導語：風險社會電商平臺安全保障責任探討一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：分析了風險社會特性；闡述風險社會中電商交易消費者面臨的風險；指出電商交易平臺因超越中立性和工具性、具備一定的控制能力而應對交易內容負一定程度的安全注意義務。提出電商平臺安全保障義務理論基礎包含社會普遍安全、風險分配與控制、危險歸責3個層面；認為《電子商務法》中電商平臺違反安全保障義務的侵權形態屬于間接侵權，平臺安全保障義務認定標準宜采用改良的夏弗諾測試標準，并且平臺安全保障“相應責任”宜解釋為不真正連帶責任。

關鍵詞：風險社會；風險分配；電商平臺；安全保障責任

電子商務在極大便利社會生產生活的同時，也制造著不可忽視的交易風險。如何合理分配、控制這些風險是侵權法面臨的任務。《電子商務法》第三十八條第二款對電商平臺施加了安全保障義務及“相應責任”。這是電商平臺安全保障責任首次出現在立法中，為此需要解釋電商平臺安全保障義務基礎及“相應責任”形態、性質。本文即聚焦于此，立足電商交易的社會背景風險社會視角下，借助法律解釋技術，結合電子商務交易特性、交易風險及平臺角色，深化對電商平臺安全保障義務理論基礎、侵權形態、認定標準及責任性質的認知，以回應現代社會規制電商交易風險的要求。

一、“風險社會”：電商平臺責任研究的社會背景

電商平臺的責任研究離不開對社會環境及法律特性的分析，尤其是在社會形態的變化對法律規則產生了挑戰的情況下。1．“風險社會”及其特性20世紀中后期，西方學者開始普遍反思現代性的后果問題。在這些反思成果中，“風險社會”理論是一種代表性觀點。“風險社會”概念最早由貝克于1986年提出，這一概念所針對的是現代工業化革命后所面臨的一種社會形態。貝克認為，現代社會正從古典工業社會轉變為工業的風險社會。所謂風險社會，是指一組特定的社會、經濟、政治、文化的情境，其特點是包含著不斷增長的、人為制造的、不確定的普遍風險，它要求當前的社會結構、制度和聯系向一種包含更多復雜性、偶然性和斷裂性的形態轉變［1］。在貝克看來，現代社會體現了經濟發展和風險擴張的悖論。根據“風險社會”理論，風險隱含在科技、政治、經濟發展中，通過傳導或消費而顯現在社會生產生活中，具有潛在的有害性。這主要是因為在信息時代，信息技術體現出便捷、匿名等特征，這在增強人們對自然的控制力的同時，也增加了不確定和不安全因素，使得風險更易擴散、傳遞，從而擴大了風險的規模、程度。可以說，作為社會發展動力的科學技術正成為當代最大的風險源［2］。而“風險社會”理論擴展了傳統的風險概念，它通過描述風險的本質、屬性、來源和影響，從而提供了一個配置和管理風險的分析范式。2．電商交易的風險特征分析電商平臺在負責提供交易場所之外，還負責制定交易規則、交易信息、撮合雙方交易，其角色超越了交易媒介。與傳統交易比較，在現代社會的電商交易中消費者面臨以下風險：平臺的自主性限制了消費者的自主選擇，增加了信息不完全和信息不對稱風險；交易介質的虛擬性削弱了消費者的知情權，同時過度強化了消費者與平臺的“信賴”關系；電商交易過程的復雜加大了消費者的維權成本，加重了消費者不能受償的可能。由于網絡空間的虛擬性和信息技術的開放性、流動性，電商交易風險不僅在類型、內容上不同于傳統線下交易風險，而且在性質上明顯不同，具有更強的人為性、更弱的感知性、更大的危害性和更廣的滲透性［3］。從法律規定的演進也可以看出，電商平臺承擔的義務、責任逐漸加大，這從側面驗證了電商交易風險的擴大。總體而言，“風險社會”理論為分析社會－風險關系提供了一個宏觀視角［4］。在此背景下，電商交易相對傳統交易的風險特性，加大了規范電商交易的難度。為了適應風險社會規制風險的挑戰，電子商務法律也需積極轉變立場。

二、積極的網絡服務提供者：電商平臺的法律定位

實踐中，電商平臺主要為交易雙方或多方提供網絡經營場所、撮合交易、信息等服務。相對線下交易，電商交易法律關系圍繞電商平臺展開，電商平臺關聯各個交易主體及交易環節，居于電商交易的核心地位。電商平臺對線上交易過程的深度參與直接影響了消費者權益。因此，認定電商平臺的責任，必須從電商交易法律關系及電商平臺在交易中的角色、定位出發。目前，我國關于電商平臺的角色界定，主要有“柜臺出租者”“居間者”“網絡服務提供者”3種說法。通過對電商平臺角色定位的反思，可以發現決定電商平臺法律定位的兩個關鍵要素是：技術中立性和監控能力。首先，對電商交易特性及法律關系的分析表明，電商平臺不再是消極的技術中立者，而是主動介入到了市場活動中。電商平臺在商品和服務展示、評價、交易規則制定、信用評價等方面均發揮著積極作用，這些積極的角色增加了商品內容的價值，并在很大程度上塑造了交易秩序［5］。所以，有學者提出，平臺經營者在電商交易中的法律地位類似于網絡服務提供者中的“內容框架提供者”，因為其對內容形成的參與部分地喪失了中立性與工具性特征，而須負有一定的注意義務［6］。其次，電商平臺對交易擁有一定的控制能力。電子商務交易以代碼技術、大數據、云計算為基礎，整個交易過程以信息、數據為載體，具有較強的智能化、自動化特征。平臺通過技術實現對交易流程、交易場所的較強掌控。所以，平臺經營者對平臺交易的潛在危險、技術漏洞、商品和個人信息等最為了解，其防范風險、制止風險、救濟事故的技術最為完善，對平臺具有足夠的控制和支配能力。綜合以上分析，應將電商平臺的角色從一般意義上的“網絡服務提供者”修正為“積極的網絡服務提供者”。電商平臺超越了中立性和工具性，擁有一定的引導、塑造交易秩序的技術能力，因而應對交易過程負一定程度的監控及安全注意義務。

三、風險社會視角下電商平臺安全保障義務的理論基礎

考察相關法律法規，可以看出電商平臺承擔的義務、責任性質、范圍逐漸加重、增多，具體表現為3個方面。①電商平臺監管義務范圍擴大，從被動監控擴向特殊領域的主動監控。2010年起實施的《侵權責任法》規定網絡服務提供者的侵權責任采取“通知刪除”規則，即針對海量信息，平臺無法做到事先審查，不負有主動、普遍審查義務。2021年，最新實施的《民法典》規定網絡服務提供者接到權利人發出的侵權通知后，應當轉通知相關用戶并采取必要措施。此外，《消費者權益保護法》規定了電商平臺的信息告知義務。《電子商務法》規定了平臺對涉及消費者生命健康特殊領域的商品、服務的審核、安全保障義務。②電商平臺監管義務性質擴展，從行政義務擴向民事義務。2010年，國家工商總局的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》要求平臺承擔監管的行政義務。《消費者權益保護法》《電子商務法》等要求平臺在不能提供經營者信息的情形下進行民事賠償。③電商平臺侵權責任歸責原則日趨寬松。《侵權責任法》《消費者權益保護法》《電子商務法》《民法典》①規定在發生第三人侵權、電商平臺未采取必要措施的，平臺與直接責任人承擔連帶責任，但是對平臺過錯的認定標準逐漸放寬，從“知道”到“明知或者應知”“知道或者應當知道”。《電子商務法》第三十八條規定了電商平臺的責任，在該條第一款和第二款適用上，由于第一款已經規定了平臺與平臺內經營者包括幫助侵權在內的侵權責任，即平臺知道或應當知道平臺內經營者侵權行為而未采取措施的，應認定為未盡到對后者的注意義務，那么該條第二款所規定的安全保障義務范圍應限制在排除前一種情形之后的部分，即平臺防范平臺內經營者侵權行為的義務中即使盡到注意義務也無法查知的那部分情形［7］。由此引發的問題是，電子商務平臺經營者承擔超出一般安全注意義務的安全保障責任的理論基礎何在。1．社會普遍安全是安全保障義務形成的根本邏輯從風險社會理論的視角來看，風險成為影響人們現代生產生活的核心因素。雖然人類歷史發展過程中一直伴隨著各種風險，但是風險的質和量在不同發展階段呈現極大的不同。在現代社會，風險的嚴重程度、規模、范圍、類型較工業社會發生了重大改變，具有明顯的不確定性、人為性、結構性、潛伏性、國際性、外部性、復雜性等特征［8］。所以，侵權法的首要任務即是實現社會普遍安全，侵權法中因果關系的認定也應圍繞維護社會安全利益。在無時無處不在的風險面前，安全更應成為社會追求的核心價值，并有取代自由成為侵權法首要目標的趨勢［9］。盡管一些風險行為的施加可能從長遠角度會使社會受益，但是對潛在受害人來說，沒有什么利益比生命和健康安全更加重要。具體到電商交易，線上交易的非接觸性疏遠了消費者與商品和服務之間的距離，消費者只能依賴平臺信息做出判斷、選擇，所以消費者的安全很大程度上取決于電商平臺的交易信息的真假。因此，消費者有權對平臺產生合理期待和信賴，而信賴原則則是確定社會生活中注意義務的重要標準。2．風險控制、風險分配是安全保障義務的邏輯基礎安全保障義務的理論起源于危險開啟和控制理論。依據該理論，行為人具有采取行動防范不特定風險發生的義務，這一義務來源于制造或加劇某種風險，并且有能力控制風險這一事實。在風險社會背景下，對社會主體施加注意義務有利于化解社會剩余風險［10］，所以安全保障義務的邏輯基礎不僅包括控制風險，還包括分配風險。一方面，風險控制是電商平臺安全保障責任的邏輯基礎。一般而言，每一位社會成員都應承擔互惠的容忍義務，相對的也就形成了行為自由的界限，反過來看就是每位社會成員在施加風險時都有義務去防范風險的發生或擴大［11］。危險控制、預防的不對等性構成了行為人承擔責任的前提［12］。另一方面，風險分配也是電商平臺安全保障責任的邏輯基礎。工業社會中，過錯責任歸責的基礎在于可責難性，通過要求侵權人承擔責任達到救濟受害人損失、抑制不法行為的目的。風險社會下，侵權行為法要解決的問題不僅是不法行為帶來的損害，而且包含了危險行為導致不幸結果時應如何合理分配損害的問題［13］。可以說，風險社會中，不僅需要建立在矯正正義基礎上的過錯責任、事后救濟，而且需要基于分配正義的危險責任、風險分配，以實現對不幸損害的合理分配［14］。對電商交易而言，一次線上交易的完成，除了經營者和消費者外，還涉及電商平臺、物流、支付等方面，相應的交易不能實現會增加消費者維權的時間成本和金錢成本。網絡空間的虛擬，平臺內經營者的海量、分散、隱蔽，導致消費者不能受償的風險也相應增加。所以，電商平臺的安全保障義務設定需要重視電商交易風險的控制和分配問題。3．危險歸責是安全保障義務的歸責基礎侵權行為承擔損害后果需要符合后果、因果聯系等構成要件，但是在風險社會中完成這種認定困難重重。這是因為：風險后果具有的潛伏性和難以感知性導致損害后果證明困難；風險鏈條的拓展和延長導致因果關系復雜；風險損害的潛在性和掩蓋性方便了責任主體逃避責任，也為適格原告的認定造成了困擾［15］。由此，這種認定造成現代社會責任歸咎存在著“有組織的不負責任”的困境［16］。為應對此種挑戰，現代侵權法在過錯責任之外，又發展出了危險責任這一責任類型。現代社會，在危險責任領域，歸責因素呈現多樣化趨勢，除了風險開啟、過錯等因素之外，利益獲取、損害分散可能性等也逐漸作為歸責因素。比如，從危險活動獲利的人（主要是企業）應當承擔由此所帶來的事故成本［17］，作為從事危險行為的正義補償。因為，將危險行為或活動造成的意外事故在從中獲利的人中進行分配，明顯比讓不幸遭受損害的人最大可能承受這些事故公平［18］。而且，企業的責任成本可以通過產品或服務向消費者進行分攤。換言之，企業具有較強的通過價格機制和保險制度向消費者分擔風險的能力。總之，電商平臺作為人力、財力兼備的企業，自身具有足夠的控制能力、技術優勢，篩選、甄別平臺內經營者信息和交易信息，且這種能力明顯強于單個消費者。因此，相較政府、平臺內經營者、消費者等其他主體，平臺能夠更有效地監控違法行為，使得平臺承擔超出一般注意程度的安全保障義務便具有了法理基礎。若因懈怠、謀利或其他原因，對不法行為未盡到安全保障義務，電商平臺自然應承擔經營者責任。

四、電商平臺安全保障“相應責任”的解釋適用

《電子商務法》立法中，對電商平臺安全保障責任，從未作規定到規定承擔“連帶責任”“補充責任”直到最后的“相應責任”，反映了立法者在這個問題上的巨大爭議。前已述及，《電子商務法》第三十八條第一款規范的主要是幫助侵權形態的侵權責任。留待解決的問題是，第二款電商平臺超出一般注意義務的安全保障義務及“相應責任”在具體操作層面上的侵權形態、考量因素及性質認定。1．電商平臺違反安全保障義務之侵權形態侵權從比較法的角度來看，美國對網絡服務提供者的侵權規定對認定電商平臺侵權形態具有借鑒意義。在美國，經過大量的判例，確立了幫助侵權、侵權在內的間接侵權制度，使得第三人為直接侵權人的侵權行為承擔責任有規則可循。美國法上的侵權制度，是指對于他人侵權行為有權利且有能力加以控制，并從他人侵權行為中獲得直接利益的，不論對于該侵害是否知情，均應負責的制度［19］。夏弗諾案是侵權制度中里程碑式的案例①。通過此案，法院將認定平臺侵權的復雜理論概括為兩個要件，即著名的夏弗諾測試：第一個要件即是否對侵權行為有控制的權利和能力；第二個要件即是否從侵權行為中直接獲取經濟利益，同時符合兩個要件的即構成侵權［20］。夏弗諾測試成為法院判定侵權責任的基礎。此后，夏弗諾測試的認定標準不斷發展、細化。在Fonoviva，Inc．訴CherryAuction，Inc．ー案中②，法院未以經營者收取的租賃費、準入費、車位費、場地費等作為“獲得直接經濟利益”的標準，而采用參與舊貨交易的人數增加這一標準，將認定“獲得直接經濟利益”的關鍵因素定位在平臺對侵權行為的放任而引誘更多的參與者帶來持續侵權上面。這一新的標準在其后的案件中得到廣泛應用。在A＆MRecords，Inc．訴Napster，Inc．案中③，法院在進行夏弗諾測試時，認為Napster有能力拒絕服務和終止賬戶，就等于有權利和能力監控侵權行為，Napster平臺必須盡最大努力地行使監控權利。換言之，網絡服務提供者最大限度行使監控權利和能力即可免于承擔侵權責任［21］。至此，夏弗諾測試標準臻于具體化。對第一個測試要件控制權利和能力標準而言，“網絡服務提供者”有能力拒絕服務和終止賬戶，就等于有權利和能力監控侵權，而且只要盡最大限度地監控即可免責，至于“最大限度”則由司法實踐自由裁量并隨著實踐予以細化。第二個測試要件直接獲得經濟利益標準也逐漸多樣化，在傳統的服務費標準之外，用戶數量增加的標準也被吸納進來。2．電商平臺“相應責任”認定的考量因素改良的夏弗諾測試標準電商平臺是危險源，且具有監管能力，能有效控制危險發生，這是電商平臺承擔監控、注意義務的前提。但是電商平臺的安全保障義務及其責任承擔不是無限度的。對違反注意義務的賠償進行限制的風險理論肇始于可預見風險理論，后來發展到目的風險、價值風險分析理論，這些理論“將風險的論證置于注意義務領域，而遠離因果關系”，使得注意義務概念代替了對因果關系的證明，并同時肩負了責任限制的使命［22］。在這些理論之外，夏弗諾測試提供了簡單實用的檢驗標準。但是在風險社會下，夏弗諾測試標準有必要進一步修正，還應包括測試要件三，即風險自身的來源、后果、程度、頻率，因為這一要件決定了責任主體、范圍、標準、形式等，不可或缺。目前，許多理論者已經嘗試用風險概念來解釋個體對其行為后果為何，以及何時承擔法律責任［23］，中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《侵權責任法司法解釋建議稿》提出的判斷行為人是否盡到“安全保障義務”的認定標準之一即風險或損害行為的來源及強度①。而根據前文分析，電商交易消費者面臨信賴風險、信息不對稱風險及不能受償風險等，這些風險的類型及強度直接影響了電商平臺安全保障義務。總體來看，改良的夏弗諾測試簡化了電商平臺間接侵權行為的認定標準。第一個測試要件控制權利和能力，實現了對有監控權的行為人的有效督促，同時也劃定了電商平臺安全保障義務的注意基準上限，從而免于承擔無休無止的監控責任。第二個測試要件直接獲得經濟利益標準突破傳統的服務費，將用戶數量增加也吸納進來，從而強化了“網絡服務提供者”與直接侵權行為、損害后果的因果聯系。第三個測試要件結合具體風險類型、強度，賦予法官一定的自由裁量權。測試標準的適用存在順序限制，在不符合前一個測試要件的情況下無需啟動后一個測試要件。可以說，這一測試契合風險社會背景下電商平臺安全保障義務理論基礎，為電商平臺安全保障責任認定提供了便捷、實用的判斷標準。3．“相應責任”宜解釋為不真正連帶責任電商平臺與線下實體，如商場等公共場所管理人在第三人介入的間接侵權行為中安全保障責任性質存在區別。這是因為，公共場所管理人的過失行為僅給第三人侵權增加了機會，而網絡服務平臺的網絡服務客觀上為侵權行為提供了必要條件；公共場所管理人通常未從直接侵權行為人處獲益，因而主觀上通常不希望或放任第三人侵權行為發生，而平臺通過平臺內經營者提供商品或服務獲取經濟收益，放任第三人侵權的主觀意愿更強［24］。因此，電商平臺安全保障責任不是賓館、商場、銀行等公共經營場所安全保障責任的當然推導。在第三人侵權的情況下，若網絡交易平臺如同線下安全保障義務人承擔補充責任，則電商平臺的責任過輕。連帶責任通過將風險分配至侵權方，從而讓受害人盡可能從多個來源處獲得賠償來懲罰侵權人和保護受害人。社會風險，如消費者不能受償、信賴風險、知情風險等，在網絡交易領域大量存在，法律需要建立相應的風險分配機制。從立法背景來看，《電子商務法》關于安全保障責任的規定即是為了懲罰侵權人和保護消費者生命健康安全。因此，對平臺施加連帶責任也是實現電商交易風險分配、預防目的的手段之一。但是，連帶責任過于嚴苛，尤其是對電商平臺盡超出一般注意義務尚不能發現的危險來說，讓平臺對這類危險承擔連帶責任有失公平。侵權責任的設置是解決加害人與受害人通過合同協商解決損害賠償交易成本過高的問題，即將負外部性內部化。但是只有有效的侵權責任制度才能促使潛在的理性侵權者采取最優預防措施使其行為的社會總成本最低［25］。所以，不真正連帶責任作為過輕的補充責任和過重的連帶責任的折中，更適宜被認定為電商平臺未盡安全保障義務的責任，這不僅可以有效強化電商平臺的監督、注意、安全保障義務，而且可以在侵權人之間有效分配電商交易風險，實現消費者救濟和電商平臺利益保護的雙重價值。

五、結論

強化電商平臺的安全保障責任實質是督促電商行業加強自律和自治，規范電商平臺行為，促使其保護消費者生命健康等特殊權益。當前，《電子商務法》針對電商平臺的消費者權益保護責任的設定具有一定的保守性和過渡性。為應對現代社會的風險，有必要打破傳統的侵權法重視損害賠償、事后救濟的重心，同時放棄機械的個人主義法理念，代之以有機的整體主義法理念。電商平臺作為積極的網絡服務提供者，在相當程度上加重了電商交易的風險。基于電商平臺對交易行為有充分的影響力和監控能力，其應對電商交易過程負有超出一般注意程度的安全保障義務。《電子商務法》第三十八條第二款電商平臺違反安全保障義務的責任形態應當被認定為侵權，電商平臺承擔的“相應責任”宜認定為不真正連帶責任。

作者：徐美 單位：北京大學法學院