一、對“刑罰輕重應與犯罪分子所犯罪行相適應”的理解

罪責刑相適應原則的基本含義是刑罰的輕重與犯罪分子所犯罪行的輕重相適應,其具體內容包括:11有罪當罰,無罪不罰。刑罰只能施于犯罪的人,不能罰及無辜。21輕罪輕罰,重罪重罰,刑罰的輕重應與犯罪的輕重相對應,不能輕罪重判,也不能重罪輕判,反對量刑上的畸重和罰不當罪。31一罪一罰,數罪并罰。41同罪同罰,罪罰相當。同一性質、情節相近的犯罪,應當處以輕重想近的刑罰,不能因為犯罪人的地位、身份的不同而給予輕重懸殊的差別待遇。51刑罰的性質應當與犯罪的性質相適應。這里所說的罪,既包括在客觀上造成的危害,也包括主觀上的人身危險性,是客觀危害與主觀危險性的統一。

犯罪是嚴重危害社會的行為,而嚴重危害社會的行為和刑罰的關系,在多數情況下是直接聯系的,即對嚴重危害社會的行為給予刑罰處罰;而在有些情況下是間接聯系的,即通過刑事責任發生聯系。行為人實施了嚴重危害社會的行為,通常是要追究刑事責任的,即給予刑罰處罰;而在刑法有規定的情況下對某些嚴重危害社會的行為,不追究刑事責任,也就是不給予刑罰處罰。就已經構成犯罪的行為而言,犯罪行為與其承擔的刑罰是相適應的,而犯罪行為與其所應承擔的刑事責任,又具有對應的內在均衡關系,因此,犯罪行為,刑事責任與刑罰,三者之間是既有區別又有內在聯系的統一關系。

二、對“刑罰輕重應與犯罪分子承擔的刑事責任相適應”的認識

關于刑事責任的概念,刑法學界早期曾有“責任說”、“刑罰說”與“后果說”。“責任說”認為,刑事責任是因犯罪而生的法律責任;“刑罰說”認為,刑事責任是國家對犯罪人判處的刑罰;“后果說”認為,刑事責任是因犯罪而引起的法律后果。“責任說”簡單地指出刑事責任是一種法律責任,盡管邏輯上沒有錯誤,但內容上不夠深刻;“刑罰說”將刑事責任等同于刑罰,混淆了二者的關系;“后果說”雖然正確地指出刑事責任是犯罪的法律后果,但由于刑罰也是犯罪的法律后果,故仍然沒有將刑事責任與刑罰明確加以區分。隨著研究的深入,又出現了“譴責說”、“義務說”、“承擔說”。“譴責說”認為,刑事責任是犯罪人因實施犯罪行為而應當

承擔的國家司法機關依照刑法對其犯罪行為及其本人的否定性評價和譴責;”義務說“認為,刑事責任是犯罪分子因犯罪行為而負有的承受國家給予的刑事處罰的義務;”“承擔說”認為,刑事責任是行為人對違反刑事法律義務的行為(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罰)的一種應有的、體現國家對行為人否定的道德政治評價的承擔。上述三說以“承擔說”最為科學。

論文關鍵詞：罪責刑立法體現刑罰體系處罰原則

論文摘要：我國刑法明文規定的罪責刑相適應原則，貫穿于刑法內容之中，其具體表現是：

一、確立了科學嚴密的刑罰體系

我國刑法總則確定了一個科學的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構成。從性質上區分，包括生命刑、自由刑、財產刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區別又相互銜接，能夠根據犯罪的各種情況靈活地運用，從而為刑事司法實現罪責刑相適應奠定了基礎。

二、規定了區別對待的處罰原則

我國刑法總則根據各種行為的社會危害性程度和人身危險性的大小，規定了輕重有別的處罰原則。例如，對于防衛過當、避險過當而構成犯罪者，應當減輕或者免除處罰；對于預備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。在共同犯罪中，規定對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。凡此種種，都體現罪責刑相適應原則。此外，刑法總則還側重于刑罰個別化的要求，規定了一系列刑罰裁量與執行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度等。在這些刑罰制度中，累犯因其人身危險性大而應從重處罰；自首、立功因其人身危險性小而可以從寬處罰；短期自由刑的緩刑的適用前提是根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現認為適用緩刑不致再危害社會的；減刑和假釋是因為罪犯在刑罰執行期間有悔改或立功表現。公務員之家:

摘要：我國《刑法》第5條既是刑法的基本原則，也是量刑公正的一般標準，它要求量刑精確制導，最大限度地避免刑罰誤差。實現量刑精確制導的根本出路是理論創新和方法創新，這主要表現在三個方面：(1)依法構建量刑標尺，將法定刑空間劃分為200個刻度，把其中各種刑罰折算或者虛擬為有期徒刑的月數，明確1個刻度所體現的不同性質刑罰的度量，用以計算刑罰的輕重程度；(2)在正確定罪并找準法定刑的前提下，理性評價犯罪人具有的量刑情節，將其所反映的社會危害程度和人身危險程度用一定數值(積分)表示，借以計算行為人罪責的大小程度；(3)將量刑情節的輕重積分與量刑空間的輕重刻度按“1∶1”的標準相對應，前者在相應量刑空間中的讀數，便是量刑公正的最佳適度。關鍵詞：罪責；量刑；量刑精確制導；法官自由裁量權Abstract：Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing，whichismadeinthreeprocesses：(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed，toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.KeyWords：criminalliability；sentence；accuracyofsentence；discretion我國《刑法》第5條關于“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”的規定，既是刑法的基本原則，也是量刑公正的一般標準和試金石，其內在要求是量刑的精確制導，這在中國刑事立法史上具有劃時代的進步意義。所謂量刑精確制導，是指從尊重和保護人權的視角出發，以《刑法》第5條為根本指導方針，采用科學方法精確計算行為人的罪責程度(注：“罪責”一詞，是《刑法》第5條中“犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任”的簡稱，泛指行為的社會危害性和行為人的人身危險性。)和刑罰程度，揭示兩者相互對應轉換的內在聯系，求解量刑公正的最佳適度，最大限度避免刑罰打擊誤差，以利國家長治久安和社會和諧發展。這不是能不能辦到的問題，而是想不想辦到的問題。我們應當遵循黨的“十七大”報告關于“繼續解放思想，大膽理論創新和方法創新”的要求，徹底摒棄粗放的“估堆量刑”模式，推動我國量刑改革健康發展。量刑精確制導歸根結底是在量刑理論創新基礎上進行量刑方法的創新。正如所說：“我們不但要提出任務，而且要解決完成任務的方法問題。我們的任務是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋和船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務也只是瞎說一頓。”[1]科學計算罪責程度與刑罰程度并使前者轉換為后者是一道世界難題，而破解這道難題的鑰匙是數學思維。正如馬克思所說：“一種科學只有在成功地運用數學時，才算達到了真正完善的地步。”[2]法國哲學家笛卡兒指出：“要使渴求真理的欲望得到滿足，既不能在形而上學的理論中去尋找，也不能在經驗學科的博學中去尋找，只能在數學中去尋找。”[3]數學是研究現實世界的空間形式和數量關系的科學，具有應用的廣泛性、邏輯的嚴謹性和結論的準確性。凡是可以度量的事物都存在空間形式和數量關系，刑罰裁量更是如此。所以，要把握罪責程度和刑罰程度以及兩者之間的對應轉換關系，必須應用數學工具。一、依法構建量刑標尺，科學計算刑罰程度(一)法定刑是罪行輕重的概括表達方式在我國刑法中，罪名與罪行是兩個既相聯系又相區別的概念。罪名是對某個或者某些(性質相同但危害程度不同)罪行本質特征的高度概括；罪行是指具有特定犯罪構成或者符合某種犯罪構成的起碼要求，并且配置一定法定刑的行為模式或者適用一定法定刑的行為。由此可見，犯罪構成是罪行的法律表達方式。罪行與法定刑具有不可分割的聯系，兩者的對立統一在理論上稱為罪刑單位，這是我國刑法關于個罪的立法模式。罪行的輕重決定法定刑的輕重配置，同時，法定刑又是罪行輕重的概括表達方式。(注：判斷法定刑的輕重，應當遵循如下原則：下限相同的，以上限重者為重；上限相同的，以下限重者為重；上限和下限不相同的，以上限重者為重；上限和下限均相同的，以并處附加刑者為重，其中“應當”并處附加刑的重于“可以”并處附加刑的。)法定刑是刑法學的一個特定范疇，指“刑法分則條文對各種具體犯罪所規定的量刑幅度。……法定刑在法律條文中列于罪狀之后，是刑法分則條文的基本組成部分”[4]。所以，法定刑是法律為特定罪行所配置的刑罰或者刑期幅度。現代法學趙廷光：論量刑精確制導關于法定刑的概念，最高人民法院曾經作過如下解釋：“如果所犯罪行的刑罰，分別規定有幾條或幾款時，即以其罪行應當適用的條或款作為‘法定刑’；如果在同一條文中有幾個量刑幅度時，即以其罪行應當適用的量刑幅度作為‘法定刑’；如果只有單一的量刑幅度，即以此為‘法定刑’”[5]。這種解釋無疑是正確的，應當堅持這個科學概念。因此，那種將同一罪名之下的、與不同罪行相匹配的輕重不等的若干量刑幅度連結起來稱之為“法定刑”的觀點，以及將適用不同量刑幅度的特定罪狀稱之為“量刑情節”的觀點，不但在理論上難以成立，而且在司法實踐中禍患無窮。我國《刑法》共規定了37種法定刑模式(檔次)，分別配置給847種輕重不等的罪行，除“處死刑”的5種罪行和“可以判處死刑”的8種罪行外，其它罪行所配置的都是相對確定的法定刑。在相對確定的法定刑中，刑種為單一有期徒刑(幅度)的有11種模式，分別配置給356種罪行，其幅度最寬者為“處5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3個刑種的有25種模式，分別配置給478種罪行，其幅度最寬者為“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，刑種最多者為“處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金(或者剝奪政治權利)”。所以，寬幅度、多刑種是我國法定刑的基本特點。什么是量刑?德國著名刑法學家李斯特說：“法官的任務是在具體案件中解決具體適用何種刑罰，而立法者只是規定刑罰的范圍。這種在刑罰范圍內確定刑罰的過程，叫做量刑。”[6]所以，量刑是在特定法定刑范圍以內或者以下，對犯罪人判處具體刑罰或者免除刑罰處罰的活動，凡與此無關的都不是量刑活動本身。在我國，除法定刑為絕對確定死刑的極少數罪行外，其它罪行均有一定的量刑空間。量刑空間有狹義和廣義之分：在犯罪分子沒有減輕處罰情節或者法定刑沒有減輕處罰空間的場合，量刑空間僅指立法者為該種罪行所配置的法定刑，此乃狹義的量刑空間，其“中間線”是從重處罰空間與從輕處罰空間的分水嶺；在法定刑具有減輕處罰空間且犯罪人具有減輕處罰情節的場合，量刑空間還包括因適用減輕處罰情節而依法向下擴展的刑罰空間(亦稱演繹的量刑空間)，因此，廣義的量刑空間包括從重處罰、從輕處罰和減輕處罰三個空間(后兩者統稱為從寬處罰空間)。量刑空間是由《刑法》明文規定的或者依法設置的，如果它的寬窄和高低限度有所不當的話，只能由國家最高立法機關依照法定程序進行修改，其它任何機關、團體和個人都無權隨意變更，(注：“法定刑只有立法機關才能制定，司法機關、執法人員無權擬制。”(顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學院出版社，1991：39.))也無權另行規定適用于某種犯罪情形的具體刑罰或者刑罰幅度。(注：貝卡里亞說：“在穩定的管理形式中，力量來自于整體，而不是局部的社會；法律只依普遍意志才能修改……”。(貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：15.))(二)量刑空間形式是衡量罪責程度的公正標尺量刑亦稱刑罰裁量，刑罰裁量應當有一把客觀、公正的標尺，正如量體裁衣必須有一把刻度分明的尺子一樣，量刑空間應當以“標尺”的形式表現出來。所謂量刑標尺，是指量刑空間的刑種結構、排列位置、輕重范圍及其相互之間的數量關系。這里所說的“刑種結構”，包括可以單處的附加刑，(注：因為“法定刑既可以只有主刑，也可以同時兼有主刑和附加刑”。(顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學院出版社，1991：39.))根據《刑法》規定，可以單處的附加刑只有罰金和剝奪政治權利兩種。這里所說的“排列位置”和“輕重范圍”，是指將量刑空間平均劃分為若干細小的刻度，將刑期和刑種按輕重順序排列，明確各刑種在其間所占多少刻度，用以測算刑罰適用的輕重程度。如果沒有這樣的量刑標尺，宣告刑何以為特定犯罪人“量身定做”呢?刑罰個別化豈不成了一句空話?在人類刑法文明史上，最早提出“量刑標尺”這個概念的是近代刑法學創始人、意大利刑法學家貝卡里亞。他在《論犯罪與刑罰》一書中指出：既然存在國家和法律，“人們就能找到一個由一系列越軌行為構成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵犯公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列”[7]。“如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話，那么也很需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯”[7]42，我們就有了一把“衡量犯罪”輕重程度的“潛在的共同標尺”，從而計算出“犯罪對社會的危害”程度[7]7。貝卡里亞雖然提出了罪刑均衡論，但他并非絕對的報應刑論者，而是“折衷主義刑罰論”的早期代表人物。例如，他在論述罪刑均衡的同時也指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。……刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其它人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實施刑罰的方式應當經過仔細的推敲”[7]42。由此可見，刑罰的適用不應以已然之罪為絕對的原因，而應將行為人的人身危險性納入其價值取向的視野。總之，貝氏關于“無形的罪行階梯”與“潛在的犯罪標尺”的科學構想，為我們提供了探索罪責程度向刑罰程度轉換的理論前提。(三)“虛擬徒刑”是依法構建量刑標尺的關鍵貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書的“引言”中開宗明義地指出：對于刑罰適用的相關問題“應當用幾何學的精確度來解釋”[7]7。那么，怎樣用幾何學的精確度來解釋刑罰適用問題呢?筆者認為，依法構建刻度分明的量刑標尺是最佳途徑。在我國刑法中，法定刑為單一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑單位的98.5%；在司法實踐中，有期徒刑適用頻率最高，它是我國刑罰體系的主軸。所以，應當以刑罰的共同本質屬性為根據，將有期徒刑的“月數”作為衡量其它主刑的“等價物”。這種數量轉換關系具有深厚的哲學基礎：首先，我國古代早就產生了“天有萬象，物有萬象，萬象皆數，得數而忘象”的哲學思想；在現代，有學者精辟指出：“一切事物皆可量化，亦即任一事物皆可無條件地轉化成數量信息而被提升(抽象)出來。這是符合信息概念的，且已成為人們的流行看法。”[8]其次，不同刑罰之所以能夠區分孰輕孰重，就是因為它們之間具有可比性，外國刑法之所以規定“刑罰易科”，難道不正是基于這種可比性嗎?因此，要正確處理量刑空間各刑種之間的數量關系，就應當按照數學上的“去量綱化”和“轉換原理”，(注：所謂數學上的去量綱化(“量綱”即事物的計量單位)，“是指將單位各異因而不可比的各種事物放在一起，剝離其間的不可比因素，抽出共有的屬性使其獲得可比性。”所謂數學上的轉換原理，是指“根據事物之間的系統關聯和邏輯關系，把某種測量對象轉換到相關的事物上去，然后通過測量相關事物，間接地測量目標事物”。(白建軍.罪刑均衡實證研究[M].北京：法律出版社，2004：107.))將法定刑中的管制、拘役、無期徒刑和死刑暫時虛擬為有期徒刑(以下簡稱“虛擬徒刑”)，(注：為了敘述方便，凡闡述對象包含有期徒刑的，“虛擬徒刑”一詞也包括有期徒刑折算的月數。)用以明確各種刑罰在量刑空間的位置及相互邊界。虛擬徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之間劃等號，其目的僅僅在于測算刑罰適用的輕重程度。(注：比如，量刑空間的某刻度至某刻度為某種刑罰，超過某個刻度的為另一種較重或者更重的刑罰。)總之，將其它主刑暫時虛擬為有期徒刑的“月數”，待得出量刑結論后再回歸原來的懲罰性質的過程，是依法構建量刑標尺從而實現量刑精確制導之關鍵所在。(四)構建量刑標尺的五個步驟第一步，為了計算方便，我們將法定刑空間平均劃分為200個刻度(從重和從輕處罰空間分別為100個刻度)，(注：法定刑空間刻度與量刑情節積分具有系統關聯。將從重和從輕處罰空間分別劃分為100個刻度的目的，主要是為了使量刑情節積分與量刑空間刻度按一比一相對接，從而簡便地計算出量刑的最佳適度。)根據其間所含刑種的幅度刑罰量，(注：所謂幅度刑罰量，對于某種刑罰而言，是指該刑罰的期限或者虛擬徒刑的期限以內的刑罰量，例如“處3年以上7年以下有期徒刑”，其幅度刑罰量為徒刑4年即48個月；對于多刑種的法定刑和減輕處罰空間而言，是指各刑種期限以內的徒刑和虛擬徒刑的總量。)計算出每個刻度所體現的不同性質的刑罰量，這在理論上稱為法定刑“刻度月”，它因法定刑的幅度寬窄不同而有量的差別。幅度刑罰量不包括該刑種的“起刑期”，(注：所謂“起刑期”，泛指有期徒刑、拘役和管制的下限，剝奪政治權利的下限，法定最低刑和減輕處罰的底線，以及該罪行的最低罰金額。例如：“處5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期為5年即60個月，“處5年以下有期徒刑”的起刑期為6個月，拘役的起刑期為1個月，管制的起刑期為3個月即虛擬徒刑1.5個月，法定最低刑為10年有期徒刑之罪的減輕處罰底線為5年即60個月等。)當法定刑為單一有期徒刑時，其刻度月=幅度刑罰量÷200刻度；如果法定刑包含兩個以上刑種，則先按刑種平均分配它們應占的空間刻度，再根據各刑種的幅度刑罰總量計算出1個空間刻度等于多少虛擬徒刑量。(注：按照本文設計，法定刑1個刻度為徒刑或者虛擬徒刑0.23-0.48個月的，占全部罪行的65%，為0.06-0.18個月的約占15%，為0.54-0.90個月的約占19%，為1.02個月的只有1種罪行。)第二步，鑒于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剝奪或者限制犯罪人人身自由的共同屬性，所以應當在它們共占的空間范圍內重新分配各自所占的空間刻度：(1)將有期徒刑換算為月數，按其幅度刑罰量÷刻度月的公式，計算出它應占的空間刻度；(2)根據《刑法》第42條和第44條后段規定的精神，將拘役的幅度刑罰量虛擬為有期徒刑5個月，計算出它應占的空間刻度；(注：拘役的期限為1至6個月，扣除起刑期1個月，按羈押1日折抵刑期1日計算，其幅度刑罰量為虛擬徒刑5個月。)(3)根據《刑法》第38條前段和第41條后段規定的精神，將管制的幅度刑罰量虛擬為有期徒刑10.5個月，計算出它應占的空間刻度。(注：管制的期限為3個月至2年(24個月)，扣除起刑期3個月，按羈押1日折抵刑期2日計算，其幅度刑罰量為(24個月-3個月)÷2=虛擬徒刑10.5個月。)(參見下文圖示2)。第三步，根據《刑法》第50條中段、第78條第2款后段、第81條第1款和第87條第4項前段規定的精神，首先將無期徒刑虛擬為有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罰量為虛擬徒刑5年即60個月)；然后，再按各刑種平均分配空間刻度的原則，比照無期徒刑，將死刑虛擬為有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罰量也是虛擬徒刑5年即60個月)。這就是說，在法定刑包含無期徒刑或者死刑的場合，量刑最佳適度在虛擬徒刑15～20年刻度范圍內的，適用無期徒刑；如果跨過20年的，則適用死刑，其中，在22.5年以下刻度范圍內的一般適用死緩，從而建立起死刑適用的一般標準(參見圖示1)。第四步，鑒于可以單處的附加刑具有相對獨立性，沒有必要再虛擬為徒刑，只須按刑種平均分配它們在法定刑中的空間刻度，便能直接計算出每個刻度所體現的特定刑罰量：(1)刻度罰金量(注：刻度罰金量包括3種情形：對于數額罰金刑來說，指1刻度等于多少罰金額；對于倍數罰金刑來說，指1刻度等于犯罪數額的多少倍；對于比例罰金刑來說，指1刻度等于犯罪數額的百分之幾。)=(特定罪行適用罰金的最高額度-最低額度)÷罰金刑所占的空間刻度；(2)剝奪政治權利的刻度月=該刑種幅度刑罰量(48個月(注：剝奪政治權利的期限為1年以上5年以下，扣除起刑期1年，其幅度刑罰量為4年即48個月。))÷剝奪政治權利所占的空間刻度。第五步，依據法定刑“刻度月”所體現的刑罰量，計算減輕處罰空間的寬度。在《刑法》中，法定刑具有減輕處罰空間的共有662種罪行，其中法定最低刑為7年“以上”有期徒刑的罪行只有148種，對于后者的減輕處罰應當有所限制，不可寬大無邊。因此，筆者主張以5年有期徒刑為限，對這類罪行設置減輕處罰底線，即：犯法定刑為死刑之罪的，減輕處罰底線為15年有期徒刑；犯法定最低刑為無期徒刑或者15年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為10年有期徒刑；犯法定最低刑為10年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為5年有期徒刑；犯法定最低刑為7年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為2年有期徒刑；犯法定最低刑為5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑為5年“以下”有期徒刑)的，減輕處罰不受限制。如果案件具有減輕處罰情節，應當根據該罪行的法定刑“刻度月”和減輕處罰空間的幅度刑罰量(徒刑或者虛擬徒刑的總月數)，計算出應當向下擴展的減輕處罰范圍(空間寬度)。計算公式為：減輕處罰幅度刑罰量÷法定刑刻度月=減輕處罰的空間刻度。這就是說，每個刻度所體現的刑罰量應當在廣義量刑空間中保持一致，實行統一的計算標準。最后，根據《刑法》第33條和第34條的規定，將量刑空間中的各刑種按其所占的空間刻度由輕至重順序排列，便是衡量特定犯罪人罪責程度的公正標尺，即：以其法定刑中間線為起點(分界線)，正數第1～100刻度為從重處罰空間；倒數第1～100刻度為從輕處罰空間；如果行為人具有減輕處罰情節，再倒數一定刻度則為減輕處罰空間。(注：不同的減輕處罰空間具有不同的底線。在現行《刑法》規定的37種法定刑模式中，有13種法定刑的下限是管制或者單處附加刑，它們分別配置給185種罪行，因而這些罪行沒有減輕處罰空間。)現舉二例圖示如下：(五)量刑空間與量刑情節的數量關系罪行雖然是刑法上的犯罪最小單位，但因犯罪是極其復雜的社會現象，同一性質的罪行及其行為人在現實生活中是形形色色的，所以無論是立法者、司法解釋者還是刑法學者，都不可能也沒有必要再給千奇百怪的同種罪行及其行為人另外規定不同輕重的確定刑，(注：在我國刑法學界，有學者主張在罪狀之下和法定刑之內，另外規定若干“具體事實”并對應若干“具體刑罰”，以此為實現“量刑公正的基礎和關鍵”。(參見：周長軍，徐嘎.量刑基準論[J].中國刑事法雜志，2007(2).))而只能由《刑法》用一定的構成要件和相應的刑罰幅度將它們概括為一個罪刑單位，用以覆蓋其中各種不同的犯罪情形，并授權法官根據案件中量刑情節的不同性質、不同表現和數量多寡，理性評價特定行為的社會危害程度和特定行為人的人身危險程度，并據以判處適當的刑罰，從而體現刑罰個別化的要求。由此可見，量刑空間不但內部存在刑種(或刑期)之間的數量關系，而且它還與犯罪人具有的量刑情節(通過理性評價并用一定積分表示罪責程度)發生數量關系，進而推算出量刑的最佳尺度。與此相反，有學者認為：某種罪行在某一地區和某一時期的“平均處刑值”，或者該罪行的某種情形在某一地區和某一時期的“最高發案率”，是在法定刑范圍內確定量刑“基準刑”的根據[9]。筆者對此不以為然，因為這種“平均處刑值”和“最高發案率”在不同地區的不同時期會有不同的表現，如果以它們作為判斷犯罪人罪責輕重程度的基準，或者作為對該種罪行從重從輕處罰的參照系，那么全國各地的量刑豈不五花八門，這不但與“堅定不移地維護社會主義法制的統一”原則相左[10]，而且與實現“量刑均衡”的要求背道而馳。因此，脫離量刑標尺而由地方法院或者法官制定抽象個罪的“量刑基準”的作法，大有商榷之必要。總之，依法構建量刑“標尺”，正確處理法定刑各刑種(或刑期)之間的數量關系，明確其中1個刻度等于多少不同性質的刑罰量，用以計算處罰輕重的具體程度，是實現量刑精確制導的必然選擇和前提條件。二、理性評價量刑情節，科學計算罪責程度如前所述，罪行是指具有特定犯罪構成的行為模式或者符合特定犯罪構成起碼要求的現實行為；刑事責任是指國家司法機關根據行為的社會危害性輕重和行為人的人身危險性大小，依法對犯罪人所進行的“非難”(否定性法律評價和道義譴責)，并依非難的嚴厲程度強制犯罪人承擔相應的刑事法律后果(主要表現為刑罰處罰)。罪行決定刑罰適用的基本范圍，刑事責任決定刑罰適用的具體程度。刑事責任是連接“罪行”與“刑罰”的橋梁和紐帶，對罪刑關系起調節作用。這就是說，罪行的輕重與刑事責任的大小未必成正比，而刑罰的輕重與刑事責任的大小必須成正比，所以，量刑公正有時表現為“罪刑均衡”，有時則表現為“罪刑失衡”，但均應當表現為“責刑均衡”[11]。由于行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度(注：我國刑法學界有學者精辟地指出：“刑法上的責任意味著實施了違法行為的行為者所承擔的規范性的非難或譴責，因此，最終決定責任大小的就是違法性的大小和有責性的大小之和。由于我國刑法理論通常不使用西方式的違法性和有責性這類概念，所以我們可將這里的違法性換成行為責任，而將這里的有責性換成行為者責任，這樣便于理解。于是，我們可以說，責任的大小取決于行為責任大小和行為者責任大小之和。”(顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學院出版社，1991：15.))都是決定罪責輕重程度的根據，所以，不同行為人實施的犯罪行為具有不同的罪責程度。那么，應當怎樣計算特定犯罪人的罪責程度呢?(一)正確定罪是理性評價罪責程度的前提正確定罪是量刑適當的前提，但是定罪正確不等于量刑適當。所謂定罪，是指認定某一具體行為是否滿足犯罪構成起碼要求的刑事訴訟活動，其標準是犯罪構成。不同罪行具有稱謂不同、內容特定、形式各異或者數量不等的若干構成要件，從而表現為形形色色的樣態。由于犯罪構成是唯一的或者說是與眾不同的，所以根據構成要件的數量、名稱、內容或者形式的不同，就能將這種罪行與那種罪行嚴格地區別開來。罪名與罪行是兩個不同的概念。我國現行《刑法》共規定了436個罪名，共包括847種罪行，其中有128個罪名只包含1種罪行(稱為單一構成類型的罪名)，其余308個罪名分別包含2～4種罪行(稱為集合構成類型的罪名)，因而對絕大多數罪名還可以根據其包含罪行的多寡，再細分為該罪名的基本罪和相對于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者輕罪、更輕罪等罪行。因而“定罪的內容十分廣泛，它不僅包括確定行為的罪與非罪、此罪與彼罪，而且還包括重罪與輕罪等”[12]。由于不同罪行配置不同輕重的法定刑，而法定刑幅度的寬窄與上下限度的差異對量刑輕重會產生重大影響，所以，定罪錯誤往往會造成法定刑適用錯誤，從而導致量刑的畸重畸輕。在我國刑法中，犯罪事實、犯罪構成事實、定罪情節和量刑情節是既有聯系又有區別的4個概念，嚴格區分它們之間的界限對于定罪與量刑至關重要，但因它們之間存在錯綜復雜的關系，很多人搞不清楚，所以有必要在此加以廓清。所謂犯罪事實，是指發生在犯罪過程中的，能夠在一定程度上揭示行為客觀危害和行為人主觀惡性的一切事實情況，它包括犯罪構成事實和非犯罪構成事實，后者是量刑情節的重要組成部分。所謂犯罪構成事實，是指特定犯罪構成諸要件所涵蓋的一切主客觀事實情況。根據現行《刑法》規定，有些犯罪構成所涵蓋的事實情況，必須全部具備才能定罪；但是，有些犯罪構成則具有若干選擇要件，有些構成要件則包含若干選擇要素，只要具備其中任何一個選項便可滿足定罪的法律要求，于是這類犯罪構成所覆蓋的主客觀事實情況便多于定罪的需要。因此，凡是用以充足犯罪構成起碼要求的那些事實情況，都是定罪情節；定罪后剩余的那些犯罪構成事實，理所當然地轉化為量刑情節。所謂非犯罪構成事實，是指特定犯罪構成諸要件沒有涵蓋的其它犯罪事實，例如，作為故意殺人罪核心要件的危害行為，是指非法剝奪他人生命的行為，至于剝奪他人生命的方法、手段，法律在所不問。因為故意殺人可以表現為“作為”，也可以表現為“不作為”；可以是直接故意，也可以是間接故意，所以“暴力”雖然是實施故意殺人罪常見手段，但它只是故意殺人罪的非犯罪構成事實。其他諸如故意殺人的目的和動機也是如此，均屬于該罪行的量刑情節。總之，所謂定罪情節，是指滿足犯罪構成起碼要求的那些主客觀事實情況；所謂量刑情節，是指定罪情節以外的，能夠在一定程度上揭示行為社會危害性和行為人人身危險性的主客觀事實情況。劃清定罪情節與量刑情節的界限，是量刑精確制導的理論基礎；禁止將定罪情節重復評價為量刑情節，是量刑公正的基本保障。(二)量刑情節是評價罪責程度的惟一根據我國刑法學界有學者正確地指出：“量刑情節在量刑過程中有舉足輕重的作用。因為它是決定宣告刑的客觀依據。刑法依據各種犯罪的性質以及社會危害的程度而規定了輕重不同的法定刑，它們從總體上規定了對犯罪人裁量刑罰的范圍。也就是說，法定刑已經解決了此罪與彼罪(包括重罪與輕罪)在適用刑罰上的總體區別，但它還沒有解決同一性質的犯罪(即同一罪行的案件中不同情況的案件)應如何適用刑罰的問題。而量刑情節則是專門用于解決此類問題的。”[13]由此可見，法定刑與罪行相匹配這一事實本身，就從上一層次限定了對犯罪分子適用刑罰的輕重范圍，至于在法定刑范圍以內或者以下判處刑罰的具體范圍，只能由量刑情節來決定。所以，在正確定罪并找準法定刑的前提下，量刑情節是評價罪責程度的惟一根據。根據現行《刑法》和有關司法解釋的規定，以及司法實踐經驗的總結和刑法理論的概括，目前可供適用的量刑情節至少有336種。量刑情節包括表明行為社會危害性程度的情節(共236種)和表明行為人人身危險性程度的情節(共100種)兩大部分，前者只能發生在犯罪實施過程中，后者卻存在于罪前或者罪后。此外，還可根據量刑情節的不同淵源，將它們劃分為法定量刑情節與酌定量刑情節、司法解釋規定的量刑情節與定罪后剩余的犯罪構成事實轉化而來的量刑情節四類。其中：有的是從重處罰情節、有的是從輕、減輕或者免除處罰情節(統稱從寬處罰情節)；有的是單功能情節，有的是多功能情節；有的是總則性情節，有的是分則性情節。(注：所謂總則性量刑情節，是指由《刑法》總則和司法解釋規定的適用于一切罪行或者多數罪行的量刑情節；所謂分則性量刑情節，是指《刑法》分則和司法解釋規定的只能適用于某種罪行或者少數罪行的量刑情節。)將這些淵源不同、性質不同、功能不同、效力不同和適用范圍不同的情節組合起來，便是我國刑法中的量刑情節體系[14]。在《刑法》和有關司法解釋規定的量刑情節中，共有36種多功能從寬處罰情節。所謂多功能從寬處罰情節，是指具有從輕、減輕或者免除處罰多種選擇功能的量刑情節。(注：其中，從輕、減輕或者免除處罰情節12個，從輕或者減輕處罰情節7個，從輕或者免除處罰情節4個，減輕或者免除處罰情節13個。)既然一個量刑情節具有兩三種可供選擇的從寬處罰功能，那么應當根據什么來選擇適用哪種從寬處罰功能呢?根據最高人民法院1998年5月9日《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定的精神，選擇的根據主要是“犯罪輕重”和該情節在案件中的“具體表現”。因此，凡罪行極其嚴重或者罪行重大的，一般選擇從輕處罰；罪行較重的，一般選擇減輕處罰；罪行較輕或者輕微的，一般選擇免除處罰。(注：所謂罪行極其嚴重，是指法定最高刑為死刑之罪；所謂罪行重大，是指法定最高刑為無期徒刑之罪；所謂罪行較重，是指法定最低刑為3年以上有期徒刑之罪；所謂罪行較輕，是指法定最高刑為5年或者3年以下有期徒刑之罪；所謂罪行輕微，是指法定最高刑為2年或者1年以下有期徒刑之罪。)案件具有的每個量刑情節都能從某個側面揭示行為人一定的罪責程度。量刑情節在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具體表現情況”，是理性評價特定量刑情節影響罪責輕重的兩個重要方面：(1)所謂量刑情節在量刑中的“重要性程度”，是指將案件具有的某個量刑情節置于相關的其它量刑情節之中，通過不同“性質”的比較，據以判斷其危害危險程度。(注：所謂“危害危險程度”，是行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度的簡稱。)例如，預備犯、未遂犯和中止犯這3種量刑情節所反映的社會危害程度就有輕重之分；偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯這4種量刑情節所反映的人身危險性程度，就有大小之別。(2)所謂量刑情節在案件中的“具體表現情況”，是指將某個量刑情節置于同種情節的范圍之內，通過對不同“表現”進行比較，據以判斷其危害危險程度。例如，同樣都是“累犯”，但刑滿釋放不久實施犯罪與刑滿釋放三四年以后才犯罪，累犯重罪與累犯輕罪等，各自反映的人身危險性程度就不相同；同樣都是“自首”，但在立案前自首與立案后自首、犯罪較輕自首與犯罪較重自首、主動自首與走投無路自首、自首認罪與自首不認罪等，各自反映的人身危險性程度就有所差別。總之，量刑情節的性質決定其影響危害危險的份量，量刑情節在案件中的具體表現決定其影響危害危險的程度，兩者相加便是一個特定量刑情節所表明的危害危險程度。除了這兩個方面之外，究竟還有什么可以作為理性評價的內容呢?離開量刑情節的理性評價，何以判斷罪責程度呢?(三)量刑情節“積分”是罪責程度的表達方式不同案件具有不同性質、不同表現和不同數量的量刑情節，從而對犯罪人的罪責程度產生不同的影響，所以應當采取定性分析與定量分析相結合的方法，理性評價每個量刑情節所反映的危害危險程度，并用一定數值(積分)表達出來，這種評價方法能使辦案人員對犯罪人的罪責程度由感性認識向理性認識升華，真正作到心中有“數”。美國著名科學家湯姆生指出：對于“你所研究的問題，如果不能用數字來表示，那么你的認識是不夠的，是不能令人滿意的，在你的思想上，還沒有上升到科學的階段”[15]。德國哲學家康德也認為：“在特定的理論中，只有包含數學的部分才是真正的科學。”[16]由此可見，對量刑情節的理性評價積分，是犯罪人罪責輕重程度的最佳表達方式。1.從重、從輕處罰情節的理性評價積分標準在目前可供適用的336種量刑情節中，有329種是從重和從輕處罰情節(含可以選擇從輕處罰的36種多功能從寬處罰情節)，約占全部量刑情節的98%，足見其適用頻率很高。因此，只要從重、從輕處罰情節得以量化，減輕和免除處罰情節的量化就不在話下。那么，當犯罪人具有某個從重或者從輕處罰情節時，究竟在法定刑范圍內對其從重或者從輕多少呢?對此，《刑法》、司法解釋和刑法理論均無現成答案，只能由辦案人員聯系具體案情和犯罪的時間、地點，作出實事求是、恰如其分的評價。在這里，評價模型和評價指標的科學設計具有至關重要的意義。為此，應當從三個方面考慮：一方面，根據《刑法》第62條關于限制從重和限制從輕的規定，要考慮從重或者從輕處罰空間的情節容量，到底容納幾個情節才符合“寬嚴相濟”的刑事政策，這將從整體上影響刑罰處罰的輕重程度；另一方面，要考慮量刑情節的1個積分與量刑空間的1個刻度相對應，揭示量刑情節的多寡及其積分高低與刑罰輕重之間的內在聯系；第三，還要考慮評價模型的直觀性、簡便性和實踐中的可操作性。于是，在我們面前就存在著三種選擇：(1)假如犯罪人具有1個從重或者從輕程度最高的量刑情節時，便適用法定最高刑或者最低刑，勢必“重者愈重，輕者愈輕”，導致處罰兩極分化，顯然不足為取；(2)如果犯罪人具有3個從重或者從輕程度最高的量刑情節時，才能適用法定最高刑或者最低刑，勢必“重者愈輕，輕者愈重”，量刑顯失公正，更是不足為取；(3)只有當犯罪人具有2個從重或者從輕程度最高的量刑情節時，才可以適用法定最高刑或者最低刑，此乃“該重則重，該輕則輕”，它體現了“寬嚴相濟”刑事政策的要求，不失為評價模型的最佳選擇。關于量刑情節的評價指標，有必要將從重或者從輕處罰情節的理性評價積分，控制在5～45分的范圍之間，從而給法定最高刑或者最低刑的適用再留有一點伸縮余地，使其在宏觀上形成公差(注：所謂公差，指“等差數列中相鄰兩項的差”。(辭海編輯委員會辭海[M].上海：上海辭書出版社，1979：639.))為5的9種不同情形。但是，就一個具體量刑情節而言，由于其“重要性程度”和“具體表現情況”的評價極限與評價差異，實際上只能表現為高低限度不同的5種情形。(注：參見下文所示“從重或者從輕處罰情節‘整體積分’參數表”。)這就是說，從重或者從輕處罰空間，應當以恰好容納4個積分中等的相應量刑情節為宜，即在量刑情節同向競合的場合，只有具備4個積分中等(25分)的或者2個積分最高(45分)的相應情節時，才有可能適用法定最高刑或者最低刑，從而使那些從重處罰情節較多或者積分較高的犯罪人受到相對較重的處罰，使那些從輕處罰情節較多或者積分較高的犯罪人受到相對較輕的處罰。這是量刑公正之使然，也是刑罰個別化的要求，它對任何犯罪人來說都是公平合理的。總之，在兼顧評價科學性和操作簡便性的前提下，采取分析社會現象的“五級歸納法”，通過如下兩個層面的選擇評價，并用一定積分來表示評價結果，實現量刑情節積分與量刑空間刻度按“1∶1”的標準相對接，便能將特定量刑情節所體現的罪責程度相對精確地計算出來。具體的評價模型和評價指標如下：第一層面：評價從重或者從輕處罰情節的“重要性程度”。這種評價是指將特定從重或者從輕處罰情節與性質不同的其它相關情節進行比較，對其在量刑中的“重要性程度”進行如下五級評價，并表示為一定的積分。其積分標準如下表所示：第二層面：評價從重或者從輕處罰情節的“具體表現情況”。這種評價是指將特定從重或者從輕處罰情節與性質相同的其它量刑情節進行比較，對其在案件中的具體表現分別進行如下五級評價，并表示為一定的積分。其積分標準如下表所示：最后，將從重或者從輕處罰情節的“重要性程度”評價和“具體表現情況”評價所得的積分相加，便是該量刑情節的整體積分。可見，量刑情節的“重要性程度”和“具體表現情況”這兩個因素，是以交叉的方式共同決定一個量刑情節的整體積分的，從而揭開特定量刑情節影響處罰輕重的神秘面紗，使其“廬山真面目”顯露出來。量刑情節“整體積分”的參數列表如下：要特別指出的是，量刑情節理性評價“公差系數”是可以進行調整的，以便從整體上校正可能發生的刑罰打擊誤差。而且行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度，將受到一定歷史階段政治、經濟、文化發展水平和社會和諧程度的影響，適時調整“公差系數”也應在情理之中。至于以5為公差系數是否恰當，理論上對此還可以進行討論，我們可以在廣泛征求意見的基礎上就這一問題形成共識，進而對其加以微調。2.減輕處罰情節的理性評價積分標準因為減輕處罰情節屬于“特別重要”的情節，勿須再對其進行“重要性程度”評價，只要根據該情節在案件中的具體表現進行一次五級評價，在有限制的減輕處罰空間范圍內分別減輕1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底線)的刑罰，便可表明該情節對罪責程度的影響，(注：在這種場合，刑罰程度又是衡量罪責程度的標準。)從而達到定性分析與定量分析相結合的目的。鑒于減輕處罰是在從輕處罰空間的下限以下適用刑罰，所以減輕處罰情節積分應當超過100個從輕處罰積分，其計算公式為：減輕處罰情節積分=減輕處罰空間刻度×x/5(即減輕處罰情節理性評價積分)從輕處罰空間100個刻度。既然減輕處罰情節積分包括了從輕處罰空間刻度，那么從輕情節積分事實上已經被減輕處罰情節積分所吸收了，所以，凡是犯罪人具有減輕處罰情節的，其從輕處罰情節積分均不再計入積分總量，也不可用之抵消從重處罰情節積分。3.免除處罰情節的積分前提和積分量免除處罰情節只能適用于法定最高刑為3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人沒有任何從重處罰情節，或者既有從重處罰情節又有減輕、免除處罰情節的場合，適用免除處罰情節的結果，必定是對犯罪人作有罪宣告但免除其刑罰處罰，所以不存在情節積分問題。如果犯罪人既有從重處罰情節又有免除處罰情節，就需要用免除處罰情節積分去抵消從重處罰情節積分，才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1個免除處罰情節的積分量應當以多少為恰當呢?筆者以為，應當以101分為恰當(即從輕處罰空間100個刻度1個空間刻度)，因為在犯罪人沒有減輕處罰情節的場合，只有再加1個空間刻度才能體現免除處罰的要求。4.多情節“逆向競合”的解決方案所謂多情節逆向競合，是指犯罪人既有從重處罰情節又有從寬處罰情節的情形。例如，行為人參與非法拘禁他人且致人死亡，根據《刑法》第238條第2款之規定，其法定刑為“10年以上有期徒刑”，然而，如果行為人既是“國家機關工作人員利用職權犯本罪”，又在“犯罪后自首并有重大立功表現”，那么前者是“法定應當”從重處罰情節，后者是“法定應當”從寬處罰情節，這就等于刑法同時向法官下達兩道內容截然相反的命令，即既要對犯罪分子從重處罰，又要對犯罪分子從寬處罰，不適用其中任何一種量刑情節都是違法的，于是辦案人員陷入了無所適從的尷尬境地。在這種情形之下，究竟應當怎樣計算犯罪人的罪責程度呢?筆者認為，除了采取輕重情節積分“等量抵消”外，再也找不出更為科學的解決方案。所謂輕重情節積分“等量抵消”，并非是用一個從重處罰情節去抵消一個從寬處罰情節(因為兩者的理性評價積分通常是不相等的)，而是指用從重處罰情節的1個積分去抵消從寬處罰情節的1個積分，最后剩下的只能是或重或輕的積分，它便是犯罪人的罪責程度。(四)理性評價量刑情節是法官“自由裁量權”之所在由于量刑情節在具體案件中的具體表現形式千姿百態，所以任何人都不可能離開具體案件和犯罪時間、地點對它們進行翔實描述并配置相應的刑罰，如果有人試圖這樣做并使之用于規范量刑活動，也難免失之偏頗。量刑科學的任務在于提供簡便易行的評價方法對量刑情節進行理性評價，至于某個量刑情節對從重或者從輕處罰的影響力，只能由法官、檢察官和辯護律師在訴訟過程中聯系特定案情、發案時的經濟、社會發展狀況和治安形勢等情況作出正確判斷。由于行為是否符合某種犯罪構成和行為人是否具有某種量刑情節是客觀存在的，法官只能依法據實認定，不可主觀臆斷，所以法官的“自由裁量權”僅限于對量刑情節的理性評價。這種權力應當受到各方面的尊重，因而有學者主張，“司法機關獨立行使職權應落實到法官獨立行使職權”[17]。馬克思指出：“要運用法律就需要法官。如果法律可以自動運用，那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責任是當法律運用于個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”[18]量刑精確制導不但不否定法官的“自由裁量權”，而且只能在尊重這種權力的條件下得以實現。因此，有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑規范”，硬性為各種量刑情節匹配具體刑罰，要求本地法官在量刑時遵照執行[19]。有學者甚至主張由法院或者法官在罪狀與法定刑之間規定若干“具體事實”并配置相應的“具體刑罰”，以此來規范量刑活動[20]，這豈不是向18世紀末法國曾經實行過但不久即被廢除的“絕對確定刑”倒退嗎[21]?其本質在于剝奪法官對量刑情節的理性評價權，難免有主觀主義和形而上學之嫌。更值得質疑的是，制定這種絕對確定刑的權力究竟屬于誰?它符合現行《立法法》的規定嗎?理性評價案件具有的每個量刑情節，既是對法官、檢察官和辯護律師職業素養的嚴峻挑戰，又為他們提供了一個展示個人專業才華的平臺。由于控辯雙方在刑事訴訟中扮演不同的角色，因而他們對于某種事實情況是否屬于量刑情節，有無證據來支持某個量刑情節的成立，以及怎樣正確評價某個量刑情節等問題，通常會產生一些分歧，從而使法庭質證和法庭辯論豐富多彩、有聲有色。如果控辯雙方經過不同觀點的碰撞還不能就某個量刑情節的評價達成一致，最后則由法官作出裁決。法官應當就采信什么和不采信什么進行公開闡明和嚴謹論證，于是量刑的透明性和充分說理性便在(而且只能在)訴訟的過程中顯現出來。控、辯、審三方究竟哪一方對量刑情節的評價比較公允，旁聽群眾自有評說，在輿論監督的強大壓力下，誰也不敢在莊嚴的法庭上胡言亂語，這就使法庭真正成為講道理的地方，從而將量刑攤在“陽光”之下，有效地防止“權”、“情”介入訴訟的暗箱操作。如果控辯一方或者雙方認為法官對某種量刑情節在認定或評價上有所不當，以致影響量刑公正的話，還可以依法提出抗訴或者上訴，從程序上制約法官的“自由裁量權”。總之，在犯罪人只有1個從重或者從輕處罰情節的場合，該情節理性評價的積分量，便是其罪責的輕重程度；在犯罪人具有多個從重或者從寬處罰情節的場合(理論上稱為數情節同向競合)，數個同向情節積分量之和，便是其罪責的輕重程度；在犯罪人既有從重處罰情節又有從寬處罰情節的場合(理論上稱為多情節逆向競合)，輕重情節積分“等量抵消”所剩下的或重或輕的積分，便是其罪責的輕重程度。因此，表達罪責程度的量刑情節積分在不同案件中具有不同的內涵。三、積分刻度兩相對應，求解量刑最佳適度(一)中國應當產生先進的量刑理論在罪責程度轉換為刑罰程度的問題上，西方刑法學者持有不同的觀點。例如，功利主義法學的信奉者邊沁認為：“法典的制定者明確規定的刑罰已經為每一個人提供了‘計算方法’，每一個人都可以從法律規定的刑罰中衡量并計算出他的行為可能遇到的風險。”[22]至于這種計算方法是什么，邊沁沒有告訴我們，這簡直就是量刑理論上的“歌德巴赫猜想”!與此相反，刑事社會學派創始人之一、德國著名刑法學家李斯特則認為：“報應理論所要求的犯罪和刑罰之間的均衡，將我們的法官推到了一個完全無法解決的難題面前。”[23]在他看來，罪刑均衡是無法實現的，因而“估堆量刑”不可避免。作為近代刑法學的創始人，貝卡里亞雖然首創了罪行階梯、刑罰階梯和罪刑均衡理論，指出刑罰具有雙面預防的目的，力主構建量刑標尺用以衡量罪責程度，呼吁刑罰和實施刑罰的方法“應當經過仔細推敲”，提出對刑罰適用問題“應當用幾何學的精確度來解釋”等光輝論斷，但由于他未能闡明罪責程度向刑罰程度轉換的具體方法，因而距離量刑的精確制導還有一步之遙，然而這一步的跨越卻讓世界等待了240多年，“可見西方刑法學者也有思想僵化的一面”[24]。德國是現代刑法學最為發達的國家之一，該國現行《刑法教科書(總論)》雖然堅持“量刑的‘基礎’是行為人的罪責”，“刑罰的度應當與罪責的度相適應”。但又坦言“將罪責程度轉換為刑罰程度是最為困難的。……在德國，還沒有對該問題作科學上的研究，而在國外已經具備了向縱深發展的傾向”[25]。而已經具備這種“向縱深發展”傾向的非我華夏莫屬，因為中國是全球審理刑事案件最多的國家，由于人口眾多，民族復雜，幅員遼闊，經濟社會發展不平衡，犯罪現象之紛繁復雜，是世界上任何國家都難以比擬的。所以，在我們這樣的國度應當產生先進的量刑理論，為世界刑法學作出應有的貢獻。懷著這種信念，筆者經過近20年“山重水復”的探索，(注：筆者于1988年初主持研究“中國刑法專家系統”(下設輔助定罪系統和輔助量刑系統)，于1990年7月報經武漢市科委批準立項(武工科[1990]231號文件)，于同年11月16～17日在武漢市科委主持下，通過以高銘暄教授為主任委員的11名專家委員會鑒定。參見：葉三方.中國刑法專家系統通過鑒定[J].法學評論，1991(1)：封底.)終于步入“柳暗花明”的境界，即在罪責程度與刑罰程度得以科學計算的前提下，采取量刑情節理性評價的1個積分(所體現的罪責量)對應量刑空間的1個刻度(所體現的刑罰量)的方法，按“1∶1的標準”處理兩者之間的數量關系，便能架設起罪責程度向刑罰程度過渡的橋梁，從而實現量刑精確制導。(二)量刑情節積分與量刑空間刻度的內在聯系正確處理量刑情節與量刑空間之間的數量關系，是實現量刑公正性、透明性、充分說理性以及量刑結論可預測性和可重復驗證性的簡便易行方法。就一個具體案件而言，犯罪人可能只有一個量刑情節，也可能具有多個量刑情節；犯罪人僅有的一個量刑情節，可能是從重處罰情節，也可能是從輕、減輕或者免除處罰情節；案件具有的多個量刑情節，可能都是從重處罰情節或者從寬處罰情節，也可能既有從重處罰情節又有從寬處罰情節；量刑情節在具體案件中所反映的危害危險程度可能較高，也可能較低。所以，應當根據犯罪分子所犯罪行和立法者為之配置的法定刑，以及具體案件中量刑情節的單復、性質、理性評價積分量和量刑情節的同向競合或者逆向競合，分別采取如下操作方法，求解量刑公正的最佳范圍。1.單個量刑情節積分與量刑空間刻度的數量關系單個量刑情節積分與量刑空間刻度的內在聯系，表現為如下四種數量關系：(1)如果犯罪人只有1個從重處罰情節，應當根據對該情節的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向上讀數，讀數所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度從重情節積分量)，便是對犯罪人從重處罰的最佳適度；(2)如果犯罪人只有1個從輕處罰情節，應當根據對該情節的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數，讀數所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度-從輕情節積分量)，便是對犯罪人從輕處罰的最佳適度；(3)如果犯罪人只有1個減輕處罰情節，應當根據對該情節的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數，讀數所指的空間刻度(從寬處罰空間刻度-減輕情節積分量)，便是對犯罪人減輕處罰的最佳適度；(4)如果犯罪人只有1個免除處罰情節，那么，免除處罰是不言而喻的。2.數情節“同向競合”積分與量刑空間刻度的數量關系同向競合的數個量刑情節積分與量刑空間刻度的內在聯系，表現為如下四種數量關系：(1)如果犯罪人只有多個從重處罰情節，應當根據對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向上讀數，讀數所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度從重情節積分總量)，便是對犯罪人從重處罰的最佳適度；假若多個從重處罰情節積分之和大于100，無論超過多少，都只能遵照《刑法》第62條關于限制從重的規定，對其判處法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多個從輕處罰情節，應當根據對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數，讀數所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度-從輕情節積分總量)，便是對犯罪人從輕處罰的最佳適度；假若多個從輕處罰情節積分之和大于100，無論超過多少，都只能遵照《刑法》第62條關于限制從輕的規定，對其判處法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多個減輕處罰情節，應當根據對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數，讀數所指的空間刻度(從寬處罰空間刻度-減輕情節積分總量)，便是對犯罪人減輕處罰的最佳適度；假若多個減輕處罰情節積分之和超過減輕處罰空間的底線，無論超過多少，都只能按前述限制減輕原則在減輕處罰底線處對其判處刑罰。(4)如果犯罪人既有免除處罰情節又有從輕或者減輕處罰情節，免除處罰是理所當然的。3.數情節“逆向競合”應采輕重積分“等量抵消法”如果犯罪人既有從重處罰情節又有從輕、減輕或者免除處罰情節的，應當采取“輕重情節積分等量抵消”的辦法來化解沖突。所謂輕重情節積分等量抵消，是指用從重處罰情節的1個積分去抵消從寬處罰情節的1個積分，并根據兩者抵消后所剩下的或重或輕的情節積分，分別按上述兩種方法求解量刑最佳適度。(三)生命刑、自由刑和資格刑的精確制導量刑最佳適度并非宣告刑，只有再加上特定的起刑期，才是對犯罪分子宣告執行的刑罰。宣告刑是量刑精確制導的“彈著點”，其計算公式因量刑空間形式的不同而有如下9種：1.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”的無期徒刑或者死刑所占空間的某個刻度時，宣告刑只能是無期徒刑或者死刑。2.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”的有期徒刑所占空間的某個刻度，而有期徒刑為法定最輕刑或者量刑空間為單一有期徒刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數×法定刑刻度月特定起刑期(法定刑下限或者減輕處罰底線的刑罰量)。3.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”的有期徒刑所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括拘役、管制或者單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數-拘役、管制或者單處附加刑等較輕刑種所占空間刻度)×法定刑刻度月有期徒刑起刑期6個月。4.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”的拘役所占空間的某個刻度，而拘役為量刑空間最輕刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數×法定刑刻度月拘役起刑期1個月。5.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”的拘役所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括管制或者單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數-管制或者管制和附加刑所占空間刻度)×法定刑刻度月拘役起刑期1個月。6.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”的管制所占空間的某個刻度，而管制為法定最輕刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數×法定刑刻度月×2(注：指將管制虛擬徒刑1個月還原為管制2個月，下同。)管制起刑期3個月。7.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”中管制所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數-單處附加刑所占空間刻度)×法定刑刻度月×2管制起刑期3個月。8.當“量刑最佳適度”的讀數為“量刑標尺”的剝奪政治權利所占空間的某個刻度時，其宣告刑=量刑最佳適度在剝奪政治權利空間的讀數×剝奪政治權利刻度月剝奪政治權利起刑期1年。(注：剝奪政治權利刑期48個月÷剝奪政治權利所占量刑空間刻度=該刑種的“刻度月”。)9.當犯罪人既無從重處罰情節又無從寬處罰情節時，應當在法定刑“中間線”適用刑罰，其宣告刑=幅度刑罰量÷2起刑期。但是，在酌定量刑情節不斷豐富和被細化的前提下，這種情形只是理論上的推測，在司法實踐中難以找到實例。(四)財產刑的精確制導1.財產刑概述(1)財產刑的立法模式。根據我國《刑法》規定，財產刑屬于附加刑，分為罰金和沒收財產兩種。它們只能適用于《刑法》分則有明文規定的404種罪行和260種單位犯罪，共有五種立法模式：A.“并處或者單處罰金”；B.“并處罰金”或者“可以并處罰金”；(注：“可以并處罰金”屬于立法特例，只能適用于《刑法》第325條規定的“非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪”。)C.“對單位判處罰金”；D.“并處罰金或者沒收財產”；E.“并處沒收財產”或者“可以并處沒收財產”。其中，只能適用罰金的有289種罪行，只能適用沒收財產的有60種罪行，“并處罰金或者沒收財產”的有55種罪行，此外還對260種單位犯罪適用罰金。在只能適用罰金的罪行中，除79種罪行因罪責較輕達到一定程度的可以單處罰金外，其余均為并處罰金。沒收財產是我國附加刑中較重的一種，當一種罪行可以適用“并處罰金”也可以適用“并處沒收財產”，或者“可以并處沒收財產”也可以不并處沒收財產時，應當結合犯罪人的罪責程度、財產狀況或者罰金繳納能力等具體情況作出選擇。(2)罪責程度(量刑情節積分)是財產刑適用輕重的主要根據。最高人民法院2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：“罰金的數額，應當根據被告人的犯罪情節，在法律規定的數額幅度內確定。對于具有從輕、減輕或者免除處罰情節的被告人，……罰金刑原則上也應當從輕、減輕或者免除。”由于罰金刑的適用既受犯罪人罪責程度的影響，又受其財產狀況和實際困難所制約，因而可能同時存在“宣告刑”和“執行刑”兩種判決。宣告刑是指人民法院根據犯罪人的罪責程度，宣告應當執行一定數額罰金的判決，其所體現的是罪責程度與罰金數額的均衡，以示量刑公正；執行刑是指人民法院根據《刑法》第53條關于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難”，而決定減少執行罰金或者免除執行罰金的判決，(注：最高人民法院2000年12月13日《關于適用財產刑若干問題的規定》第6條規定：“刑法第五十三條規定的‘由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的’，主要是指因遭受火災、水災、地震等災禍而喪失財產；罪犯因重病、傷殘等而喪失勞動能力，或者需要罪犯撫養的近親屬患有重病，需支付巨額醫藥費等。”)它所體現的是“刑罰人道主義”原則和實事求是精神。當然，如果犯罪人沒有減免罰金的特殊情況，宣告刑也就是執行刑。(3)限額罰金刑與無限額罰金刑。罰金刑分為“限額罰金刑”和“無限額罰金刑”兩類，前者又分為數額罰金刑、倍數罰金刑和比例罰金刑3種，它們只能適用于《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的154種罪行；后者分為對自然人適用罰金刑和對單位適用罰金刑兩種(下文專題闡述)。在限額罰金刑中，數額罰金刑適用于96種罪行，共有5種額度：a.處1萬元～5萬元罰金；b.處1萬元～10萬元罰金；c.處2萬元～20萬元罰金；d.處3萬元～30萬元罰金；e.處5萬元～50萬元罰金。倍數罰金刑適用于45種罪行，共有2種額度：a.處犯罪數額的0.5倍～2倍罰金；b.處特定犯罪數額1倍～5倍罰金。比率罰金刑適用于13種罪行，共有4種額度：a.處特定犯罪數額1%～5%罰金；b.處特定犯罪數額2%～10%罰金；c.處特定犯罪數額5%～20%罰金；d.處特定犯罪數額5%～30%罰金。無限額罰金刑是指《刑法》只規定“并處罰金或者單處罰金”、“并處罰金”和“并處罰金或者沒收財產”，沒有規定罰金額度、倍數和比例的情形。為了揭示罪責程度與罰金適用之間的內在聯系，應將無限額罰金刑的幅度罰金量虛擬為100﹪，通過一定的計算公式，表明對犯罪人應當判處最高罰金額x%的罰金。但是，根據機關司法解釋規定，成年犯罪人的罰金“起刑額”不得少于1000元，未成年人不得少于500元。(注：最高人民法院2000年12月13日《關于適用財產刑若干問題的規定》第2條。)(4)特定犯罪數額是適用倍數罰金刑和比例罰金刑的基礎。其中，倍數罰金刑的特定犯罪數額共有8種，即“銷售金額”、“偷逃應繳稅額”、“違法所得”、“偷稅數額”、“拒繳稅款”、“欠繳稅款”、“騙取稅款”和“票證價額”等，在宣告罰金刑時，應當指明判處特定犯罪數額的多少倍。比例罰金刑共有7種，即“虛報注冊資本金額”、“非法募集資金金額”、“虛假出資金額或者抽逃出資金額”、“洗錢數額”、“非法轉讓、倒賣土地使用權價額”、“騙購外匯數額”和“逃匯數額”等，在宣告罰金刑時，應指明判處特定犯罪數額的百分比。(5)罰金刑的量刑空間及其刻度罰金量，應按“單處”與“并處”分別計算：A.單處罰金是指犯罪人罪責較輕，在法定刑包括主刑和罰金的條件下，對其從輕單處一定數額罰金的情形。共有3種類型：a.法定刑有4個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第51～100刻度，共50刻度；b.法定刑有3個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第34～100刻度，共67刻度；c.法定刑有2個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第1～100刻度，共100個刻度。單處罰金刑的刻度罰金量=幅度罰金量÷罰金刑所占空間刻度。B.并處罰金刑是指犯罪人在已被判處主刑的前提下，依法對其并處一定數額罰金的情形。共有兩種計算公式：a.法定刑無減輕處罰空間的，刻度罰金量=幅度罰金量÷量刑空間200個刻度；b.法定刑有減輕處罰空間的，刻度罰金量=幅度罰金量÷(法定刑空間200個刻度減輕處罰空間x刻度)。2.限額罰金刑的計算公式限額罰金刑的精確制導應當具備5個條件：一是犯罪人罪責程度；二是罰金刑空間刻度；三是幅度罰金量；四是刻度罰金量；五是特定犯罪數額(僅限于倍數罰金刑和比率罰金刑)。現分單處罰金與并處罰金，分述如下：(1)單處限額罰金刑的計算公式A.單處數額罰金刑計算公式為：(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節積分)×刻度罰金量罰金最低額=從輕單處罰金人民幣x萬元。B.單處倍數罰金刑計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節積分)×刻度罰金量x倍最低罰金倍數]=從輕單處被告人犯罪數額x倍罰金即人民幣x萬元。C.單處比率罰金刑計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節積分)×刻度罰金x%最低罰金x%]=從輕單處被告人犯罪數額x%罰金即人民幣x萬元。(2)并處限額罰金刑的計算公式A.并處數額罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節積分為從重處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節積分)×刻度罰金量最低罰金額=從重并處罰金人民幣x萬元；b.量刑情節積分為從輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節積分)×刻度罰金量最低罰金額=從輕并處罰金人民幣x萬元；c.量刑情節積分為減輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節積分)×刻度罰金量最低罰金額=減輕并處罰金人民幣x萬元。B.并處倍數罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節積分為從重處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節積分)×刻度罰金量x倍最低罰金量x倍]=從重并處被告人犯罪數額的x倍罰金即人民幣x萬元；b.量刑情節積分為從輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節積分)×刻度罰金量x倍最低罰金量x倍]=從輕并處被告人犯罪數額的x倍罰金即人民幣x萬元。c.量刑情節積分為減輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節積分)×刻度罰金量x倍最低罰金量x倍]=減輕并處被告人犯罪數額的x倍罰金即人民幣x萬元。C.并處比率罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節積分為從重處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節積分)×刻度罰金量x%最低罰金量x%]=從重并處被告人犯罪數額x%罰金即人民幣x萬元；b.量刑情節積分為從輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節積分)×刻度罰金量x%最低罰金量x%]=從輕并處被告人犯罪數額x%罰金即人民幣x萬元；c.量刑情節積分為減輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節積分)×刻度罰金量x%最低罰金量x%]=減輕并處被告人犯罪數額x%罰金即人民幣x萬元。3.無限額罰金刑的計算公式無限額罰金刑只能適用于妨害社會管理秩序罪的107種罪行、破壞社會主義市場經濟秩序罪的53種罪行、侵犯財產罪的14種罪行、危害公共安全罪的4種罪行、侵犯公民人身權利罪的7種罪行、危害國防利益罪的1種罪行和貪污賄賂罪的4種罪行，共計190種罪行。其中，并處或者單處罰金的共44種罪行，并處罰金和可以并處罰金的共124種罪行，并處罰金或者沒收財產的共22種罪行。由于這種罰金刑沒有規定具體數額幅度、倍數幅度和比例幅度，給司法實踐帶來了裁量上的諸多困難。《刑法》沒有為這些罪行規定罰金限額，原因非常復雜，這是各國刑事立法最為棘手的問題。由于這種罰金刑賦予法官極其寬泛的“自由裁量權”，頗為社會輿論所詬病，其主要原因在于多數判決沒有闡明犯罪人的罪責程度與罰金宣告刑之間的內在聯系。解決這個問題的根本出路是：通過立法將某些罪行的無限額罰金刑修改為額度罰金刑。但根據我國的具體國情，在一個相當長時期內保留某些罪行的無限額罰金刑仍有必要，但是應當謀求一種補救辦法。這種辦法就是：構建本罪本地無限額罰金刑的量刑參照系。首先，將“無限額罰金刑”視為一個整體即該事物的100%，將其平均分配給量刑空間刻度，從而計算出1個刻度等于整個罰金刑的多少百分比；其次，授權各地區司法機關根據不同罪行的犯罪性質和當地經濟、社會發展水平，通過召開聽證會等形式確定一個比較切合實際的“最高罰金額”，并根據犯罪人的罪責程度，求解特定案件適用罰金的具體程度——最該判處本罪行“最高罰金額”百分之幾的罰金。誠然，該辦法也并非盡善盡美，但是有這種“參照系”總比沒有好，與其被公民指責為“估堆量刑”，倒不如向社會講清道理。無限額罰金刑的計算公式如下：(1)單處無限額罰金刑。指犯罪人罪責較輕，在法定刑包括主刑和罰金的條件下，對其從輕單處該罪“最高罰金額”x%的罰金。這種罰金刑只能適用于44種罪行，計算公式為：(從輕處罰情節積分-罰金刑空間刻度)×刻度罰金量x%=從輕單處本罪本地最高罰金額x%的罰金。但是成年犯罪人不能少于1000元，未成年犯罪人不能少于500元(下同)。(2)并處無限額罰金刑。指犯罪人在被判處主刑的條件下，依法對其并處該罪“最高罰金額”x%的罰金(包括選處罰金的情形)。共有三種計算公式：第一，量刑情節積分為從重處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節積分)×刻度罰金量x%=從重并處本罪本地最高罰金額x%的罰金；第二，量刑情節積分為從輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節積分)×刻度罰金量x%=從輕并處本罪本地最高罰金額x%的罰金；第三，量刑情節積分為減輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節積分)×刻度罰金量x%=減輕并處本罪本地最高罰金額x%的罰金。4.單位罰金刑的計算方法單位罰金刑也是一種無限額罰金刑，適用于可能或者只能由單位構成的260種罪行。其中，有11種是危害公共安全罪，有178種是破壞社會主義市場經濟秩序罪，有62種是妨害社會管理秩序罪，有6種是危害國防利益罪，有3種是貪污賄賂罪。根據《刑法》第31條關于“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其它直接責任人員判處刑罰”的規定，對單位判處罰金的輕重，只能以犯罪單位的罪責程度為根據，而單位犯罪是通過其直接負責的主管人員和其它直接責任人員來實施的，這種人員通常有2人以上，由于他們在單位犯罪活動中所起作用不同，罪前和罪后表現也不一樣，那么究竟以誰的罪責程度作為對單位適用罰金的根據呢?筆者認為，應當以在單位犯罪活動中起決定性作用的直接負責的主管人員的罪責程度為根據，其刻度罰金量和宣告刑的計算公式與對自然人“并處無限額罰金刑”完全相同，只不過是另行確定單位犯罪的“最高罰金額”而已，它應當高于自然人犯該罪的最高罰金額。5.沒收財產刑的計算方法根據《刑法》第59條的規定，沒收財產刑是指對犯罪人判處主刑同時將其“個人所有財產的一部或者全部”無償收歸國有的情形。沒收財產只能附加于主刑適用，不能獨立適用。這種附加刑只能適用于法律有規定的115種罪行，其中，“并處罰金或者沒收財產”的有55種罪行，“并處沒收財產”的有19種罪行，“可以并處沒收財產”的有41種罪行。既然“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部”，那么這里要提出的問題是：根據什么沒收犯罪人個人財產的“全部”或者“一部”?對于后者來說，又根據什么決定沒收財產的多少?答案只有一個：那就是犯罪人的罪責程度。雖然沒收財產只能適用于性質較為嚴重的犯罪，但并非都是法定刑檔次較高的罪行(如危害國家安全罪中的某些輕罪)，即使構成法定刑較重的罪行，表達犯罪人罪責程度的量刑情節積分，可能是從重積分，也可能是從輕積分或者減輕積分，因此，應當將犯罪人個人所有全部財產設定為100%，以其罪責程度為已知條件，求解沒收部分財產的最佳適度。根據現行《刑法》規定，并處沒收財產的量刑空間分為兩種情形：法定刑沒有減輕處罰空間的，其刻度財產量=犯罪人個人全部財產100%÷200個刻度；法定刑有減輕處罰空間的，其刻度財產量=犯罪人個人全部財產100%÷(法定刑空間200個刻度減輕處罰空間x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情節輕重積分不同而有三種計算公式：第一，從重并處沒收財產的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產x元×[(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節積分)×刻度財產量x%]=從重并處沒收犯罪人個人所有財產的x%即人民幣x元；第二，從輕并處沒收財產的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產x元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節積分)×刻度罰金量x%]=從輕并處沒收犯罪人個人所有財產的x%即人民幣x元；第三，減輕并處沒收財產的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產x元×[(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節積分)×刻度罰金量x%]=減輕并處沒收犯罪人個人所有財產的%即人民幣x元。(五)法定刑幅度過寬是少數罪行量刑偏重的原因需要特別說明的是：按照本文所述的罪責程度向刑罰程度轉換的原理，對于個別罪行來說其宣告刑可能偏重。但這并不是筆者提出的量刑理論與方法有問題，而是這些罪行的法定刑幅度過寬和上下限偏高的原因所致，這是立法上的問題，并非研究人員所能解決。例如，強奸罪(基本罪)的法定刑是“處3年以上10年以下有期徒刑”，幅度刑罰量為有期徒刑7年，“中間線”實際刑期為6年6個月，一些法官和學者認為配刑過重。因此，建議以法定刑“中間線”所體現的刑罰量為評判依據，重新審視某些罪行的法定刑配置，提出改善我國罪刑關系的立法建議[26]，使其在整體上更加協調和科學。這是刑法改革的一項龐大系統工程，它涉及相關罪名的構成類型增減和法定刑模式的改善與重新配置問題，需要謹慎從事和逐步完成。為了拋磚引玉，筆者試以強奸罪(基本罪)等三種罪行為例，提出修改其法定刑的立法建議，以供國家立法機關參考：結束語反思中外刑法理論上以往的量刑研究，慣性思維忽視量刑標尺的依法構建、輕視量刑情節的理性評價、漠視罪責程度與刑罰程度之間的數量關系，是導致至今未能破解量刑精確引導這道世界難題的三個主要原因，其根本原因在于拒絕數學思維，(注：在量刑研究中，我國刑法學界長期受“用機械的辦法和簡單的數字加減的辦法是解決不了問題的”觀念束縛，這是問題的癥結。參見：高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生[M].北京：法律出版社，1981：93.)這就違反了量刑活動本身固有的規律性，以致二百多年來在量刑問題上沒有實質性突破。試想：離開“量”的概念，能有“刑”的精準嗎?“估刑”與“量刑”存在天淵之別。令人遺憾的是，量刑研究的這種誤區至今仍未被大多數刑法學者所認識，難怪“估堆量刑”的做法在司法實踐中暢通無阻。所以，我們不可固步自封，更不要低估國人的智慧，妄自菲薄，不思進取，而應當高舉黨的“十七大”旗幟，尊重客觀規律，堅持科學發展觀，在量刑改革上大膽創新，力爭有所建樹。參考文獻：[1].選集：第一卷[M].北京：人民出版社，1991：139.[2]保爾·拉法格，等.回憶馬克思恩格斯[M].馬集，譯.北京：人民出版社，1973：7.[3]文德爾班.哲學史教程：下卷[M].羅達仁，譯.北京：商務印書館，1993：533-534.[4]高銘暄，王作富，等.中國刑法詞典[M].北京：學林出版社，1989：477.[5]最高人民法院司法解釋全集[M].北京：人民法院出版社，1994：375.[6]李斯特德國刑法教科書[M]徐久生，譯北京：法律出版社2000：465[7]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：66-67.[8]高昌隆.社會度量學原理[M].成都：西南交通大學出版社，2000：67.[9]朱平.量刑規則實證分析[M].北京：群眾出版社，2006：21-26.[10]在第十一屆全國人民代表大會第一次會議閉幕會上的講話[EB/OL][2008-03-18]http：//.[11]趙廷光.論量刑公正的一般標準[J].河南省政法管理干部學院學報，2007(4)：35-40.[12]高銘暄.刑法學原理：第二卷[M].北京：中國人民大學出版社，1993：140.[13]顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學院出版社，1991：29.[14]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007：279-290.[15]蘇惠漁，等.量刑方法研究專論[M].上海：復旦大學出版社，1991：24.[16].克萊因.數學：確定性的喪失[M].李寵魁，譯長沙：湖南科學技術出版社，1997：42.[17]章武生.建設公正高效權威的社會主義司法制度[N].人民法院報，2007-11-29.[18]馬克思，恩格斯馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995：76.[19]湯建國.量刑均衡方法[M].北京：人民法院出版社，2005：12-97.[20]周長軍，徐嘎.量刑基準論[J].中國刑事法雜志，2007(2)：11-12.[21]中國政法大學刑事法學研究中心，英國大使館文化教育處.中英量刑問題比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001：9.[22]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論講義[M].羅結珍，譯.北京：中國政法大學出版社，1998：146-147.[23]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：法律出版社版，2005：464.[24]趙廷光.論量刑原則與量刑公正——關于修改完善我國量刑原則的立法建議[J].法學家，2007(4)：52.[25]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書：總論[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：1047-1048.[26]趙廷光.關于改善部分“罪刑關系”的立法建議[J].湖北警官學院學報，2006(1)：5-14.

摘要：工程重大安全事故罪對打擊和控制工程建設領域的犯罪起到一定的刑法規范作用，但刑法對該罪刑事責任的配置和法定刑的設置并不完全符合罪責刑一致的原則。刑事責任“單罰制”與罪責自負原則也有一定的出入。而且作為危害公共安全的犯罪行為，工程重大事故安全罪缺乏對危險性行為的規制。因此，在完善工程重大安全事故罪的刑事責任方面，應當以“雙罰制”責任形式取代“單罰制”責任形式以落實罪責自負原則，增設危險性犯罪情節以防控危險犯的發生，增設資格刑以實現刑事責任的多樣化。同時，基于對公共安全犯罪的社會危害性程度的認識，加重工程重大安全事故罪的法定刑也是罪刑均衡原則的要求。

關鍵詞：犯罪單位；雙罰制；單罰制；罰金；危險犯

近年來，我國大量基礎設施建設在推動經濟發展的同時也暴露出工程建設質量安全問題。為防范工程安全事故的發生，《刑法》第137條規定了工程重大安全事故罪，即“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。刑法作為調整社會關系的最后保障性規范，設定工程重大安全事故罪對防范工程建設領域的犯罪起到一定的功效。然而，仔細分析該罪的規定，不難發現，刑法規范在抑制和預防犯罪方面仍然存在需要完善的地方。例如，該罪的刑罰配置過于單一，且缺乏對單位犯罪有效的刑罰規制，不利于防范風險性犯罪；尤其是刑事責任的規定并不完全遵循罪責自負原則。因此，筆者認為，進一步完善工程重大安全事故罪的刑事責任有利于本罪規范效應的發揮。

一、采用“雙罰制”責任方式迎合罪責自負的責任原則

刑法理論認為，刑事責任是犯罪的法律后果，須以犯罪的存在為前提。在刑事責任的承擔問題上，應當遵循罪責自負的原則。也就是說，任何人只對自己具有罪過的行為承擔刑事責任。因此，犯罪主體不承擔刑事責任，或者犯罪主體轉嫁刑事責任，在一定程度上都是對罪責自負原則的背離。根據《刑法》第137條的罪狀表述，工程重大安全事故罪以列舉方式明確了犯罪主體，即建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位，而刑法卻將該罪的刑事責任只分配給犯罪單位的直接責任人員。雖然有學者認為，這里的“單位”并不是與“個人”相對應的日常用語，并不限于“單位犯罪”意義上的“單位”，而是既包括單位也包括看起來與“單位”字面含義相對立的個人。[1]但從罪刑法定原則和我國刑法關于單位犯罪的有關規定來看，將工程重大安全事故罪的犯罪主體從“單位”擴展到“個人”似乎有牽強附會之嫌，并不被主流觀點所接受。筆者認為，我國《刑法》第31條規定了單位犯罪的責任主體，即“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。刑法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”可見，我國刑法針對單位犯罪問題，采取“雙罰制”原則，既處罰犯罪單位，還處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員。然而，刑法分則或其他法律可能對單位犯罪的處罰有不同的規定，因此刑法也肯定了這些不同的規定。這些不同規定主要是刑法分則采取的刑事責任“轉嫁”的規定，即人們通稱的“單罰制”。也就是說，刑法分則規定某類單位犯罪只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員，而不處罰實施犯罪的單位。根據罪責自負的刑法原則，犯罪人應當是責任人。但由于在單位犯罪當中，刑法規定犯罪單位的責任形式只有罰金刑，而事實上，犯罪單位的財產所有權及財產利益很有可能分屬于犯罪主體和非犯罪主體（如股東、債權人等），甚至包含單位犯罪的受害人。如果刑法規定對所有單位犯罪都采取“雙罰制”，可能在要求單位承擔罰金刑事責任的同時也侵害了其他非犯罪人甚至是受害人的合法權益。因此，為保護非犯罪人的合法權益，刑法分則規定單位犯罪的“單罰制”責任形式是非常必要的。然而，單位犯罪的“單罰制”責任方式畢竟是對罪責自負原則的偏離，因此，只能根據單位犯罪所侵害的利益和刑罰責任可能侵害的權益來確定“單罰制”適用的犯罪類型。縱觀我國《刑法》分則，單位犯罪采用“單罰制”責任形式的主要有4類犯罪，分別是：第137條的工程重大安全事故罪；第161條的違規披露、不披露重要信息罪；第162條的妨害清算罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，虛假破產罪；第396條的私分國有資產罪，私分罰沒財物罪。對上述四類采取“單罰制”的單位犯罪進行分析發現，其中第161條和第162條屬于妨害對公司、企業的管理秩序罪。《刑法》第161條規定的違規披露、不披露重要信息罪的犯罪主體雖然是單位，但犯罪行為侵害的是公司股東的合法利益。如果采用“雙罰制”的方式，既處罰犯罪單位，又處罰直接責任人員，那肯定再次損害了權利人（股東）的利益。因為“雙罰制”必然要求犯罪單位（公司）承擔罰金刑事責任，即以公司的財產支付罰金。而股東（投資人）是公司所有者權益人，公司用以支付罰金的財產歸根到底還是股東（投資人）的財產。可見，如果將“雙罰制”責任形式配置給違規披露、不披露重要信息罪的犯罪單位顯然是不合理的。《刑法》第162條規定的妨害清算罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪以及虛假破產罪也是如此。因為刑法的立法旨意是在于保護公司債權人利益，如果也采取“雙罰制”的責任形式，要求公司承擔罰金刑事責任，以公司財產支付罰金，而公司處于清算、破產狀態下，任何處置公司的財產行為都是對債權人利益的損害。基于公平價值的追求，刑法分則也只能規定這類犯罪的“單罰制”。至于《刑法》第396條規定的私分國有資產罪和私分罰沒財物罪，雖然犯罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位，但事實上是少數個人實施侵害單位利益的行為，單位本身就是受害人。況且基于財產全民所有制的情況，如果讓國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位承擔罰金刑刑事責任的話，顯然不具有刑罰的可罰性。所以，“雙罰制”的責任形式不適用于《刑法》第396條規定的私分國有資產罪和私分罰沒財物罪。相比之下，刑法為工程重大安全事故罪規定的“單罰制”刑事責任形式顯然合理性不足。首先，本罪侵害的法益是公共安全，即不特定多數人的生命和財產安全。犯罪主體（單位）和受害主體的權益是獨立的，并不存在同屬性關系，以罰金的方式處罰犯罪單位，并不會損害到其他非犯罪人的合法權益。其次，由于刑事責任是犯罪的否定性后果，而犯罪是基于故意或過失心理過錯的行為，因此，只有對某些具有主觀心理上的故意或過失的社會危害性行為，才能被認定為犯罪，犯罪行為人才能承擔刑事責任。一方面，從事工程建設等單位的主管人員并不都是對所在單位違反國家規定、降低工程質量標準具有主觀心理上的故意或過失。從實質上看，直接負責的主管人員對工程重大安全事故的發生是一種監管責任，如果在監管上存在故意或過失導致其所在單位違反國家規定，降低工程質量標準，應當追究其監管責任。另一方面，工程單位的主管人員并不都是工程建設的專業技術人員，其主管職責范圍較廣，對其所負責的單位違反國家規定降低工程質量標準并不都能完全監管到位，甚至可能存在下級向上級隱瞞事實的情況。由于安全監管上的過錯并不完全等同于工程重大安全事故罪構成要件的主觀過錯，因此，將刑事責任完全配置給直接負責的主管人員有違罪責自負原則。最后，罪責自負原則至少包含兩層含義：一是犯罪主體與刑事責任主體一致性。也就是說刑事責任主體應當是犯罪主體，不能要求非犯罪人承擔刑事責任。刑法規定工程重大安全事故罪的犯罪主體是“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位”，因此，這些單位也當然是該罪的刑事責任主體。在這個層面上討論犯罪主體是單位的情形下，應當實行“罪責自負”的法定刑模式。二是要求犯罪主體承擔刑事責任的現實性。即除非存在法定免責的情形，否則只要實施了犯罪的人就必須承擔相應的刑事責任，而且不能將刑事責任隨意轉嫁給非犯罪人，也不能因一部分犯罪人承擔了刑事責任而免除另一部分犯罪人的刑事責任。在工程建設領域，為了確保工程質量，工程單位應當對從事工程建設的相關人員的實施、設計、監理等資質的審核負有監督的責任，因此，一旦發生工程重大安全責任事故罪，工程單位還應當對從事工程建設的相關人員違反國家規定擅自降低工程質量標準的行為承擔監督過失責任。然而，事實上《刑法》第137條規定的工程重大安全責任事故罪規定的“代罰制”正是由于直接負責的主管人員等承擔了該犯罪的全部刑事責任，而免除了犯罪單位的刑事責任，這顯然不符合責任分配原則。因此，筆者認為，工程重大安全事故罪的刑罰設置應當采取“雙罰制”方式，實現犯罪單位和其內部自然人各自對自己的罪行承擔罪責，實現實質意義上的罪責自負。

二、增設資格刑以實現刑事責任的多樣化

摘要:近年來，我國的刑法正向著輕緩化的趨勢發展，職務犯罪輕刑化的傾向愈發明顯，這引起了反腐部門以及那些關心黨風廉政建設問題的人們的高度重視和警惕。基于此，本文以職務犯罪輕刑化作為研究核心，先對職務犯罪輕刑化的刑法進行了反思，然后對改變職務犯罪輕刑化現狀提出了一些具體的策略，希望能為我國的反腐倡廉工作以及職務犯罪立法的進一步完善提供一定的參考和借鑒。

關鍵詞:職務犯罪;輕刑化;司法體制

職務犯罪，指的是國家的公務人員憑借自己具有的職務之便，在所從事的公務活動當中貪污受賄、以權謀私、侵占國家財產等各種各樣的犯罪行為。從本質上看，職務犯罪是一種極端腐敗的表現。然而，隨著職務犯罪輕刑化趨勢的愈發突出，職務犯罪問題仍然是處在層出不窮的狀況，這嚴重影響了黨在人民心中的形象和地位。因此，對職務犯罪輕刑化的刑法加以反思，有著非常重要的意義。

一、職務犯罪輕刑化的刑法反思

(一)輕刑化對刑法基本目標落實產生的阻礙作用。對于職務犯罪行為，刑法的根本目標是對其予以懲處，進而起到預防職務犯罪的作用。為了能夠遏制腐敗現象的發生，打擊職務犯罪行為，立法人員在對刑法規定進行設定時，應當以較重的刑罰來提高職務犯罪分子的痛苦感，進而使那些潛在的職務犯罪分子出于畏懼心理而不敢去職務犯罪。實際上，職務犯罪分子都有著非常強烈的貪圖利益的心理，而且這些人大多都有著較高的社會地位及身份，他們在觸犯刑法之前，通常會反復地考慮犯罪的成本和收益，如果他們覺得收益遠大于風險，那么他們才會去觸犯刑法。由此可見，職務犯罪的輕刑化趨勢，會降低職務犯罪行為的成本，這嚴重阻礙了刑法基本目標的落實。(二)輕刑化違背了罪責刑相適應的原則。刑法體系的建立宗旨就是定罪與處罰的強度應該與人身危險性相符合，同時也應該與特定的社會危害性相符合。在現代社會的法治工作中，罪責刑相適應是構成刑法最基本的準則之一［1］。所以，司法人員在辦案時應充分考慮人身危險性以及社會危害性所具有的特征。在這種罪責刑相適應的刑法準則下，社會主義的法治工作不應該對職務犯罪輕刑化的趨勢加以縱容。也就是說，職務犯罪輕刑化的趨勢在本質上違背了罪責刑相適應的刑法準則，也無法體現出刑法原則應具有的公平性和公正性。(三)輕刑化影響了法律文化的健康。在對職務犯罪行為的抑制過程中，刑法本該起到核心性的作用。刑法應當通過嚴懲犯罪分子的方式，塑造一個良好的守法氛圍，這也是從根源上對各類職務犯罪加以整治的必要條件。但是，刑法懲罰的輕刑化趨勢嚴重阻礙了防控犯罪行為機制的落實，也無法塑造出優良的輿論氣氛。刑法對犯罪懲罰的輕緩化，很難讓廣大的人民群眾感受到刑法的威嚴和力度。在這樣的社會形勢下，人民群眾會逐漸地失去主動監督腐敗問題的熱情，無法發揮應有的監督力量，而且人民群眾的法治意識也會逐漸丟失，這會使職務犯罪行為失去了應有的監督，變得更加的頻繁，嚴重影響了法律文化的健康。

二、改變職務犯罪輕刑化現狀的具體策略

為了準確適用我國刑法中規定的數罪并罰制度，更好地應對司法實踐中出現的新情況、新問題，促進數罪并罰制度的完善，浙江省金華市人民檢察院特組織課題組先后在金華地區的九個縣（市、區）檢察院召開了十八個座談會，分別與公、檢、法的辦案一線干警就數罪并罰制度實踐運作中遇到的問題進行了深入調研。通過調研發現，當前數罪并罰制度的在實踐運作中的問題主要體現在五大方面：即法院判決處理數罪時不并罰、少并罰的現象相當普遍；對判決宣告以前一人犯有同種數罪的是否實行并罰，存在分歧；普通犯罪與同類別特殊犯罪并存時，數罪并罰難以切實體現罪責刑相適應原則；數罪并罰情形下對于犯罪人能否適用緩刑，看法不一；數罪并罰案件中自首、立功等情節的評價做法不一，參差不齊。現就調研情況進行整理述說，并在行文過程中嘗試性給出一些建議性解決對策，以期為數罪并罰制度的實踐發展和完善提供一些有益的參考。

一、數罪并罰制度概述

（一）何謂數罪并罰？

數罪并罰是我國刑法適用的基本制度之一，也是當代世界各國刑事法律制度的一項十分重要的內容，其最早出現在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。數罪并罰（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一個人在判決宣告以前犯有數罪，或在判決宣告以后、刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，或者被判刑的犯罪分子在刑罰執行完畢以前又犯新罪，審判機關依照刑法規定的數罪并罰的原則和方法對一人所犯的數罪進行合并處罰。數罪并罰應同時符合以下三個條件：第一，必須一人犯有數罪。這是數罪并罰的前提條件，如果一個人的行為不構成數罪，就談不上對數罪進行合并處罰。關于一罪與數罪的區分標準，中外刑法理論中主要有行為標準說、危害結果標準說、法益標準說、犯罪構成標準說等觀點，目前犯罪構成標準說是我國刑法學界的通說。[①]即應以犯罪構成的個數來確定罪數的單復，具備一個犯罪構成的為一罪，具備數個犯罪構成的為數罪，但同時也要注意不能違背“禁止重復評價”的原則。第二，一人所犯的數罪，必須是指在判決宣告以前一人犯數罪，或判決宣告以后、刑罰執行完畢以前發現被判刑的犯罪分子還有未經處理的漏罪，或判決宣告以后，刑罰執行過程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有這三種情況下的數罪，才能實行數罪并罰。第三，數罪并罰不是對犯罪分子數個犯罪簡單相加處罰，而是先對犯罪分子所犯的各罪分別定罪處罰，然后再根據數罪并罰的原則決定該犯罪分子應執行的刑罰。

（二）為什么要數罪并罰？

一人犯數罪，自古以來即已有之。對于數罪如何處罰，歷代法律也多有規定。我國古代刑法對一人犯有數罪，同時或先后被告發的，也實行合并處理的辦法。中華人民共和國的刑事立法對數罪并罰也多有明文規定。《中華人民共和國懲治反革命條例》第15條規定：“凡犯多種罪者，除判處死刑和無期徒刑者外，應在總和刑以下，多種刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中華人民共和國懲治貪污條例》第4條第2款規定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處刑。”但在司法實踐中，經常適用的是綜合數罪、酌情定刑的辦法。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數罪并罰的原則和數罪并罰的具體方法作了較為全面、系統的規定，從而為司法機關正確解決數罪的并罰問題提供了法律依據。

一、輕刑化概述

輕刑是指對已經觸犯刑法的犯罪行為，盡量不采用相對較重的刑罰方法，而提倡采用相對較輕的刑罰處罰，來防控該犯罪的刑事政策。在司法實踐領域，法官對輕刑化的態度主要反映在自由刑、罰金、緩刑假釋的擴大適用，以及刑罰科處量和嚴厲性有所降低上。輕刑化僅僅對犯罪行為進行一種非刑罰化的評價，并非是對已觸犯刑律行為的非犯罪化。這可以從兩方面進行把握:1、刑罰的輕刑化必須以罪責刑相適應原則為前提。輕刑化不能一味的強調“輕刑”，而偏離了罪責刑相適應原則和罪刑法定原則的前提，要在遵循罪責刑相適應原則和罪刑法定原則的基礎上對犯罪情節和結果進行總體評價，在能夠實現預防和懲戒犯罪的目的基礎上盡可能對犯罪行為科處相對較輕的刑罰。2、刑罰的輕刑化與重刑的適用并不沖突。刑罰的主要目的在于有效地懲戒和預防犯罪，有的犯罪必須要重刑才能達到這個效果，有的犯罪只要輕刑就有足夠的威懾力，不能盲目追求輕刑化的目標而不適用重刑。

二、金融詐騙罪輕刑化可行性分析

(一)基于刑法謙抑性原則的輕刑化可能。刑法的謙抑性原則是指在實施刑法的過程中要注意把握刑法處罰的尺度，只要是能用其它法律手段可解決的問題就應該盡量避免使用刑法來處理。①金融詐騙罪所侵犯的法益是金融管理秩序，實質上也是金融市場的運營秩序，在進行刑法規制前，民事賠償、行政處罰等手段也能夠都在不同程度上彌補受害者的損失，并對加害者產生一定的威懾力，督促其積極履行維護金融管理秩序穩定的義務，從這個角度來講，金融詐騙罪存在著較為寬裕的輕刑化空間。(二)基于金融風險不可避免性的輕刑化可能性。由于引發原因不同，風險可以分成兩種不同的風險，即外生性風險和內生性風險。外生性風險是由于社會信息的不完全性所帶來，但該種風險會隨著技術的進步逐漸的減小。內生風險是指由于私人信息的產生，一些信息由于僅掌握在少數的私人手中，由于逆向選擇有意將交易客體的質量信息加以隱藏，從而使價格機制無法作用于交易客體的質量維度，由此引發的損失或獲利的可能性②。金融詐騙罪其本身也是一種風險外化的體現，這種風險所帶來的結果是付出資本的一方必然蒙受損害，因為金融機構資金供求關系的中間媒介，必然會存在信息不對稱的情形，從而導致金融行業的風險性較為高的后果。從這個意義上來說，正因為金融風險不可避免，金融詐騙罪輕刑化具備一定可能性。(三)基于金融詐騙侵害法益特殊性的輕刑化可能性。“秩序是人類一切活動的前提和基礎，沒有秩序，人類就無法以人的生存方式生存和發展。”③“而社會秩序離不開社會規范，一定的社會秩序總同一定的社會規范相聯系。”為了保障社會秩序，刑法有時會犧牲一定的公民權利，但保障社會秩序的目的最后也是為了保護全人類的生活秩序，因此，公民權利是更為優先的，如果是非必要的，不容侵犯。從犯罪的理論分類來看，相較強盜、暴行等倫理犯而言，金融詐騙罪侵犯的客體雖然是金融管理秩序和公私財物的所有權，但更主要的侵害客體其實是法秩序，否則單詐騙罪就可以對金融詐騙罪的行為作出司法評價，無需再單獨規定金融詐騙罪。

三、金融詐騙罪輕刑化的實證考量

(一)金融詐騙罪與詐騙罪的法律適用沖突。通說認為，金融詐騙犯罪與詐騙罪兩者之間的關系屬于法條競合關系，但二者出現沖突的時候，應遵循特別法優先普通法的原則。部分學者則持不同觀點，他們認為，金融詐騙罪與詐騙罪之間的關系是一種重法補充的關系，即當“特殊法條優于普通法條”的具體原則與“罪刑相適應”的基本原則相抵觸時，自然應是前者讓位于后者。④但適用重法的情況有三個前提，一是同一違法行為既符合普通法條的構成要件又符合特別法條的構成要件，且二者對于刑罰的規定不盡一致;二是普通法條規定的法定刑畸重而特別法條規定的法定刑畸輕，且無相應減輕的情節和依據，如果適用輕•701•刑，則與罪責刑相適應原則相違背;三是刑法并未明文要求必須使用特別法條或者未明確禁止適用普通法條。⑤而金融詐騙罪與詐騙罪恰恰符合上述三個前提，因為金融詐騙罪侵犯的客體不僅僅是公民的財產利益，還侵犯了國家的金融秩序，相較于詐騙罪侵犯客體的單一性(僅侵犯財產利益)，金融詐騙罪的刑罰應當比詐騙罪規定更為嚴厲。如果出現了某種金融詐騙罪的犯罪行為刑法處罰比一般詐騙罪更為輕，就應當嚴格適用普通法條的重法規定。⑥筆者并不認同重法補充論的觀點，從以下兩方面進行論述。1．從立法者的原意來看，立法者之所以規定特殊法條和普通法條，必有其用意。刑法第一百九十八條沒有明文規定可以適用第二百六十六條，但刑法第一百四十九條第二款⑦規定，就有明確優先適用重法的原則。因此，如果僅僅以法律未明文禁止就可以隨意選擇適用普通法條，那顯然就擴大了普通法條的適用范圍，失去了規定特別法條的意義。2．從金融市場自身特點來說，雖然金融詐騙罪所侵犯的客體是雙重法益，在我國刑法的刑罰配置上也有所偏重，但金融風險因市場客觀經濟規律的存在而不可避免，金融市場的從業者也具備較高的專業知識，相應的風險防范能力也較高，更能承受一定的風險，但當一定的責任。因此，金融市場的特殊性決定了金融刑法不能簡單粗暴地替代其他社會調控手段，去替市場從業者承擔固有的風險。(二)金融詐騙罪輕刑化的司法現狀。從我國刑法對金融詐騙的規定來看，法定刑一般根據犯罪數額分成不同的幾檔:一是數額較大;二是數額巨大或者有其他嚴重情節;三是數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節三檔。不難看出，刑法上評價金融詐騙罪的罪與非罪、罪輕與罪重，犯罪金額是一個重要的標準。在法定刑配置上，隨著《刑法修正案(九)》的出臺，集資詐騙罪的死刑被廢除，除了保險詐騙罪的最高刑為有期徒刑，其余的均為無期徒刑。立法者對于保險詐騙罪輕刑化態度，主要考慮到保險行業的特殊性，保險行業專業性較強，也具備更強的行業風險防范能力，在進行相應的保險理賠時，其所應當承擔的核實義務也應當較強，此時，如因其自身風險防范能力不足使得犯罪分子有機可乘，一味利用嚴刑峻罰去規制而忽略了行業本身應不斷完善和加強的自身風險防范能力體系的建設，不能實現有效控制和預防保險詐騙罪的目的。(三)金融詐騙罪輕刑化之出路。1．從立法角度考慮有學者認為，既然我國金融詐騙罪的整體刑罰配置與國外相比相對較重，可以通過立法加以調整和規制。但修改立法并非簡單的事，而且我國刑法有自身的特點，與國外相比在經濟發展水平上也存在著差異，不能一概而論。因此，可以從立法技術著手，比如，金融詐騙罪大多采用敘明罪狀的規定，這樣容易限制處罰范圍，不符合金融領域新型犯罪發生的需要，可以調整立法技術，減少使用敘明罪狀的規定;西方國家因為金融市場較為發達，更加注重征信體系的立法和建設，從源頭上減少金融詐騙犯罪的可能，我國在這方面也可以借鑒采納，注重金融信用體系的建設，從源頭上對金融信用進行規制與保護。2．從司法角度考慮因為金融詐騙罪有別于普通的詐騙罪，其法律適用上也存在差異，隨著經濟的發展，金融詐騙罪的犯罪手段也十分地多樣化，如果一種犯罪行為從犯罪構成來講部符合金融詐騙罪的犯罪行為，則也不適宜再用普通詐騙罪來定罪量刑。舉例而言，普通詐騙罪3000元即可定罪量量刑，但金融詐騙罪要10000左右才能定罪量刑，如果一個金融詐騙的行為的詐騙數額在3000到10000之間，就達不到金融詐騙罪的入罪起點，但也不能因此就將其定為詐騙罪，可以在刑法之外，從民事和行政的角度對詐騙行為人進行處罰。只有在民事、行政、輿論監督等手段均無法公平地處理，達到最佳社會效果時，刑法的介入才有必要。對于國際金融詐騙行為，因為金融犯罪日益增多，案情也日趨復雜，各國對于金融詐騙犯罪的規定和態度存在差異，各個國家的金融市場規則也存在差異，為新型國際金融犯罪的產生也提供了契機。因此，加強國家間的交流，完善國家間的信息聯合機制，彌補國際金融市場的漏洞，完善國際間的訴訟機制，才能相應提高金融詐騙罪的司法效率，更能公正合理地規制金融詐騙犯罪。3．引導其他社會控制手段的完善一是完善金融機構征信系統，加強對相關金融行業機構的監督，實行信息公開，提升監督管理水平，降低金融詐騙罪的發生幾率。二是充分發揮證監會、銀保監會的監管和引導作用，促進金融行業健康有序發展，防范金融風險，整合經濟、行政、法律等手段，盡量將案件化解在初期消滅在萌芽狀態。慎重動用刑罰手段，從而實現輕刑化。

摘要：現行刑罰體系的缺陷與不足是對其完善的基本邏輯起點。據此，對現行刑罰體系的完善就主要表現為促進刑種、刑序、配刑的合理性。應將罪責刑相適應原則作為刑罰體系完善的根本決定因素，同時還要以實現刑罰目的作為終極目標，切實考慮犯罪人的刑罰適應能力，合理地剝奪或者限制犯罪人的合法權益。就完善思路而言，除了對各種具體刑罰進行必要的改進之外，從整體上看，還要調整刑罰的總體結構，增加新的刑罰種類，明確地對刑罰配置制度作出規定。

關鍵詞：刑罰體系；罪責刑相適應；刑罰結構；配刑制度

【正文】

關于如何完善中國現行刑罰體系的問題，長期以來理論上進行了相當深入的分析。[1]然而，客觀而言，諸多理論認識并未如愿化為立法現實，成為刑法規范。之所以如此，是因為刑罰體系（包括具體刑種）的完善乃牽一發而動全身的問題，刑種是否以及如何改進，不僅與刑罰的裁量制度、執行制度有著緊密的聯系，而且與對具體犯罪類型的有效懲治和防范也有著難以割裂的關系。因此，應將現行刑罰體系的完善置于刑罰制度的整個體系之中，同時充分考慮刑罰體系對于懲治和預防犯罪的現實價值。

一、完善我國現行刑罰體系的邏輯起點

完善我國現行刑罰體系，自然是針對其缺陷與不足展開的，因而顯著地區別于刑罰體系的重新設計。也正是因為這一點，現行刑罰體系的缺陷與不足是改革完善我國現行刑罰體系的邏輯起點。對現行刑罰體系的缺陷與不足作出合理的分析，才能使得對現行刑罰體系的完善有的放矢，切合實際。而對于我國現行刑罰體系的缺陷與不足，理論上認為主要有：（1）刑罰體系存在重刑主義傾向，與世界輕刑化趨勢不合拍；（2）刑罰體系立法技術仍有欠缺，與司法實際需求脫節；（3）刑罰執行存在不協調，與刑罰目的要求不相稱。[2]但就具體的內容而言，上述分析還涉及了刑法分則中死刑配置過多、部分犯罪法定刑攀比趨重、具體犯罪量刑情節過于抽象、籠統以及司法機關適用和執行刑罰無法與刑罰目的相協調等問題。[3]

我國現行刑法將刑事責任與犯罪作為刑法總則第二章第一節標題規定，這意味著現行刑法將刑事責任提高到與犯罪同等重要的地位。

刑事責任的地位問題實際上是罪責刑三者關系的問題。德日刑法并沒有“刑事責任”一詞，刑事責任的內容體現于犯罪成立的要素中，因此不存在我國關于罪責刑三者關系如何的紛爭聚訟。本文所講之刑事責任是在與犯罪的關系此一意義上使用的，刑事責任的地位即是在與犯罪的關系中其居于何種地位的問題，這實際上也是刑事責任的法律地位問題。無論罪責刑三者具體關系如何，刑事責任與犯罪均具有密切的關系，這使得犯罪論中犯罪構成的發展變化必然會對兩者的關系產生影響，在某種程度上，刑事責任的地位是依附于犯罪構成的，傳統刑事責任與犯罪的關系即清楚的表明了這一點。因此談刑事責任的地位必然會涉及犯罪構成問題，在我國犯罪構成目前面臨重構的情況下，刑事責任的地位究竟如何，是犯罪構成重構背景下必然需要解決的另一個問題，傳統犯罪構成語境下已經無法對此予以恰當解決，而層階式犯罪構成基本成為我國犯罪構成重構的方向，在這種理論背景重大轉換的情況下，比較分析不同法系刑事責任的地位或許能對犯罪構成的重構提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國刑法理論上，刑事責任的地位一直存在較大爭議。總的來看，都是在罪責刑三者關系之間解決刑事責任的地位，爭議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責任作為犯罪之后果的學者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責任一詞，而使用責任的概念，但從其內容看，仍然屬于刑事責任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責任地位的模式，實際上只是解決刑事責任地位的方式或者說是方法技術，就刑事責任的地位來看，替代模式實際上是以模糊刑事責任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責任實際上也并不是我國刑法理論下的刑事責任。修正模式雖然將刑事責任的內容予以修正，但從主張修正模式的觀點來看，一種是將刑事責任作為犯罪的后果，另外一種是否認刑事責任作為犯罪后果，而將其作為刑法學的基礎理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點的學者對刑事責任的概念“體現國家對犯罪的否定性評價由犯罪人來承受的刑事上的負擔”此觀點看，刑事責任仍然是一種后果，況且，持該種觀點的學者也同時承認“把刑事責任歸結為責任或法律后果，或義務或責任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責任的地位外，添加模式和修正模式實際上都認為刑事責任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國刑法中的刑事責任具有結果的性質，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結果。{4}49故而刑事責任成為犯罪和刑罰的聯系橋梁成為基本一致的觀點，這一點在我國刑法學各種統編教材中體現的尤其明顯。

由此看來，刑事責任的地位在我國是一元決定的，其真實本質在于它是犯罪的后果，在規范性的表述上，我國學者將刑事責任理解為否定評價、責難、譴責、法律后果或者刑事義務、制裁等觀念，實際上是此一元本質決定的結果主義的體現。如果從內容上看，刑事責任與犯罪構成并沒有直接的關系，刑事責任自始至終作為一個獨立的整體單獨存在著，其內容一直沒有發生變遷和分化，這也導致了其具有靜態性特征—犯罪成立之后，此結果就會出現，責任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責任在我國不具有動態性。在我國刑法上，犯罪成立之后責任才成立，它無法反應責任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國刑法上所謂“刑事責任”之稱謂。責任一詞在日本刑法理論中通常認為是對行為人符合構成要件的違法行為施加無價值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責任與刑事責任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責任或有責性是犯罪成立的第三個要件，是責任能力、故意與過失以及期待可能性的復合體。由于主觀的違法要素之發現、目的行為論之提倡及社會生活的變遷等原因，使得作為責任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經歷了從責任到違法再到構成要件的轉移。{7}103-107故意向構成要件的移轉使得主觀的構成要件要素出現，并使構成要件具有了故意規制機能和犯罪個別化機能，故意的這種變遷也使構成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構成要件說發展到違法類型說，再到違法有責類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區分實際上在于責任主體的責任能力的有無問題上，行為人的內心意思或內心態度也對行為無價值、結果無價值理論產生重要影響。關于正當化事由成立的條件，在德國和日本一部分學者認為，具備主觀正當化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當化要素的存在實際就是不具備罪責的故意要素而已，因此構成要件原中性無價值色彩和“違法是客觀的責任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經發生了顛覆性變化。并且此種轉移也促成了責任對犯罪成立的其他兩個要件的塑造，責任的內容向構成要件和違法性兩個條件的滲透，使得責任的內容貫穿于犯罪成立的三個要件的始終，可以說在與犯罪的關系上，責任體現為犯罪成立的過程。如果說在我國刑法理論中，犯罪的成立導致產生刑事責任進而到刑罰這一結果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時就意味著責任的成立，發生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責任即犯罪的意味極其明顯。從這個角度來看，我國刑法關于“罪責刑”還是“罪行”的刑事責任地位的爭議實際上是在不同理論背景的不同平臺下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責任視為有無的問題實際上是將刑事責任膚淺化的結果。因此，德日刑法中的刑事責任實際上是從犯罪成立的整體性上進行的綜合式分析，在犯罪成立的三個所有要件中全面展現和豐富了刑事責任的內容，在犯罪成立的整體結構中從三個不同的層次分別構建了刑事責任的完整內容，以此表明了刑事責任的存在方式和存在結構，所以刑事責任存在的過程性顯示了刑事責任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責任實際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責任存在的層次性，在其存在的三個層次中，刑事責任之原初意義上的可責難性分別具有轉化為以罪責為基礎的不同意義：重構了構成要件要素和違法要素，這使得刑事責任具有了對犯罪構成的塑造和規范功能，在犯罪成立的三個不同層次的條件中，分別展現了刑事責任在犯罪構成不同要件上的意義，構成了當今大陸法系刑法中刑事責任的完整內容，在犯罪成立的三個條件的方向上，責任也分別具有了獨立的意義。在犯罪成立的三個不同層面中，作為罪責的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構成要件是違法類型還是違法有責類型正是罪責地位的變遷導致的結果，這體現著責任存在的結構性和層次性特征。犯罪的成立同時意味著責任的成立，犯罪與責任同義，在這個意義上，責任又是以犯罪成立這一方式得到表現的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國刑法中的“刑事責任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應負刑事責任”等表述，關于刑事責任是結果、義務還是負擔等的概念性爭議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結構性決定了責任構成的結構性，犯罪成立同時意味著責任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責任此一轉化的過程，這樣刑事責任的結果意味自然就不存在，在結果意義上的刑事責任概念的爭議自然也就不會存在。

我國現行刑法將刑事責任與犯罪作為刑法總則第二章第一節標題規定，這意味著現行刑法將刑事責任提高到與犯罪同等重要的地位。

刑事責任的地位問題實際上是罪責刑三者關系的問題。德日刑法并沒有“刑事責任”一詞，刑事責任的內容體現于犯罪成立的要素中，因此不存在我國關于罪責刑三者關系如何的紛爭聚訟。本文所講之刑事責任是在與犯罪的關系此一意義上使用的，刑事責任的地位即是在與犯罪的關系中其居于何種地位的問題，這實際上也是刑事責任的法律地位問題。無論罪責刑三者具體關系如何，刑事責任與犯罪均具有密切的關系，這使得犯罪論中犯罪構成的發展變化必然會對兩者的關系產生影響，在某種程度上，刑事責任的地位是依附于犯罪構成的，傳統刑事責任與犯罪的關系即清楚的表明了這一點。因此談刑事責任的地位必然會涉及犯罪構成問題，在我國犯罪構成目前面臨重構的情況下，刑事責任的地位究竟如何，是犯罪構成重構背景下必然需要解決的另一個問題，傳統犯罪構成語境下已經無法對此予以恰當解決，而層階式犯罪構成基本成為我國犯罪構成重構的方向，在這種理論背景重大轉換的情況下，比較分析不同法系刑事責任的地位或許能對犯罪構成的重構提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國刑法理論上，刑事責任的地位一直存在較大爭議。總的來看，都是在罪責刑三者關系之間解決刑事責任的地位，爭議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責任作為犯罪之后果的學者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責任一詞，而使用責任的概念，但從其內容看，仍然屬于刑事責任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責任地位的模式，實際上只是解決刑事責任地位的方式或者說是方法技術，就刑事責任的地位來看，替代模式實際上是以模糊刑事責任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責任實際上也并不是我國刑法理論下的刑事責任。修正模式雖然將刑事責任的內容予以修正，但從主張修正模式的觀點來看，一種是將刑事責任作為犯罪的后果，另外一種是否認刑事責任作為犯罪后果，而將其作為刑法學的基礎理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點的學者對刑事責任的概念“體現國家對犯罪的否定性評價由犯罪人來承受的刑事上的負擔”此觀點看，刑事責任仍然是一種后果，況且，持該種觀點的學者也同時承認“把刑事責任歸結為責任或法律后果，或義務或責任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責任的地位外，添加模式和修正模式實際上都認為刑事責任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國刑法中的刑事責任具有結果的性質，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結果。{4}49故而刑事責任成為犯罪和刑罰的聯系橋梁成為基本一致的觀點，這一點在我國刑法學各種統編教材中體現的尤其明顯。

由此看來，刑事責任的地位在我國是一元決定的，其真實本質在于它是犯罪的后果，在規范性的表述上，我國學者將刑事責任理解為否定評價、責難、譴責、法律后果或者刑事義務、制裁等觀念，實際上是此一元本質決定的結果主義的體現。如果從內容上看，刑事責任與犯罪構成并沒有直接的關系，刑事責任自始至終作為一個獨立的整體單獨存在著，其內容一直沒有發生變遷和分化，這也導致了其具有靜態性特征—犯罪成立之后，此結果就會出現，責任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責任在我國不具有動態性。在我國刑法上，犯罪成立之后責任才成立，它無法反應責任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國刑法上所謂“刑事責任”之稱謂。責任一詞在日本刑法理論中通常認為是對行為人符合構成要件的違法行為施加無價值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責任與刑事責任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責任或有責性是犯罪成立的第三個要件，是責任能力、故意與過失以及期待可能性的復合體。由于主觀的違法要素之發現、目的行為論之提倡及社會生活的變遷等原因，使得作為責任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經歷了從責任到違法再到構成要件的轉移。{7}103-107故意向構成要件的移轉使得主觀的構成要件要素出現，并使構成要件具有了故意規制機能和犯罪個別化機能，故意的這種變遷也使構成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構成要件說發展到違法類型說，再到違法有責類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區分實際上在于責任主體的責任能力的有無問題上，行為人的內心意思或內心態度也對行為無價值、結果無價值理論產生重要影響。關于正當化事由成立的條件，在德國和日本一部分學者認為，具備主觀正當化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當化要素的存在實際就是不具備罪責的故意要素而已，因此構成要件原中性無價值色彩和“違法是客觀的責任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經發生了顛覆性變化。并且此種轉移也促成了責任對犯罪成立的其他兩個要件的塑造，責任的內容向構成要件和違法性兩個條件的滲透，使得責任的內容貫穿于犯罪成立的三個要件的始終，可以說在與犯罪的關系上，責任體現為犯罪成立的過程。如果說在我國刑法理論中，犯罪的成立導致產生刑事責任進而到刑罰這一結果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時就意味著責任的成立，發生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責任即犯罪的意味極其明顯。從這個角度來看，我國刑法關于“罪責刑”還是“罪行”的刑事責任地位的爭議實際上是在不同理論背景的不同平臺下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責任視為有無的問題實際上是將刑事責任膚淺化的結果。因此，德日刑法中的刑事責任實際上是從犯罪成立的整體性上進行的綜合式分析，在犯罪成立的三個所有要件中全面展現和豐富了刑事責任的內容，在犯罪成立的整體結構中從三個不同的層次分別構建了刑事責任的完整內容，以此表明了刑事責任的存在方式和存在結構，所以刑事責任存在的過程性顯示了刑事責任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責任實際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責任存在的層次性，在其存在的三個層次中，刑事責任之原初意義上的可責難性分別具有轉化為以罪責為基礎的不同意義：重構了構成要件要素和違法要素，這使得刑事責任具有了對犯罪構成的塑造和規范功能，在犯罪成立的三個不同層次的條件中，分別展現了刑事責任在犯罪構成不同要件上的意義，構成了當今大陸法系刑法中刑事責任的完整內容，在犯罪成立的三個條件的方向上，責任也分別具有了獨立的意義。在犯罪成立的三個不同層面中，作為罪責的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構成要件是違法類型還是違法有責類型正是罪責地位的變遷導致的結果，這體現著責任存在的結構性和層次性特征。犯罪的成立同時意味著責任的成立，犯罪與責任同義，在這個意義上，責任又是以犯罪成立這一方式得到表現的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國刑法中的“刑事責任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應負刑事責任”等表述，關于刑事責任是結果、義務還是負擔等的概念性爭議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結構性決定了責任構成的結構性，犯罪成立同時意味著責任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責任此一轉化的過程，這樣刑事責任的結果意味自然就不存在，在結果意義上的刑事責任概念的爭議自然也就不會存在。