定，此類人員不能成為職務(wù)侵占罪的主體。筆者認(rèn)為，對(duì)此類人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體，不能簡(jiǎn)單地從勞動(dòng)形式上加以區(qū)分，而應(yīng)嚴(yán)格按職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成加以分析。首先，刑法第271條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”并未將僅提供勞務(wù)人員排除在外，此類人員既然是單位人員就應(yīng)包含在職務(wù)侵占罪主體之中。其次，此類人員究竟有無(wú)“職務(wù)”可言。回答這個(gè)問(wèn)題必須弄清“職務(wù)”的含義。所謂的“職務(wù)”是指規(guī)定擔(dān)任的工作①。顯然此類人員在單位內(nèi)部均有相對(duì)固定的崗位，擔(dān)負(fù)著單位分配的工作，履行單位賦予的職責(zé)。相對(duì)于公司、企業(yè)或者單位而言應(yīng)當(dāng)有“職務(wù)”的存在。因此，我們不能把“職務(wù)”與“勞務(wù)”混為一談，以“勞務(wù)”替代“職務(wù)”而否定此類人員的“職務(wù)”存在。既然，此類人員有“職務(wù)”的存在，如果他們利用職務(wù)上的便利，采取非法手段侵占本單位財(cái)物就應(yīng)按職務(wù)侵占罪處罰。如公司的裝配工，將自己負(fù)責(zé)裝配的半成品、成品在交付驗(yàn)收前，采取盜竊的方法據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)按職務(wù)侵占罪定罪處罰，不應(yīng)按傳統(tǒng)的盜竊罪定罪處罰。因?yàn)榇藭r(shí)的盜竊對(duì)象處于其控制范圍之內(nèi)，這種控制是基于職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力所產(chǎn)生的，正是由于這種職務(wù)上形成的便利條件，才使其較一般盜竊罪中秘密竊取來(lái)的更容易，而非法占有本單位財(cái)物。對(duì)此類犯罪按職務(wù)侵占罪定罪，處罰更能體現(xiàn)“罪刑法定”，“法律面前人人平等”的原則，從而避免同一單位內(nèi)部由于工作性質(zhì)不同，分工不同，職務(wù)不同，所出現(xiàn)的同一行為應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任不同的尷尬。只有當(dāng)這類人員利用秘密手段非法占有公司、企業(yè)或者其他單位不屬于其控制范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)時(shí)才可能構(gòu)成盜竊罪。因此，凡是屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員，不論其權(quán)力大小、職位高低，只要是利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物的，均可成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體，包括提供勞務(wù)的一般職工。

二、關(guān)于與用人單位構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員主體資格問(wèn)題。由于公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，導(dǎo)致目前一些單位存在相當(dāng)部分未與職工簽定勞動(dòng)合同而用工的現(xiàn)象存在。對(duì)這部分未與單位簽定勞動(dòng)合同的職工屬不屬于“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”在司法實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議。有的意見認(rèn)為刑法所指的“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”應(yīng)作限制性的解釋和理解，這種人員僅指與公司、企業(yè)或其他單位簽訂書面勞動(dòng)合同的人員，不應(yīng)將“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”范圍擴(kuò)大化。筆者認(rèn)為，對(duì)于未與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同的人員，究竟屬不屬于“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，不能簡(jiǎn)單地肯定或否定，應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析。對(duì)于那些接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保護(hù)，雖然欠缺訂立書面勞動(dòng)合同的形式要件，但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份。這樣認(rèn)定比較切合目前企業(yè)用工的現(xiàn)狀，符合尊重歷史，尊重現(xiàn)實(shí)和實(shí)事求是的精神。如果將此類人員排斥在“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”之外，將不利于懲治犯罪，保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的安全。如林某1992年7月被民族塑料廠招聘為銷售員，由于企業(yè)管理問(wèn)題，未與其簽訂書面勞動(dòng)合同。林某的勞動(dòng)報(bào)酬一直是按廠里《銷售工作規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)支付，且廠里還為其辦理了養(yǎng)老保險(xiǎn)。林某在任銷售員期間采取非法手段將其負(fù)責(zé)回收的貨款5萬(wàn)余元據(jù)為己有。廠方在多次找其談話無(wú)效的情況下，向法院提起民事訴訟，要求返還銷售貨款5萬(wàn)余元。法院審查認(rèn)為，林某與塑料廠已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，此糾紛屬于企業(yè)內(nèi)部管理問(wèn)題，裁定不予受理。顯然，如果否定林某塑料廠人員的身份，在采取行政手段無(wú)效的情況下，將很難追回被其侵占的貨款，從而輕易地使其逃避應(yīng)有的懲罰。還有，實(shí)際情況中存在未與用人單位形成管理與被管理關(guān)系，采取一事一議的方法，只為用人單位提供特定的勞動(dòng)服務(wù)，依約獲取勞動(dòng)報(bào)酬，不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員，如臨時(shí)性搬運(yùn)、裝卸，廠房、設(shè)備維修等。雖然這類人員也為用人單位提供勞動(dòng)服務(wù)，完成用人單位指定的工作，但他們之間屬平等的主體，不存在管理與被管理的從屬關(guān)系，因而不屬“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，只有那些與用人單位構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員，如果其利用職務(wù)上的便利，非法侵占本單位財(cái)物，才能成為職務(wù)侵占罪的適格主體。公務(wù)員之家版權(quán)所有

三、關(guān)于受公司、企業(yè)或者其他單位委托的人主體資格問(wèn)題。所謂的委托就是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的協(xié)議。根據(jù)民法原理受托人在委托人的委托事務(wù)范圍內(nèi)，以委托人的名義處理委托事務(wù)，其后果直接歸屬于委托人。如果委托人在處理委托事務(wù)期間，非法侵占了委托人（僅限單位類）的財(cái)物，其受托人能否成為職務(wù)侵占罪的主體。筆者認(rèn)為，確定受托人是否具有職務(wù)侵占罪的主體資格，關(guān)鍵決定于受托人是否具有“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份。如果受托人本身屬于委托人單位的人員，其在處理委托事務(wù)期間，利用處理委托事務(wù)的職務(wù)上的便利，非法將本單位財(cái)物據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)按職務(wù)侵占罪定罪處罰。因?yàn)檫@種類別的受托人不僅具有了《刑法》第271條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的身份，而且辦理的委托事務(wù)系單位的委托授權(quán)，也是完成單位規(guī)定的工作行為，雖然，這種委托事務(wù)可能具有臨時(shí)性和特定性，不屬受托人原有崗位的職務(wù)范圍，但由于單位的委托授權(quán)，必然導(dǎo)致受托人取得特定職務(wù)的結(jié)果，受托人正是利用這一特定的職務(wù)上便利，才非法占有了本單位的財(cái)物。受托人的這種身份和行為滿足了職務(wù)侵占罪犯罪主體要件的要求。故認(rèn)定其具有職務(wù)侵占罪主體資格，是完全符合刑事立法精神的。相反，如果受托人不屬委托單位的人員，即使其利用處理委托事務(wù)的職務(wù)上的便利，侵占了委托單位的財(cái)物，就不能按職務(wù)侵占罪處罰。雖然受托人依委托人的委托，代表委托人處理委托人授權(quán)的事務(wù)，從表面上看具有了委托人單位人員的身份，但這是平等主體之間的民事關(guān)系，委托人和受托人不存在管理與被管理的從屬關(guān)系。受托人利用處理委托事務(wù)的職務(wù)上的便利，侵占的是非受托人本單位的財(cái)物。由于職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象的限制性，犯罪主體的特殊性，決定了職務(wù)侵占罪犯罪主體不僅要具有“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份，而且犯罪所指向的對(duì)象必須是犯罪人所在單位的財(cái)物，這兩者缺少任何一個(gè)構(gòu)成要素，即使是行為人利用職務(wù)上的便利，將公私財(cái)物非法據(jù)為己有，也不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。那種認(rèn)為雖然受托人不屬委托單位的人員，但由于接受委托而取得委托人單位的人員臨時(shí)身份，其利用處理委托事務(wù)的職務(wù)便利，非法侵吞委托人單位的財(cái)物，這種侵吞受托人所代表單位的財(cái)物，應(yīng)視為刑法意義上的“本單位財(cái)物”，亦應(yīng)按職務(wù)侵占罪定罪處罰的觀點(diǎn)，顯然超越了《刑法》第271條法律用語(yǔ)的邏輯內(nèi)涵，是有違罪刑法定原則的。因此，這種受托人（不屬委托人單位的人員）不能成為職務(wù)侵占罪的適格主體。

所謂職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，是指非國(guó)有公司、企業(yè)、單位的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利非法占有的本單位財(cái)物。職務(wù)侵占罪侵犯的犯罪客體是刑法所保護(hù)的非國(guó)有公司、企業(yè)、單位的財(cái)物所有權(quán)，犯罪對(duì)象則是這些非國(guó)有的公司、企業(yè)、單位所有、持有、租用的財(cái)物。財(cái)物是所有權(quán)的具體體現(xiàn)，是社會(huì)關(guān)系的物質(zhì)表現(xiàn)形式。正如恩格斯指出的：“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的不是物，而是人和人之間的關(guān)系，歸根到底是階級(jí)和階級(jí)之間的關(guān)系，可是這些關(guān)系總是同物結(jié)合著，并且作為物出現(xiàn)。”在這里，恩格斯既明確地指出了社會(huì)關(guān)系與物的區(qū)別，又指明了物是社會(huì)關(guān)系的表現(xiàn)形式。但就職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象來(lái)講，它與一般財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象的內(nèi)插與外延相比，具有其特殊性，即它不包括人，它的對(duì)象僅指財(cái)物。雖然職務(wù)侵占罪亦以侵吞、盜竊、詐騙等方式實(shí)施犯罪，但因其是以利用職務(wù)便利作為構(gòu)成此罪的必備要件，故其犯罪對(duì)象又與普通盜竊、詐騙之犯罪對(duì)象有所不同，-是從這些財(cái)物的所有權(quán)屬性而言，它僅指非國(guó)有的公司、企業(yè)、單位所有的財(cái)物；二是從這些財(cái)物的自然屬性而言，其所包括的范圍更為廣泛。現(xiàn)就職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象所包括的財(cái)物類型試作探討。

筆者認(rèn)為，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，從不同的角度和不同的層面對(duì)職務(wù)侵占犯罪的對(duì)象可作如下劃分：

一、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)均可成為職務(wù)侵占犯罪的對(duì)象

動(dòng)產(chǎn)可以成為職務(wù)侵占犯罪對(duì)象，這已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但就不動(dòng)產(chǎn)而言，能否成為犯罪的對(duì)象，一般都持否定態(tài)度，而且對(duì)此至今尚未引起人們足夠的重視和深入的研究。筆者之所以認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)能夠成為職務(wù)侵占犯罪的犯罪對(duì)象，就是因?yàn)榉欠ㄇ终疾粍?dòng)產(chǎn)的案件已是客觀存在的事實(shí)。但是，主張不動(dòng)產(chǎn)不能成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，可以說(shuō)是我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)不能成為經(jīng)濟(jì)犯罪的對(duì)象，當(dāng)然也不能夠成為職務(wù)侵占犯罪的對(duì)象。這種論點(diǎn)的理由就在于它認(rèn)為，既能窩藏又能銷售的物，才能成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪對(duì)象，只能銷售不能窩藏的物，則不屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪對(duì)象。不動(dòng)產(chǎn)不能窩藏，故不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。其推理之所以錯(cuò)誤，就在于它是以不動(dòng)產(chǎn)不能窩藏，故不能成為犯罪對(duì)象為前提，這就難免有失偏頗。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，有的能夠銷售卻不能窩藏的財(cái)物，事實(shí)上它早已成為職務(wù)侵占犯罪的對(duì)象。例如，作為職務(wù)侵占犯罪對(duì)象中的房屋、土地、工廠、礦山等，這些“贓房”、“贓地”、“贓廠”、“贓礦”能夠銷售，但卻不能窩藏。筆者認(rèn)為，“贓款”、“贓屋”、“贓地”、“贓礦”、“贓廠”，它們的共同法律屬性是“贓”，而這些“款”、“屋”、“地”、“廠”、“礦”都是物的一種，其自然屬性都是物，若以犯罪手段獲得則就成為贓物，即其自然屬性與法律屬性的統(tǒng)一即為贓物。如果以能否窩藏、能否銷售作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那么，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，能夠窩藏而不能銷售，能夠銷售而不能窩藏的對(duì)象就將無(wú)法窮盡，那么其犯罪對(duì)象也將無(wú)法窮盡。例如，行為人利用管理水電的職務(wù)便利，盜竊所在單位的水電就是如此，此種犯罪的對(duì)象可以銷售，但根據(jù)目前科技水平就很難將其窩藏。至于贓款不能成為銷贓罪的犯罪對(duì)象的觀點(diǎn)，也并非無(wú)懈可擊。例如，萊甲將其利用職務(wù)侵便利所侵吞的5萬(wàn)美元贓款在“黑市”出售，賣得45萬(wàn)元人民幣就足以說(shuō)明贓款亦可作為贓物銷售。因此，如果按照上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行思維，就脫離了當(dāng)前犯罪的實(shí)際情況，特別是職務(wù)侵占犯罪的實(shí)際，不利于對(duì)這類犯罪的依法懲處。這種認(rèn)識(shí)也與我國(guó)的刑法規(guī)定相違背。根據(jù)刑法的規(guī)定，財(cái)物理所當(dāng)然包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)然不動(dòng)產(chǎn)并不能成為所有侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對(duì)象。不動(dòng)產(chǎn)不被視為侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對(duì)象，當(dāng)然也就更不可能被視為職務(wù)侵占罪的對(duì)象的觀念，這在我國(guó)的刑法理論界和司法實(shí)踐部門還是相當(dāng)普遍和根深蒂固的。但不動(dòng)產(chǎn)作為職務(wù)侵占犯罪的對(duì)象，在司法實(shí)務(wù)中已是不爭(zhēng)之客觀事實(shí)。行為人利用職務(wù)上的便利，非法占有所在單位房屋的案件時(shí)有發(fā)生，這就足以說(shuō)明職務(wù)侵占對(duì)象，如果僅僅限于動(dòng)產(chǎn)，就難以懲處此種類型的職務(wù)侵占犯罪行為。

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的定義，各國(guó)的立法并非完全相同，如美國(guó)、英國(guó)、加拿大、印度等國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的界定范圍均有差異。有的是采取排除法，即只對(duì)動(dòng)產(chǎn)的范圍予以法律定義，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)則在刑法典中少有界定。例如，美國(guó)模范刑法典對(duì)動(dòng)產(chǎn)的定義是：其位置能夠移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)，包括生長(zhǎng)、附著或發(fā)現(xiàn)于土地之物。其含義就是，生長(zhǎng)于土地的植物、附著于土地之上的裝飾物，發(fā)現(xiàn)于土地中的埋藏物等，均可視為動(dòng)產(chǎn)的范圍。英國(guó)早期的普通法對(duì)動(dòng)產(chǎn)的界定非常執(zhí)著，因此出現(xiàn)了從蘋果樹上偷摘蘋果的行為不是盜竊，而在果樹下面撿拾蘋果則屬盜竊的極不合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其理由是：樹上的蘋果系不動(dòng)產(chǎn)的附屬部分，地下的蘋果才為動(dòng)產(chǎn)。但現(xiàn)代制定法的觀念已經(jīng)有所轉(zhuǎn)變。1968年的《盜竊法》規(guī)定有三種情況均可視為盜竊犯罪的對(duì)象：（1）以委托人或人的身份，“出賣或處置屬于他人的土地，或以違背信托的方式占有或構(gòu)成土地組成部分的任何物品”；（2）在未獲土地占有權(quán)的情況下，“以分離或?qū)е路蛛x為手段或在已經(jīng)與土地分離后，占有構(gòu)成土地組成部分的任何物品”；（3）在已獲土地占有權(quán)的情況下，“占有該土地上的任何裝置或建筑”。加拿大和印度刑法與英美法系的原則類似。加拿大刑法規(guī)定“使其成為可移動(dòng)之物”者，即為動(dòng)產(chǎn)；印度刑法規(guī)定“任何物品只要附著于土地而非動(dòng)產(chǎn)，就不是盜竊對(duì)象，但一旦與其分離，就可變成盜竊對(duì)象”。鑒于加拿大和印度均屬英美法系國(guó)家，所以，英美法系中的經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)象有務(wù)求明確而不惜繁瑣的特點(diǎn)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)可以構(gòu)成一些經(jīng)濟(jì)犯罪的對(duì)象，例如可以成為職務(wù)侵占罪的對(duì)象。

對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的范圍，國(guó)外刑法雖然少有明確界定，但在國(guó)外的民法典中多有規(guī)定。一般都認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)是指不可移動(dòng)，或移動(dòng)后會(huì)改變其用途或價(jià)值之物，其范圍一般認(rèn)為包括土地、湖泊、礦藏、水流、山林、草原、灘涂及其之上的定著物。自然資源屬于不動(dòng)產(chǎn)并五分歧，但對(duì)其上的定著物，哪些為不動(dòng)產(chǎn)則有不同看法。依德國(guó)民法第93條至95條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)除土地外，還包括土地之上的分建筑物。法國(guó)民法則從性質(zhì)、用途、目的將不動(dòng)產(chǎn)分為三種，較德國(guó)的范圍廣泛。依照法國(guó)民法第524條規(guī)定，依其用法，下列各物為不動(dòng)產(chǎn)，即“因耕作土地所用之獸類”：“農(nóng)業(yè)之器具”：“池沼中之魚”：“鑄造之器具”……等等。該條還規(guī)定：“縱屬動(dòng)產(chǎn)，如其所有人以水不能分離之方法，附著于不動(dòng)產(chǎn)者，亦依其用法為不動(dòng)產(chǎn)。”日本民法第86條規(guī)定：“土地及其定著物，為不動(dòng)產(chǎn)。”其定著物的內(nèi)容，與德國(guó)民法主要內(nèi)容相同。我國(guó)臺(tái)灣“民法”第66條第1項(xiàng)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，亦與日本相同。我國(guó)大陸民法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的含義及范圍沒(méi)有規(guī)定。理論上有人認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)指不能移動(dòng)或移動(dòng)后會(huì)改變其用途和價(jià)值之物，如土地、建筑物、樹木等。有人認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)指不能移動(dòng)位置，移動(dòng)后會(huì)引起性質(zhì)、形狀改變之物，如土地、房屋。還有人認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)為不能移動(dòng)或移動(dòng)后會(huì)引起性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值改變之物。從上述觀點(diǎn)來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)有兩個(gè)特點(diǎn)：-是不動(dòng)產(chǎn)不能移動(dòng)，二是移動(dòng)后就要改變用途和價(jià)值，或者改變性質(zhì)、形狀，或改變性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。筆者認(rèn)為，不能移動(dòng)系不動(dòng)產(chǎn)的基本屬性，至于移動(dòng)后是否改變用途、價(jià)值、性質(zhì)、形狀等，則不能反映所有不動(dòng)產(chǎn)的特征。例如，成熟了的莊稼、水果收獲后并不改變其用途和價(jià)值；經(jīng)濟(jì)林木、花卉移栽之后，并不改變其形狀、性質(zhì)等。因此，不動(dòng)產(chǎn)的基本特征是具有不可移動(dòng)性，即具有永久固定性。為了全面準(zhǔn)確地把握不動(dòng)產(chǎn)的特征，可將不動(dòng)產(chǎn)分為兩類：一類是絕對(duì)不動(dòng)產(chǎn)，即絕對(duì)不能移動(dòng)，移動(dòng)后就會(huì)改變性質(zhì)、價(jià)值等，如土地、房屋。將土地上的土層移動(dòng)之后就變成泥土而不是土地，將房屋上的磚瓦等物移動(dòng)之后就成為建筑材料而不再屬于房屋的組成部分即房屋。另一類是相對(duì)不動(dòng)產(chǎn)，這類財(cái)產(chǎn)可依物主意思屬于永久性固定或在一定期限內(nèi)相對(duì)固定并可移動(dòng)，移動(dòng)后一般不會(huì)損壞原有價(jià)值或損壞不大，例如樹木、花卉、蔬菜等土地上的附著物。相對(duì)不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)區(qū)別不大，可視其具有動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)并可成為職務(wù)侵占犯罪對(duì)象，對(duì)此一般沒(méi)有爭(zhēng)議。在刑法理論上爭(zhēng)論較大的主要是絕對(duì)不動(dòng)產(chǎn)能否成為職務(wù)侵占犯罪的對(duì)象。我國(guó)刑法對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)能否成為犯罪對(duì)象沒(méi)有明確規(guī)定，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)不能成為犯罪對(duì)象，但近幾年也有學(xué)者提出不動(dòng)產(chǎn)可以成為犯罪對(duì)象的主張。筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)可以成為犯罪的對(duì)象已是客觀存在的事實(shí)，而且此種類型的案件將呈明顯的上升趨勢(shì)。隨著對(duì)刑法理論和司法實(shí)踐的探討研究的深入，必將成為一種共識(shí)。若在刑事立法上對(duì)此予以明文確認(rèn)，將有利于打擊此類犯罪。在刑法解釋上應(yīng)當(dāng)將動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)均視為犯罪的對(duì)象，否則，對(duì)一些職務(wù)侵占犯罪就無(wú)法處理。

（1）法定刑設(shè)置不盡合理

刑法對(duì)侵占犯罪設(shè)置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一，《刑法》第270條規(guī)定的侵占行為實(shí)際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。三者的危害社會(huì)嚴(yán)重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設(shè)侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁(yè)。）而對(duì)其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求。

第二，職務(wù)侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無(wú)期徒刑，某些情況下對(duì)盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務(wù)上持有的本單位財(cái)物非法占為己有的犯罪，由于職務(wù)侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪，又具有瀆職的性質(zhì)，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會(huì)程度即使說(shuō)不上相當(dāng)，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，就應(yīng)該使二者的法定刑相協(xié)調(diào)而基本趨于一致，但是現(xiàn)實(shí)的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務(wù)侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴(yán)重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對(duì)財(cái)物所有權(quán)的危害上，應(yīng)當(dāng)說(shuō)兩者的危害程度是同樣的（注：我們認(rèn)為，對(duì)公共財(cái)物和公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物（該種財(cái)物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是平等的，不應(yīng)有什么區(qū)別。這應(yīng)當(dāng)是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。），那么僅因?yàn)^職的嚴(yán)重程度有所不同，即對(duì)兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學(xué)者提出質(zhì)疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學(xué)研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對(duì)財(cái)產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質(zhì)的犯罪，因此對(duì)這種犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對(duì)該種犯罪產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨(dú)特的抗制效應(yīng)，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對(duì)侵占罪和職務(wù)侵占罪適用財(cái)產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對(duì)犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨(dú)判處罰金，而對(duì)可處有期徒刑或拘役的情況沒(méi)有規(guī)定并科罰金；二是對(duì)職務(wù)侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時(shí)可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，而對(duì)被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時(shí)卻未規(guī)定可判處任何財(cái)產(chǎn)刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵占犯罪的獨(dú)特抗制作用。

（2）告訴制度規(guī)定欠缺細(xì)化

內(nèi)容摘要：第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱新刑法）第27條規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。”該條第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。”按照最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我國(guó)刑法規(guī)定的一種重要的財(cái)產(chǎn)犯罪，同時(shí)也是刑法學(xué)界爭(zhēng)論較大的一種犯罪。本文擬從侵占罪的對(duì)象、侵占行為的界定、侵占罪的既遂與未遂以及與業(yè)務(wù)侵占罪的區(qū)別方面對(duì)其略作探討，希望對(duì)刑事立法和司法實(shí)踐有所裨益，從而更好地保護(hù)國(guó)家、集體和公民個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

關(guān)鍵詞：侵占罪、侵占行為、職務(wù)侵占罪

侵占罪，根據(jù)我國(guó)刑法第270條規(guī)定和理論界的通說(shuō)，是指將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。[1]侵占罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，它與以非法占有為目的的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，在犯罪主體、客體、犯罪目的等方面是一樣的，其最重要的區(qū)別是，后者是以他人持有的財(cái)物為侵犯的對(duì)象，即將他人持有的財(cái)物轉(zhuǎn)移到行為人實(shí)際控制之下，并占為己有，而侵占罪是以自己業(yè)已合法持有的他人財(cái)物為侵犯對(duì)象，即把合法持有變?yōu)榉欠ㄋ小Ｒ虼耍谒痉▽?shí)踐中必須注意嚴(yán)格區(qū)分侵占罪與其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的界限。我國(guó)刑法理論界對(duì)侵占罪雖有較多的探討，但認(rèn)識(shí)并不一致，筆者擬就其中幾個(gè)重要問(wèn)題略作論述。

一、侵占罪的對(duì)象問(wèn)題

侵占罪的對(duì)象，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，包括兩類：一是行為人代為保管的他人財(cái)物；另外一類是行為人持有的他人的遺忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的對(duì)象，刑法理論中存在頗多分歧，需要做深入研討。

（一）代為保管的他人財(cái)物

內(nèi)容摘要：第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱新刑法）第27條規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。”該條第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。”按照最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我國(guó)刑法規(guī)定的一種重要的財(cái)產(chǎn)犯罪，同時(shí)也是刑法學(xué)界爭(zhēng)論較大的一種犯罪。本文擬從侵占罪的對(duì)象、侵占行為的界定、侵占罪的既遂與未遂以及與業(yè)務(wù)侵占罪的區(qū)別方面對(duì)其略作探討，希望對(duì)刑事立法和司法實(shí)踐有所裨益，從而更好地保護(hù)國(guó)家、集體和公民個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

關(guān)鍵詞：侵占罪、侵占行為、職務(wù)侵占罪

侵占罪，根據(jù)我國(guó)刑法第270條規(guī)定和理論界的通說(shuō)，是指將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。[1]侵占罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，它與以非法占有為目的的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，在犯罪主體、客體、犯罪目的等方面是一樣的，其最重要的區(qū)別是，后者是以他人持有的財(cái)物為侵犯的對(duì)象，即將他人持有的財(cái)物轉(zhuǎn)移到行為人實(shí)際控制之下，并占為己有，而侵占罪是以自己業(yè)已合法持有的他人財(cái)物為侵犯對(duì)象，即把合法持有變?yōu)榉欠ㄋ小Ｒ虼耍谒痉▽?shí)踐中必須注意嚴(yán)格區(qū)分侵占罪與其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的界限。我國(guó)刑法理論界對(duì)侵占罪雖有較多的探討，但認(rèn)識(shí)并不一致，筆者擬就其中幾個(gè)重要問(wèn)題略作論述。

一、侵占罪的對(duì)象問(wèn)題

侵占罪的對(duì)象，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，包括兩類：一是行為人代為保管的他人財(cái)物；另外一類是行為人持有的他人的遺忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的對(duì)象，刑法理論中存在頗多分歧，需要做深入研討。

（一）代為保管的他人財(cái)物

關(guān)鍵詞：1貪污罪2法律適用3.侵犯財(cái)產(chǎn)罪

論文摘要

隨著經(jīng)濟(jì)體質(zhì)改革的深入發(fā)展，各種經(jīng)濟(jì)組織大量涌現(xiàn)名目繁多。這些經(jīng)濟(jì)組織的出現(xiàn)，有力的促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，加快了經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行。但是，這些經(jīng)濟(jì)組織在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，往往容易出現(xiàn)類似貪污行為的問(wèn)題，如何確定這些行為是否構(gòu)成貪污行為，是擺在司法工作面前的一個(gè)新的問(wèn)題，也是司法機(jī)關(guān)正確定罪量刑急需解決的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于準(zhǔn)確的打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪活動(dòng)，保證經(jīng)濟(jì)體質(zhì)改革的順利進(jìn)行，以及現(xiàn)代化建設(shè)都有著重要的意義。這篇論文從刑法學(xué)的角度闡述了什么是貪污犯罪，以及貪污罪的幾種構(gòu)成要件，又對(duì)與貪污罪容易混淆幾種侵犯財(cái)產(chǎn)罪（盜竊罪、詐騙罪職務(wù)侵占罪）做了詳細(xì)的分析和探討，使讀者能夠清楚的看出貪污罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪的區(qū)別。對(duì)學(xué)習(xí)、認(rèn)識(shí)貪污罪有很大的幫助。

貪污罪是一種職務(wù)犯罪行為，它嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府在人民群眾中的形象，破壞了廉政建設(shè)，是關(guān)系到黨和政府是否變質(zhì)的重大問(wèn)題。

隨著經(jīng)濟(jì)體質(zhì)改革的深入發(fā)展，各種經(jīng)濟(jì)組織大量涌現(xiàn)名目繁多。如：個(gè)體專業(yè)戶、個(gè)人合伙、以及其他經(jīng)濟(jì)聯(lián)合實(shí)體。這些經(jīng)濟(jì)組織的出現(xiàn)，有力的促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，加快了經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行。但是，這些經(jīng)濟(jì)組織在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，往往容易出現(xiàn)類似貪污行為的問(wèn)題，如何確定這些行為是否構(gòu)成貪污行為，是擺在司法工作面前的一個(gè)新的問(wèn)題，也是司法機(jī)關(guān)正確定罪量刑急需解決的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于準(zhǔn)確的打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪活動(dòng)，保證經(jīng)濟(jì)體質(zhì)改革的順利進(jìn)行，以及現(xiàn)代化建設(shè)都有著重要的意義。

一、貪污罪的一般構(gòu)成要件概述

一、侵占罪的客體要件

侵占罪的客體是私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具體說(shuō)是行為人自己所持有的他人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或脫離物主占有的他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這里的“他人”，僅指公民個(gè)人或非法人經(jīng)濟(jì)組織、單位，不包括國(guó)家、國(guó)有單位和法人。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指民事主體依法享有的對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。在侵占罪中，行為人一般對(duì)上述權(quán)利都構(gòu)成了不同程度的侵犯，但最重要的還是侵犯了他人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。處分權(quán)是所有人對(duì)其財(cái)物的最基本的權(quán)能，對(duì)這一基本權(quán)能的侵犯，往往會(huì)給財(cái)產(chǎn)所有人造成很大的經(jīng)濟(jì)損失，妨害人們之間經(jīng)濟(jì)交往的正常秩序。《憲法》第13條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”，修改后的《刑法》第2條刑法的任務(wù)中增加了“保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”的特別規(guī)定，在第13條犯罪的定義中也特別增加了“侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”被認(rèn)為是犯罪的規(guī)定，說(shuō)明侵犯公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為是一種較嚴(yán)重的違法行為，具有較大的社會(huì)危害性。這是刑法將侵占行為認(rèn)定為犯罪的基本依據(jù)。侵占罪的客體是私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

首先，從本罪的條文表述上來(lái)看，本罪侵犯的對(duì)象是“代為保管的他人的財(cái)物”或“他人的遺忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相對(duì)行為人自己而言的第三人，一般指自然人個(gè)人。在民事法律關(guān)系中，還可以包括個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶及個(gè)人合伙等非法人經(jīng)濟(jì)組織，而不包括國(guó)家、國(guó)有單位或法人。因此，“他人”的財(cái)產(chǎn)只能是私有財(cái)產(chǎn)而不包括公有財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)。作為法律用語(yǔ)，應(yīng)該是規(guī)范而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模浜x應(yīng)具有準(zhǔn)確性、特定性、約定俗成性，不能因?yàn)閷?shí)際的需要而將法律用語(yǔ)做違背本義或約定俗成的擴(kuò)大解釋，否則，將影響法律的嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性和科學(xué)性。

其次，根據(jù)《刑法》第270條第3款的規(guī)定（“本條罪，告訴的才處理”）來(lái)看，本罪適用自訴案件的程序。作為“告訴乃論”的自訴案件，其最基本的特點(diǎn)是犯罪行為侵犯的是公民個(gè)人的利益，法律允許當(dāng)事人自由處分自己的訴訟權(quán)利，如果犯罪行為侵犯了國(guó)家或公共利益，就只能由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起公訴，而不能適用自訴程序。《刑法》第270條第3款既然已明確規(guī)定了“犯本條罪的告訴才處理”，說(shuō)明刑法已從法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益，而不是國(guó)家或社會(huì)公共的利益。如果既認(rèn)為本罪的客體包括公有財(cái)產(chǎn)權(quán)，又將本罪限定為告訴才處理的犯罪，則使法律顯得自相矛盾，既不利于法律的正確實(shí)施，也影響法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。立法者在立法時(shí)是不會(huì)不考慮到這一點(diǎn)的。所以，從立法的本意來(lái)講，本罪的客體應(yīng)該是而且也只能是私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

第三，從立法技術(shù)上考慮，罪名的設(shè)立，應(yīng)該具有系統(tǒng)性、邏輯性。對(duì)于侵占自己經(jīng)營(yíng)和管理的財(cái)產(chǎn)的犯罪，應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)進(jìn)行分類，如侵占公有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)定貪污罪；侵占集體（公司、企業(yè)）財(cái)產(chǎn)，應(yīng)定職務(wù)侵占罪；而侵占公民私有財(cái)產(chǎn)的，原刑法沒(méi)有規(guī)定，現(xiàn)行刑法規(guī)定了侵占罪，從立法意圖上講，是為了填補(bǔ)侵占私有財(cái)產(chǎn)犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客體界定為私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，將使侵占罪與貪污罪、職務(wù)侵占罪相互對(duì)應(yīng)，使刑法關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的罪名體系顯得更為系統(tǒng)、富于邏輯性。如果把公有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)強(qiáng)加在侵占罪的客體中，將使侵占罪變得雜亂無(wú)章，使刑法的罪名體系失去科學(xué)性、邏輯性。

二、侵占罪的客觀方面

第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱新刑法）第270條規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。”該條第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。”按照最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。本文擬結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)審查處理該罪的過(guò)程中所出現(xiàn)的若干問(wèn)題進(jìn)行探討，以有利于準(zhǔn)確適用刑法，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。

第1章侵占罪概述

1.1侵占罪的概念

在新刑法第270條第一款的規(guī)定中，并沒(méi)有使用“侵占”一詞，因而在確定侵占罪概念之前，我們有必要對(duì)“侵占”一詞進(jìn)行分析，因?yàn)椤扒终肌笔乔终甲镒锩械年P(guān)鍵詞，它代表了侵占罪的主要內(nèi)涵。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》關(guān)于“侵占”的解釋是這樣的“非法占有別人的財(cái)產(chǎn)”。《憲法》第12條規(guī)定：“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)”。這二者所說(shuō)的侵占的定義都是廣義的，所指的是侵犯財(cái)產(chǎn)，包括了盜竊、詐騙、貪污、搶奪等各種財(cái)產(chǎn)犯罪，還包括了侵犯財(cái)產(chǎn)的各種民事侵權(quán)行為、各種利用職務(wù)的行政瀆職行為，在刑法中，侵占是從狹義上理解的，它是指盜竊、詐騙、搶奪之外的侵犯財(cái)產(chǎn)的一種特定犯罪行為方式。確切地說(shuō)，它是指侵犯本人業(yè)已合法持有的他人財(cái)產(chǎn)為特征的一種財(cái)產(chǎn)犯罪【1】。對(duì)于侵占罪的概念，學(xué)者們有著不同的表述方式，大致有下列三種：

第一種表述方式為“根據(jù)新刑法第270條第1款規(guī)定，將代為保管的他人財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，即構(gòu)成侵占罪”。【2】

第二種表述方式為“非法占有他人財(cái)產(chǎn)罪（即侵占罪）是指行為人將自己代為收藏、保管的他人的財(cái)產(chǎn)占為己有，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的，數(shù)額較大的行為”。【3】