摘要：稅收行政自由裁量權(quán)是稅務(wù)行政機(jī)關(guān)在法律事實(shí)要件確定的情況下，在法律規(guī)定的裁量范圍內(nèi)合理地選擇法律結(jié)果的權(quán)力。稅收行政自由裁量權(quán)的控制是稅收執(zhí)法權(quán)監(jiān)督的核心。但從我國稅收行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行來看，無論是在稅收立法還是執(zhí)法上都對稅收行政自由裁量權(quán)缺乏有效的法律控制，還有待于針對稅收自由裁量權(quán)制度控制體系的完善作進(jìn)一步探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政，自由裁量權(quán)，控制體系

稅收自由裁量權(quán)，是指稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員在法律事實(shí)要件確定的情況下，在法律授權(quán)范圍內(nèi)，依據(jù)立法目的和公正、合理原則，自行判斷行為條件、自行選擇行為方式和自由做出行政決定的權(quán)力。實(shí)踐證明，稅務(wù)行政執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)是稅務(wù)機(jī)關(guān)的一項(xiàng)不可缺少的權(quán)力，它的合理、適度運(yùn)用，將有利于提高稅務(wù)行政效率，保護(hù)國家、社會和納稅人的合法權(quán)益。同時，稅收自由裁量權(quán)也是一柄雙刃劍，如果對它不加以控制，就會侵蝕納稅人的合法權(quán)益，給國家、社會帶來損害，為此我們需要構(gòu)建和完善相關(guān)的制度控制體系。

一、稅收自由裁量權(quán)及其制度控制體系

(一)我國稅收自由裁量權(quán)的主要體現(xiàn)

稅收自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)依據(jù)一定的制度標(biāo)準(zhǔn)和價值取向進(jìn)行行為選擇的一個過程。由于稅務(wù)行政的專業(yè)性和技術(shù)性很強(qiáng)，而且我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型期，稅收制度處于不斷變化中，國家賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)較為廣泛的自由裁量權(quán)。具體包括：

司法過程是法律運(yùn)行的一個重要環(huán)節(jié)。在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，司法正義問題往往成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。司法實(shí)踐不同程度地激發(fā)了人們關(guān)于法律合法性危機(jī)與司法制度危機(jī)的反思。在司法過程中，案件的多種形態(tài)導(dǎo)致人們更加關(guān)注法律的實(shí)質(zhì)正義。本文試圖給出分析司法實(shí)質(zhì)正義的理論框架，并提出建設(shè)性的觀點(diǎn)。

一、制度正義的法律觀

法律體系與道德體系的分離是社會從人治走向法治的一種表現(xiàn)，但二者之間千絲萬縷的關(guān)聯(lián)以至于在法律實(shí)踐中不能不談及價值問題。正義是司法的核心問題，它不僅體現(xiàn)在司法過程中，而且必定會因其而考察法律運(yùn)行的整個過程，這一問題表現(xiàn)為法律的實(shí)在性與道德上的正當(dāng)性之間的關(guān)系，也可以說是法律的規(guī)范效力或邏輯效力與法律規(guī)定內(nèi)容正當(dāng)性之間的關(guān)系。“一切法哲學(xué)或直接或間接，須致力于厘分公正與非公正這一使命，從此使命引發(fā)出法哲學(xué)的兩個基本問題：⑴何謂正確之法；⑵如何認(rèn)識及實(shí)現(xiàn)正確之法，它們共同衍生出作為論證法的評價標(biāo)準(zhǔn)的正義問題并因此也牽涉到法的有效性。”［1］（p51）而人們對于正義問題，莫衷一是。許多問題經(jīng)常會引起廣泛的爭論，一般將其歸為不同的道德理論爭論和法與道德關(guān)系的問題，法學(xué)家更多地關(guān)注法律與道德關(guān)系的研究。法律實(shí)證主義的代表人物凱爾森給出一個法律價值客觀性的命題：即“特定行為是合法或非法的陳述是不以判斷人的愿望和感性為轉(zhuǎn)移的，它只能用一種客觀的方式來測定，只有在合法性的意義上，正義概念才能進(jìn)入法律科學(xué)中。”［2］（p14）而自然法學(xué)家強(qiáng)調(diào)的是法律的道德性，法律不能違反某些最基本的道德要求。在法律實(shí)踐中，相互沖突的現(xiàn)實(shí)表明，必須有某種對正義觀念的前提性理解。從客觀的角度看，法律表達(dá)的價值要素既有道德上的支持又有道德上的批評，然而法律本身作為立法的設(shè)定性而言，并不能完全實(shí)現(xiàn)并替代價值要素在法律中的全部功能。反之，對于法律規(guī)范的正當(dāng)性理解是在價值追求中進(jìn)行的，在考察司法正義之際必須對制度性正義進(jìn)行理解。法律實(shí)證主義者也不否認(rèn)法律與道德的密切關(guān)系，但法律與道德是兩個問題，正如惡法亦法，雖然不能由此得出法律的約束力不包含道德上的支持，但某種道德并不構(gòu)成對法律的道德強(qiáng)制。然而僅僅是命令或制裁關(guān)系的法律難以維持自身持久，哈特在分析奧斯汀的法律命令模式理論后認(rèn)為，不是由于人們對懲罰的恐懼而遵守法律，恰恰是因?yàn)槿藗冇辛x務(wù)感而尊重法律。

可見，道德評價體系與法律評價體系之間有許多共享的東西，它們相互促進(jìn)、相互影響，沒有某種價值要素適當(dāng)?shù)丶尤氲椒僧?dāng)中，法律難以具有偉大的實(shí)踐力量，這種價值要素?zé)o形地滲透于法律運(yùn)行中并扮演著重要角色。對于法律中價值要素的考察，既涉及到制度，也關(guān)乎道德。因?yàn)閷τ诘赖略u價與法律評價而言都指向同一個作為社會行為的經(jīng)驗(yàn)對象，也就是對于一個案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)正義的評價。法律制度的道德性只能算是一個有限的正當(dāng)視角，它使我們對法律制度進(jìn)行道德上的規(guī)范分析成為可能。對于人之行為的法律評價方式與道德評價方式從各自的評價體系來講，二者是相互區(qū)別的，然而其評價對象是同一的。這兩種評價方式在結(jié)果上由于法律滯后或道德凝固等原因可能一致也可能不同，這種不同，在實(shí)踐中也說明，法律制度與道德規(guī)范之間存在一定的互補(bǔ)性。在現(xiàn)代語境下，作為政治共同體成員的公民已經(jīng)擁有其建構(gòu)法律規(guī)范的權(quán)利基礎(chǔ)，而在道德背景下對法律規(guī)范進(jìn)行價值理解是必要的。法律可能永遠(yuǎn)存在道德爭論，但我們可以通過對其價值上的理解而表達(dá)對它的尊重。但是，基于法律制度的正當(dāng)性源于它與道德觀念的互補(bǔ)性，法律的體系性與有效性，思考法律的正義只能以制度視角下的正當(dāng)性為基礎(chǔ)。

二、法律判斷的正當(dāng)性要求

我們可以作這樣一個設(shè)想，如果我們所言及的實(shí)際存在的法是通過實(shí)證主義的方式進(jìn)行區(qū)分的，在這里將反其道而行之，在一個所謂的實(shí)在法中祛除必要的實(shí)證性要素，那么將會發(fā)現(xiàn)這個法律的實(shí)在體將成為一個與法律相關(guān)的道德評價體。雖然，一種正義或正當(dāng)性觀念總是以某種道德理論為前提，通過把實(shí)在法的實(shí)證要素祛除后的法律的道德性相對于其它道德規(guī)則也無法消除正義之間的爭論。這種方法是一種對法律實(shí)證主義進(jìn)行反思的方法。通過這種方法可以更加清晰地看清法律的道德基礎(chǔ)以及它與其它道德之間的爭議。這種方式并不說明該法律的道德性由法律創(chuàng)造，相反，道德在邏輯上先于法律，因?yàn)椤爸灰猩鐣畲嬖冢还芷渚唧w形式如何，就必須有某些道德原則”。［3］（p57）它是通過這種方法把業(yè)已存在的不同的社會道德規(guī)則通過與法律評價一致的態(tài)度傾向性作為標(biāo)準(zhǔn)相比較而進(jìn)行的組合。法律的道德性像其它的道德規(guī)則一樣是源于人在社會實(shí)踐中的自身的評價方式。“道德在邏輯上先于法律，沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律，這是因?yàn)榉煽梢詣?chuàng)設(shè)特定的義務(wù)，卻無法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)，一項(xiàng)要求服從法律的法律將是沒有意義的。”［4］（p35）它構(gòu)成了人們行為的社會規(guī)則的贊成或反對態(tài)度并以自我約束為主的方式展開社會生活。麥金太爾在對西方道德史的考察中發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)代社會，我們無法擁有一個統(tǒng)一的道德觀念而更多的是道德爭論。“沒有一個單一的、中心性的和核心的德性的概念，這樣的一種德性的概念卻有著對其普遍遵從的要求（主張），……這些德性觀念中的每一個所要求的不僅是理論上的而且是制度上的權(quán)威。”［5］（p235）道德對法律邏輯上的優(yōu)先性在今天更多地意味著法律對道德沖突的價值選擇，一個法律問題經(jīng)常面臨著諸多的道德爭論，并都有其各自正當(dāng)?shù)睦碛勺鳛楦鶕?jù)。法律的道德性遵守邏輯，從評價體系的獨(dú)立性而言，法律同樣對其不能構(gòu)成強(qiáng)制，只是它們共享了同一傾向的評價態(tài)度。法律的變動更替不會消滅法律的道德性，而只能是法律把某種道德傾向變?yōu)樽约旱臉?biāo)準(zhǔn)。

一、稅收自由裁量權(quán)及其制度控制體系

(一)我國稅收自由裁量權(quán)的主要體現(xiàn)

稅收自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)依據(jù)一定的制度標(biāo)準(zhǔn)和價值取向進(jìn)行行為選擇的一個過程。由于稅務(wù)行政的專業(yè)性和技術(shù)性很強(qiáng)，而且我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型期，稅收制度處于不斷變化中，國家賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)較為廣泛的自由裁量權(quán)。具體包括：

1．權(quán)力行使方式的自由裁量。稅收法律法規(guī)對權(quán)力的行使未作規(guī)定，或雖有規(guī)定，但比較籠統(tǒng)和原則，需要稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況決定是否行使這一權(quán)力或如何行使這一權(quán)力，它包括作為及如何作為與不作為。如《征管法實(shí)施細(xì)則》第八十五條中“稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的檢查制度，統(tǒng)籌安排檢查工作，嚴(yán)格控制對納稅人、扣繳義務(wù)人的檢查次數(shù)。”至于如何“統(tǒng)籌安排”、具體多少“檢查次數(shù)”沒有明確規(guī)定，給稅務(wù)檢查留下了自由裁量的空間，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況自由決定。

2．權(quán)力行使方法的自由選擇。權(quán)力行使方法的自由裁量是指稅法對稅收執(zhí)法權(quán)行使的方法未作規(guī)定或未作詳細(xì)規(guī)定或規(guī)定了多種方法，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況選擇行為的方法。如《征管法實(shí)施細(xì)則》第四十條規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)方便、快捷、安全的原則，積極推廣使用支票、銀行卡、電子結(jié)算方式繳納稅款。在稅款征收過程中，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況選擇適當(dāng)?shù)姆椒ā?/p>

3．權(quán)力適用標(biāo)準(zhǔn)的自由決定。稅法對稅務(wù)機(jī)關(guān)運(yùn)用權(quán)力處理具體事件的標(biāo)準(zhǔn)未作明確、具體、詳細(xì)的規(guī)定，使用一些語義模糊的詞，缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法定條件，由稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況判斷運(yùn)用權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)。如《稅收征管法》第六十二條規(guī)定：“納稅人未按照規(guī)定的期限辦理納稅申報和報送納稅資料的……由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，可以處以2000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以處2000元以上10000元以下的罰款。”納稅人嚴(yán)重的違法行為可給予2000元至10000元的從重處罰，但什么樣的情節(jié)為“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)并不具體明確，而由稅務(wù)機(jī)關(guān)裁量決定。

摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實(shí)施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行了評析，認(rèn)為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進(jìn)行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運(yùn)用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

【論文關(guān)鍵詞】：法官自由裁量權(quán);刑事自由裁量權(quán)

【論文摘要】：法官在刑事司法領(lǐng)域里的自由裁量權(quán)，是一個涉及刑事司法公正的重要問題，這個問題的研究,構(gòu)建公正的刑事司法制度，建立法治社會，均具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。這里闡述了法官刑事自由裁量權(quán)的基本含義，分析其存在的必要性及意義，列舉了法官刑事自由裁量權(quán)在我國現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題，提出合理限制法官刑事自由裁量權(quán)的幾項(xiàng)建議。

隨著依法治國的提出，法治社會的建設(shè)，我國的司法制度的改革，人們越來越關(guān)注法官自由裁量權(quán)的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權(quán)，主要是想解決法律的穩(wěn)定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權(quán)設(shè)定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權(quán)因其涉及人們的人身生命權(quán)利，民主自由權(quán)利，對當(dāng)事人的影響最大，更應(yīng)得到有效關(guān)注。

一、刑事自由裁量權(quán)的涵義

概念是認(rèn)識事物的基礎(chǔ)，刑事自由裁量權(quán)是法官自由裁量權(quán)的一個方面,要很好的理解刑事自由裁量權(quán)的含義就要先了解一下法官自由裁量權(quán)的概念。

國外法學(xué)理論界對法官自由裁量權(quán)的態(tài)度主要有兩種：一是對法官自由裁量權(quán)持保守態(tài)度的形式主義法學(xué)派，它以理性主義為根基,認(rèn)為立法者的理性有能力制定一個包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、完備無缺的法典,在司法上要求實(shí)現(xiàn)法官適用法律的機(jī)械化,排除法官的自由裁量權(quán),正如一位法學(xué)家所總結(jié),形式主義法學(xué)派"是從這樣一個假設(shè)出發(fā)的,即實(shí)在法律制度是無缺陷的,因此只要通過適當(dāng)?shù)倪壿嫹治?便能從現(xiàn)存的法律制度中得出正確的判決"。[1]它這種觀點(diǎn)主要是在反封建的斗爭中產(chǎn)生的,它以絕對確定的法律及其適用來維護(hù)人們所享有的權(quán)利,其出發(fā)點(diǎn)是好的,但在現(xiàn)實(shí)中根本無法實(shí)現(xiàn),因此至今其影響已不大。二是對法官自由裁量權(quán)持激進(jìn)觀點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯認(rèn)為，抽象的法律規(guī)則根本不能機(jī)械地用于裁決人們之間的糾紛,以三段論為手段從規(guī)則中進(jìn)行演繹推理來判決是不現(xiàn)實(shí)的,為此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)"的著名論題,開了現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動在美國的先河。[2]霍姆斯對法官在法律判決中主觀能動性發(fā)揮的重視,必將導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)常常會超越法律的約束而造法。

摘要:近年來，在中國建設(shè)法治社會的大背景下，依法規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)已成為行政法治的核心，現(xiàn)代社會持續(xù)發(fā)展促使政府行政職能涉及的領(lǐng)域越來越多，行政自由裁量權(quán)也在各個領(lǐng)域大量出現(xiàn)。行政裁量權(quán)的存在，一方面提升了行政行為的靈活性與能動性，但另一方面過于寬泛的裁量也導(dǎo)致了濫用和專斷。煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)作為其中一種,也需要加強(qiáng)和完善。

關(guān)鍵詞:煙草專賣;行政處罰;自由裁量權(quán)

一、煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)存在問題及成因

權(quán)力不加約束必然會引發(fā)濫用，這既是歷史的經(jīng)驗(yàn)，也是現(xiàn)實(shí)的要求。不受控制煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)必然會引發(fā)一些不容忽視的問題，一是行政處罰顯失公平；二是行政處罰程序存在自由裁量權(quán)濫用。分析其存在問題的成因，筆者認(rèn)為有以下幾個方面：一是權(quán)力具有天然的腐蝕性。任何一項(xiàng)權(quán)力都有腐蝕性和擴(kuò)張性，而自由裁量權(quán)更兼具靈活性和彈性的特征，更易引發(fā)煙草專賣人員在行使自由裁量權(quán)時的隨意濫用。二是法律法規(guī)規(guī)定寬泛。具體的法律條文跟不上社會關(guān)系發(fā)展的步伐，要么過于籠統(tǒng)與抽象，要么已經(jīng)失去效用，而各省市煙草專賣局制定裁量基準(zhǔn)也千差萬別，裁量基礎(chǔ)彈性較大。三是處罰程序無明確的標(biāo)準(zhǔn)。程序缺失、錯位發(fā)生，都不同程度暴露出缺乏系統(tǒng)完整行政處罰程序法的弊端，這既不利于行政處罰行為順暢進(jìn)行，也極容易引發(fā)行政處罰不公平問題的發(fā)生。四是煙草專賣執(zhí)法人員業(yè)務(wù)與行政處罰自由裁量權(quán)要求差距較大。煙草專賣行政執(zhí)法人員大多數(shù)既不是高學(xué)歷人員，也不是學(xué)習(xí)法律專業(yè)的人員，本就對法律法規(guī)的認(rèn)識、理解并不全面準(zhǔn)確，更不用說行政處罰法的各項(xiàng)規(guī)定了。五是社會壓力造成自由裁量權(quán)的濫用。中國社會被定義人情社會，在行使行政處罰過程中總要面對來自各個方面的壓力，導(dǎo)致行政處罰自由裁量權(quán)將被濫用。六是自由裁量權(quán)監(jiān)控體系不完備。我國在立法上對自由裁量權(quán)規(guī)定過于簡單，致使法院對行政處罰的審查存在一定的難度，一般只能審查其合法性，對于合法但不合理的行政處罰決定，只有在明顯失公平和濫用職權(quán)的情形下才能審查。對于那些合法但不合理的行政處罰決定，只有通過行政復(fù)議的救濟(jì)途徑。

二、控制煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)濫用的對策

現(xiàn)代行政執(zhí)法權(quán)的特點(diǎn)決定了行政自由裁量權(quán)的存在合理性，而行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)用范圍廣泛性，使行政處罰部門發(fā)揮對社會的管理作用,實(shí)現(xiàn)了行政管理目標(biāo),又提高了行政處罰的效率和效果。但是，自由裁量權(quán)的兩面性最終決定了其不可能沒有負(fù)面影響和作用。立法者本著高效、公平、公正的理念賦予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，它不可能再事無巨細(xì)的限制或限定來壓縮行政自由裁量空間，否則，行政自由裁量權(quán)將無存在的必要。因此，社會需要自由裁量權(quán)繼續(xù)存在。但是，賦予行政處罰機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)就如同打開了潘多拉魔盒，立法機(jī)關(guān)預(yù)計不到的濫用自由裁量權(quán)、顯示公平、侵害相對人權(quán)益等問題全部被釋放了出來。它的存在有其合理性和必要性，想要消除它，用法律規(guī)則來規(guī)范一切社會行為，是無法實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。所以，對于規(guī)范這種權(quán)力的目的也就不言而喻了,既然不能沒有它，也不能消除它，那么就約束和管制行使行政處罰自由裁量權(quán)的過程，促讓其良性運(yùn)行，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政管理社會的最終目的。（一）完善煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章。自1991年，《煙草專賣法》頒布實(shí)施至今已經(jīng)有26年沒有進(jìn)行重新梳理與調(diào)整了，26年前的社會環(huán)境與當(dāng)今的社會環(huán)境發(fā)生天翻地覆的變化。當(dāng)時，國家處于改革開放的初期，賦予煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)極大的自由權(quán)力，這種自由權(quán)力空間十分廣泛，沒有明確的規(guī)定與實(shí)施的條件標(biāo)準(zhǔn)，缺乏執(zhí)行操作的依據(jù)，這也是現(xiàn)實(shí)中存在的突出問題。盡管，后來國務(wù)院、國家局陸續(xù)出臺了一些行政規(guī)章加以規(guī)范，各省市煙草專賣局也陸續(xù)出臺了一些制度加以規(guī)范，但是，法律法規(guī)上的缺陷，制度上的彌補(bǔ)缺乏法律支撐，實(shí)質(zhì)上“名不順則言不順”。因此，應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展的實(shí)際需要，有效約束煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)，對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范和控制，必須緊跟時代的發(fā)展加快法律法規(guī)完善的步伐。（二）實(shí)行嚴(yán)格的煙草專賣行政處罰程序。盡管國家局已經(jīng)制訂下發(fā)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》，但在實(shí)際運(yùn)行過程中規(guī)定不詳、落實(shí)不力等諸多問題依然普遍存在，給行政處罰自由裁量權(quán)留下了可操作的空間和土壤，引發(fā)了裁量權(quán)的濫用和顯失公平等問題，要約束和制約自由裁量權(quán)，就應(yīng)建立健全各種控制機(jī)制，多管齊下，既要在法律程序上予以完善，也要在救濟(jì)渠道上予以擴(kuò)寬。1．完善行政信息公開制度行政信息公開是煙草專賣行政處罰的前置程序，由煙草專賣行政主管部門依職權(quán)或者行政管理相對人的請求，及時將行政信息向社會公開或者行政管理相對人展示，并允許查閱、摘抄和復(fù)制的制度。行政信息公開制度既允許行政相對人知道他們的法律權(quán)利和煙草專賣管理部門權(quán)限，從而嚴(yán)格依照行政處罰程序規(guī)定對控制煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)有十分重要的作用，也是行政管理相對人參與煙草專賣事務(wù)管理，進(jìn)行監(jiān)督專賣執(zhí)法、公正行使自由裁量權(quán)的前提條件；沒有這一制度保障，法律法規(guī)賦予行政相對人的權(quán)力將無法實(shí)現(xiàn)。2．嚴(yán)格履行說明理由制度行政行為說明制度是指煙草專賣行政主管部門在作出具體行政處罰行為時，除非法律特別規(guī)定外，必須向行政相對管理人說明其作出該行政處罰行為的事實(shí)因素，法律依據(jù)，并考慮在自由裁量選擇范圍內(nèi)的證據(jù)要素，公益因素。行政行為說明理由制度要求煙草專賣行政主管部門在作出行政處罰決定時，必須給行政管理相對人以合理、合法的書面答復(fù)，說明其認(rèn)定的違法事實(shí)，固定的證據(jù)鏈條和依據(jù)的法律條款等，以達(dá)到以理服人的目的。3．落實(shí)回避制度行政回避制度是指煙草專賣行政主管部門執(zhí)法人員在專賣行政執(zhí)法、專賣行政處罰過程中，因其與所處理、處置的事務(wù)有直接或間接的利害關(guān)系，為保證行政處罰結(jié)果和行政處罰程序進(jìn)展的公允性，根據(jù)行政管理相對人或委托人、第三人的申請，或者行使專賣執(zhí)法工作人員的訴求，煙草專賣行政主管部門依法終止其職務(wù)的行使并由他人員接替的一種法律制度。當(dāng)煙草專賣行政執(zhí)法人員在行使行政執(zhí)法或行政處罰或聽證時，如所處理的事項(xiàng)與行政管理相對人存在利害關(guān)系的，則不能參與處理事項(xiàng)當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)回避。4．執(zhí)行行政聽證制度行政聽證制度是煙草專賣行政主管部門在作出影響行政管理相對人合法權(quán)益的決定之前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政管理相對人申請聽證，并就行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)陳述意見、自我申辯、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接收證據(jù)、質(zhì)證并作出相應(yīng)決定等程序所形成的一種法律制度。它基本實(shí)現(xiàn)了行政處罰的公正、公平，已逐漸成為現(xiàn)代行政程序法最基本的制度，就規(guī)范煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)有著十分重要的意義。在聽證過程中，經(jīng)過行政主體、行政管理相對人、第三人舉證、質(zhì)證及辯論，辨明案件事實(shí)原委，有利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況，促使進(jìn)行政處罰決定更具合理性。（三）加強(qiáng)人民法院的司法審查。我國行政訴訟法中規(guī)定了法律、行政法規(guī)或地方性規(guī)定是人民法院審理煙草專賣行政處罰案件的必要依據(jù)，同時，又規(guī)定了國務(wù)院部、委依照法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制訂、的規(guī)章以及省、省會城市以及較大市的所在地人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制訂、頒布的規(guī)章也能夠作為審理參照的依據(jù)。因而，以規(guī)范性文件為載體的煙草專賣行政主管部門自由裁量基準(zhǔn)，不具備法律意義上的司法審查約束力。因此，在行政訴訟法律、法規(guī)規(guī)定框架下，建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)的司法審查制度已成必然，法院在審查行政處罰行為時涉及對裁量基準(zhǔn)的認(rèn)定和適用。最高人民法院也認(rèn)識到這一點(diǎn)，出臺了相關(guān)意見，肯定了法院對于規(guī)范性文件選擇適用權(quán)，但回避了“參照”而使用了更為模糊的意思表達(dá)。這一審查是一種間接審查，主要審查個案中的具體行政行為的合法性而未對所依據(jù)的基準(zhǔn)進(jìn)行審查，這種審查實(shí)現(xiàn)了個案正義，但未審查的自由裁量基準(zhǔn)仍會在其他案件中予以出現(xiàn)。因此，對行政處罰自由裁量基準(zhǔn)的司法審查應(yīng)突破具體行政行為的范疇，對裁量基準(zhǔn)本身進(jìn)行審查。（四）建立、健全煙草專賣行政處罰監(jiān)督體系。1．健全監(jiān)督制約自由裁量權(quán)行為的相關(guān)制度第一，完善集體案情分析制度。認(rèn)真落實(shí)行政處罰集體案情分析制度，對違法行為給予1000元以上行政處罰時，必須由縣級局局務(wù)會集體討論研究決定，并記錄完整的會議記錄以便備查。集體研究，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，可避免具體執(zhí)法工作人員濫用職權(quán)，也可避免其他相關(guān)人員的行政處罰過程中濫用職權(quán)。第二，完善備案審查制度。針對查處5000元的違法案件必須及時向上級主管部門，并將行政處罰決定報上級煙草專賣行政主管部門或者當(dāng)?shù)卣畟浒浮Ｈ缰卮筇幜P決定涉及責(zé)令企業(yè)停止生產(chǎn)、關(guān)閉、吊銷生產(chǎn)及經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照；沒收一定量財產(chǎn)等，向上級主管備案后，由上級審查機(jī)關(guān)重點(diǎn)審查，以確保處罰主體適當(dāng)、程序合法、法律適用正確，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿等。第三，完善案件審查制度。煙草專賣行政管理主管部門應(yīng)及時完善行政處罰案卷的審查制度，定期、不定期開展案卷自查自評，并接受上級主管部門定期復(fù)查、抽查，通過對執(zhí)法主體、事實(shí)、程序、證據(jù)、手續(xù)及其他懲罰細(xì)節(jié)要求跟蹤監(jiān)督，可有效預(yù)防行政處罰自由裁量權(quán)不當(dāng)行使。第四，建立健全等級檔次分開懲罰制度。在煙草專賣法律規(guī)定范圍內(nèi)，根據(jù)違法類別，危害結(jié)果嚴(yán)重程度、數(shù)量價值等因素，以“輕、中、重”三個不同的檔次，從輕處罰，一般處罰及從重處罰。根據(jù)非法經(jīng)營次數(shù)、違法煙草制品的數(shù)量、配合檢查及對非法經(jīng)營的認(rèn)知度。每個級別并根據(jù)情節(jié)進(jìn)一步細(xì)分成若干等級，以確保罪罰相當(dāng)，行政處罰自由裁量權(quán)不當(dāng)行使得到有效約束。2．濫用自由裁量權(quán)的責(zé)任追究制度行政處罰自由裁量權(quán)濫用長時間存在的原因之一就是缺少責(zé)任追究機(jī)制。建立完善執(zhí)法、處罰責(zé)任追究實(shí)施細(xì)則，建立錯案問責(zé)程序和追查程序，開展行政執(zhí)法責(zé)任追究制度，依據(jù)工作職責(zé)仔細(xì)區(qū)分直接責(zé)任、領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，依據(jù)局務(wù)會討論記錄及審批呈報表等劃分主要責(zé)任，次要責(zé)任，將責(zé)任落實(shí)到行政處罰整個環(huán)節(jié)中，切實(shí)提高工作執(zhí)行力。通過建立健全責(zé)任追究機(jī)制，有效加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員的限制。對濫用權(quán)力行為應(yīng)及時啟動問責(zé)、調(diào)查程序，根據(jù)法律法規(guī)的法律責(zé)任，嚴(yán)肅予以處理，不斷提高違法成本。

為保證規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的順利開展，嚴(yán)格規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使，避免執(zhí)法的隨意性，結(jié)合我區(qū)實(shí)際，制定本方案。

一、指導(dǎo)思想

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，全面貫徹落實(shí)《行政處罰法》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》和《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，以制定科學(xué)合理的行政處罰裁量基準(zhǔn)，建立并完善相關(guān)配套制度為主要內(nèi)容，按照合法、合理、公平、公正和程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求，從源頭上規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，全面提高行政執(zhí)法人員的法制意識和執(zhí)法水平，加強(qiáng)法治政府建設(shè)，切實(shí)推進(jìn)依法行政。

二、工作目標(biāo)

通過全面開展規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，在我區(qū)各行政執(zhí)法單位全面建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度，促進(jìn)行政執(zhí)法活動公正透明，行使行政處罰自由裁量權(quán)符合法律目的。按照教育與處罰并重、裁量權(quán)法定、過罰相當(dāng)、同事同罰和最小損害規(guī)則，確保法律、法規(guī)、規(guī)章全面正確的實(shí)施，為我區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

三、行政處罰自由裁量權(quán)的界定

摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實(shí)施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行了評析，認(rèn)為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進(jìn)行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運(yùn)用；法官

隨著依法治國的提出，法治社會的建設(shè)，我國的司法制度的改革，人們越來越關(guān)注法官自由裁量權(quán)的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權(quán)，主要是想解決法律的穩(wěn)定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權(quán)設(shè)定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權(quán)因其涉及人們的人身生命權(quán)利，民主自由權(quán)利，對當(dāng)事人的影響最大，更應(yīng)得到有效關(guān)注。

一、刑事自由裁量權(quán)概述

（一）刑事自由裁量權(quán)的概念及分析

刑事自由裁量權(quán)是一種判斷裁量權(quán)而不是簡單的選擇權(quán)，法官在行使它的時候是具有一定能動性的，其定義可為：法官在審判刑事案件過程中，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)對一些問題可以自行酌情作出裁決的權(quán)力。主要包括：1、在證據(jù)收集上，法官對是否收集某一種證據(jù)，可以自行酌定；2、在證據(jù)有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；3、有關(guān)定罪量刑的問題上，根據(jù)案件事實(shí)如何定性，以及在法定量刑幅度內(nèi)如何確定刑罰，法官有權(quán)酌量；4、訴訟過程中發(fā)生的某些問題。這個概念一方面強(qiáng)調(diào)法官行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)范之內(nèi)，另一方面對自由裁量權(quán)行使規(guī)定不僅停留在量刑上，強(qiáng)調(diào)法官在審理案件各個階段具有自由裁量權(quán)。因此法官的刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括：第一，法官的證據(jù)運(yùn)用的裁量；第二，法官對案件事實(shí)的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。

[摘要]隨著現(xiàn)代行政職能的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)擁有了越來越多的自由裁量權(quán)。“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權(quán)被濫用已成為行政法學(xué)研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權(quán)將更具有利于指導(dǎo)實(shí)踐。行政處罰作為一種最嚴(yán)厲的制裁性行政行為，其自由裁量權(quán)若被濫用必將嚴(yán)重影響我國的法制建設(shè)。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權(quán)加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運(yùn)用程序來控制自由裁量權(quán)的行使，以期有利于海事部門正確、及時而有效地執(zhí)法，切實(shí)保障行政相對人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權(quán)；行政程序；價值體現(xiàn)；程序控制

行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力。是一種具有國家強(qiáng)制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)。“靈活掌握處罰是當(dāng)代的進(jìn)步，因?yàn)樗衙總€具體案件作為具體案件對待，給其以適當(dāng)?shù)奶幜P，立法機(jī)關(guān)所應(yīng)做的是規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定通常可以接受的懲罰極限，然后允許裁判機(jī)關(guān)決定給予每個具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實(shí)施處罰。因此法律在賦予行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)的同時就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。在控制行政處罰自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法本身無法控制該裁量權(quán)不被濫用。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時，只要具備實(shí)體法的依據(jù)，就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，通過健全行政處罰自由裁量權(quán)運(yùn)

作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。

一、自由裁量權(quán)的存在及負(fù)效應(yīng)

摘要：行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的一項(xiàng)重要內(nèi)容，一方面對有效管理社會，維護(hù)社會秩序，推進(jìn)法治政府的構(gòu)建具有重要意義。但另一方面由于行政自由裁量權(quán)的靈活性特征突出，其行使難免存在偏離立法目的，濫用自由裁量權(quán)謀取私人利益等亂象。一旦濫用將嚴(yán)重?fù)p害行政相對人權(quán)益，降低政府公信力。因此在法治建設(shè)大背景下，對行政自由裁量權(quán)濫用的控制勢在必行。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；濫用；控制；法治政府

從歷史發(fā)展進(jìn)程來看，行政法學(xué)中行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)可定位于第二次世界大戰(zhàn)。戰(zhàn)前行政法學(xué)更注重授予行政機(jī)關(guān)管理權(quán)限，依法行政成為行政人員主要的執(zhí)法依據(jù)。戰(zhàn)后世界格局重新調(diào)整，經(jīng)濟(jì)的振興賦予了行政自由裁量權(quán)存在的必要性，為防止權(quán)力的濫用，控權(quán)機(jī)制的探究成為重點(diǎn)。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的浪潮下，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的管理范圍擴(kuò)大，已有的行政法律法規(guī)存在滯后性尚不能及時處理社會生活繁榮帶來的變化，此時為了及時應(yīng)對靈活多變的社會關(guān)系，在立法者不能立即提供處理方案時，授予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)成為必然。以此結(jié)束因法律的滯后性和抽象性帶來的糾紛久而不決狀態(tài)。

一、行政自由裁量權(quán)概述

（一）內(nèi)涵

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的一項(xiàng)核心內(nèi)容，區(qū)別于一般行政法定權(quán)。針對行政自由裁量權(quán)概念的界定，不同學(xué)者給出不同見地。但萬變不離其宗，眾多概念表達(dá)上雖存有些微差異，可本質(zhì)上均是圍繞行政自由裁量權(quán)特性得出的定義。例如王珉燦學(xué)者在其《行政法概要》一書中對其解釋為，行政機(jī)關(guān)在處理相關(guān)社會事務(wù)時，法律并沒有與之對應(yīng)的具體規(guī)定，行政人員就可以在主觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)選擇一種方式處理。［1］姜明安教授認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)法律法規(guī)自行判斷自行作出行政決定的權(quán)力。另外，戴維斯認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時，雖有對公共權(quán)力的限制，但并不排除行政人員自主選擇的可能性。［2］從定義可以明了，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在處理社會事務(wù)，行使行政管理權(quán)時未有具體法律法規(guī)規(guī)定時，可以在一定程度上享有自由選擇的權(quán)力。這里的自由依賴于行政機(jī)關(guān)對具體事務(wù)的分析判斷。