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挪用公款罪是1988年全國人民代表大會常務委員會制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中增設的罪名，1979年的刑法典未作規定。修訂后的1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將該罪納入其中。《刑法》第384條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有起期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”為了便于在司法實踐中準確適用該條款，最高人民法院于1998年4月6日作出了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。這些為打擊挪用公款犯罪活動提供了法律依據。但是，不可否認的是，無論是刑法條文還是相關的司法解釋均存在一些粗疏錯謬之處，筆者就此談一些淺見，就教于各位：

一、如何理解挪用公款罪的客觀要件

根據《刑法》規定，挪用公款罪客觀方面表現為下列三種形式：國家工作人員利用職務上的便利，1.挪用公款歸個人使用，進行非法活動的；2挪用公款數額較大、進行營利活動的；3挪用公款數額較大、超過三個月未還的。對于上述三種形式的理解，在理論界和司法實踐中有不同的觀點。一種觀點認為，挪用公款歸個人使用是本罪的基本特征。（《國家工作人員犯罪的數額認定與立案標準研究》，王秀梅主編，中國方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款歸個人使用應理解為挪用公款罪的必備要件，應適用于挪用公款進行非法活動、營利活動和其它活動等各種情況。（《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》，謝望遠主編，中國方正出版社，2000年3月版，P104.）在許多教材、專著及有關論文中均持這種觀點，該觀點為通說。還有一種觀點認為，刑法第384條把“挪用公款歸個人使用”與“進行非法活動”這種情況緊密聯系規定，而在規定挪用公款構成犯罪的其他兩種情況時則未載明“歸個人使用”，因而挪用公款“歸個人使用”只限于非法活動這種情況所必需，至于挪用公款進行營利活動和其他活動這兩種情況，則不限于歸個人使用，也可以包括挪歸公用。（同上，P103.）筆者認為，如果單純從刑法條文的字面上理解，第二種觀點并無不當。因為刑法條文在規定挪用公款罪的后兩種情況時，均只使用“挪用公款”，而并非象第一種情況規定“挪用公款歸個人使用”。這樣一來，對于挪用公款罪的后兩種情況，應理解為不管行為人挪用公款歸個人還是歸單位使用，只要是數額較大，進行營利活動或者超過三個月未還的，均可構成本罪。也就是說，對于后兩種情況的適用范圍要比第一種情況要廣。但根據立法原意、本罪在《刑法》分則體例中所處的位置及其犯罪客體三個層面分析，第一種觀點是正確的。首先，立法者之所以將挪用公款行為規定為犯罪，其目的是打擊那些以權謀私，變公款公用為公款私用的瀆職行為。這種目的反映在《刑法》分則體例的設置上，將挪用公款罪置于第八章貪污賄賂罪中。刑法分則體例，又稱為刑法分則體系，是指刑法分則條文編排的基本框架。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學出版社，1998年版，P69.）我國《刑法》分則體例是以犯罪侵犯的同類客體為標準，分為危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪十章，并按上述順序予以排列。本來，貪污賄賂罪和瀆職罪在犯罪的同類客體上具有同一性，為了突出對常見多發、危害較大的貪污賄賂罪的打擊，將其從普通瀆職罪中分離出來成為獨立的一類罪，與瀆職罪和其他類罪并列。（《論刑法典分則修訂的價值取向》，《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，1999年9月版，P26.）作為貪污賄賂罪一章中的具體的一種犯罪，挪用公款罪與本章其他具體的犯罪所侵犯的同類客體是國家工作人員職務行為的廉潔性，它表現在客觀行為上就是以權謀私，即國家工作人員利用經手、管理公款的職務便利，將公款挪作私用。

法是以一定的文字作為載體的。法律語言必須準確、嚴謹、不會產生歧義。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學出版社，1998年版，P97.）作為保護公民和國家最重要利益與關系到人的生殺予奪的刑法典，更應當嚴格要求立法用語與表術的科學性，避免籠統、含糊、矛盾、不確切、不協調、不嚴密的規定，以科學的用語和表述方法，來提高刑法典的科學水平，并給司法提供便于正確操作運用的法律武器。（《刑法修改研究綜述》，趙秉志主編，中國人民公安大學出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384條規定的挪用公款罪的三種情況，性質相同，均為國家工作人員利用職務之便，將公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是說，無論是將挪用的公款用來進行非法活動、進行營利活動還是從事其他活動超過三個月未后還，只要國家工作人員利用職務上的便利，將公款挪給個人使用，均屬于挪用公款行為，達到一定數額，構成挪用公款罪。由于立法對于上述三種情況分別以“挪用公款歸個人使用”和“挪用公款”不同的表術，導致語意含混，使得理論和司法實踐眾說紛紜，莫衷一是。此外，它與《刑法》第272條規定的挪用資金罪也不協調。挪用資金罪與挪用公款罪在客觀行為上表現相同，但立法對前者規定，“……，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處……”。該條將挪用資金歸個人使用或者借貸給他人作為非法活動、營利活動及超過三個月未還的限制條件，意思明確，不易使人產生歧義。因此，為了使挪用公款罪的規定更加明確且與挪用資金罪相協調，應將后兩種情況中“挪用公款”予以刪除。

“挪用”，按字面解釋，“挪”即移動，“用”指使用，“挪用”就是指移著他用，即改變事物的本來用途，將轉移作其他用途。它包括兩方面的含義，一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用；二是私自用（公家的錢）。（《現代漢語詞典》，商務印書館，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，從立法原意、該罪在刑法分則中的體例及其侵害的客體三個層面來看，其含義是將公款挪作私用。《刑法》第384條規定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，這種規定犯了循環往復的邏輯錯誤，在定義項中出現被定義項的內容，它并沒有解釋挪用的含義。另外，作為挪用公款罪的基本特征的“挪用公款歸個人使用”無論是在語法上還是在法理上均存在不當之處。在語法上，“挪用”中的“用”意為“使用”，根據法條理解，其主體即使用人必須是也只能是國家工作人員。法條中“使用”的主體，根據條文應當是“個人”，“個人”是相對“單位”而言的，1998年的《司法解釋》明確將“個人”解釋為包括挪用人自己或者他人。“歸”意思是“由、返回、還給、歸還”。（《現代漢語詞典》，商務印書館，1981年版，P411.）在此處應為“由”。將“挪用公款歸個人使用”擴展開來即為，國家工作人員將公款挪給自己使用由自己或者他人使用，這在語法上是不通的，其意思亦令人費解。從法理上看，立法定性，司法定量，這已經成為西方刑法中一條不言而喻的公理。（《美國刑法》，儲槐植主編，北京大學出版社，1996年版，P50.）

任何事物都包含質的規定性和量的規定性兩個方面，認識事物主要是把握其性質，性質是事物決定自身發展方向并區別于他事物的決定性因素。但是，量變引起質變，因此，把握事物的屬性既要重視其質又不可忽視其量。刑法中的任何范疇和概念均包含有定性和定量兩個部分。刑法分則的主要內容是通過具體條文來確立各種犯罪行為。條文的內容包括罪狀和法定刑。通過罪狀設計來描述犯罪行為，確定打擊犯罪的范圍。罪狀的內容主要是對社會現實中具備一定的社會危害性需要由刑法方法來處置的事實加以記述，這種記述即為定性。由于它直接決定公民的行為的性質并最終決定是否給予剝奪自由乃至生命等極為嚴厲的法律后果，因此，必須由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。法定的罪行設計要落實到具體的案件中，使其具備可操作性。世界上沒有任何兩件事物是完全相同的，案件之間的情況千差萬別，各個案件的客觀危害性在微觀上也有其特點，這種具體案件所具備的具體情況就是量的因素，它無法通過立法予以窮盡，必須也只能通過司法才能對具體的案件作出合理的法律結論，這就是司法定量。我國刑法中關于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿著這條思路發展下去，立法有可能走向僵化，難以應付靈活多變的犯罪變化態勢。為了使刑法更好地完成打擊犯罪的根本任務，應協調好立法與司法的關系，立法和司法各司其職，各盡其則，（《刑法分則的修改：以犯罪構成結構論為視角的分析》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學出版社，1998年版，P6.）立法只規定行為的定性因素，盡量避免規定定量因素，定量因素由司法規定。《刑法》第384條規定的挪用公款罪中，其質的因素是，國家工作人員利用職務之便，將公款挪給個人使用。對于這里“給個人使用”的理解，筆者認為，只要國家工作人員利用職務之便，將公款挪出來置于自己支配，即是。因為這時行為人行為已經侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性的同時，使公款的所有者失去了對公款的控制，從而無法行使對公款的公用，也侵犯了公款的使用權，挪用公款罪已經構成。至于公款的最終流向，是行為人自己使用、他人使用還是以行為人的名義給單位使用；是用于非法活動還是進行營利活動；是即時還是經過一段時間才歸還，均不影響挪用公款行為的性質，僅表明其行為危害性的大小，屬于定量因素，不應在立法上明確予以規定，可以讓法官予以自由裁量或作出司法解釋。這里需要指出的是，作為經濟犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的數額是決定行為人的行為是否構成犯罪的一個重要因素，因此必須在立法中予以規定。這里的數額并不是指具體的數量，它是指起刑的數額。具體的數量，由于各個時期、各個地方經濟發展的不平衡，無法規定一個統一的標準，它屬于量的因素，應由司法作出規定。將挪用公款罪中的定量因素從立法中分離出來，由司法完成，使得法網更加嚴密，也避免了理論和實踐中對法條的理解產生上述歧義。

綜上，筆者認為，《刑法》第384條應修改為“國家工作人員利用職務上的便利，將公款挪給個人使用，數額較大的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”

二、如何理解“挪用公款歸個人使用”中的“個人”

最高人民法院頒布的《司法解釋》第一條將“個人”解釋為包括挪用者本人、他人、私有公司和私有企業。筆者認為，該解釋無論是從現行立法、相關解釋還是法學理論上看，均存在不當之處。

首先，它與現行的法律規定不一致。根據1993年12月頒布的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第2條規定：“公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”第3條又規定：“有限責任公司和股份有限公司是企業法人。有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。”上述規定十分明確，我國境內的所有公司（除國有獨資公司外）均為有限責任公司或股份有限公司，公司法所確認的這兩種企業法人沒有資產歸誰所有的所有制劃分模式，而是以組織形式為標準劃分它們的法律地位，兩者之間只有投資人的數量及其投資數額的區分，公司的資產權，即由股東投資形成的全部公司法人財產權，不屬于投資者（股東）個人所有，而由公司擁有，股東享有持股權。因此，我國的公司并無私人所有的公司和集體所有的公司之分，《司法解釋》中界定的私有公司沒有法律依據。另外，公司是企業法律形態之一，與企業是下位概念與上位概念的關系，將兩者相提并論，顯然犯了邏輯上的錯誤，造成了體系的混亂。“私有企業”這一稱謂亦帶有計劃經濟的含意，與市場經濟條件下的現代企業制度不相協調，對于作為市場經濟主體的企業來說，區分它們的標準只是經營方式，而非所有制。故《司法解釋》中的“私有公司、私有企業”的正確表達應為“私營企業”。根據1996年的《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》、1997年的《中華人民共和國合伙企業法》、1999年的《中華人民共和國個人獨資企業法》的規定，私營企業包括合伙企業、獨資企業和有限責任公司三種。那么，個人是否包括私營企業？筆者認為回答是否定的。“個人”是相對于“單位”而言，“個人”是指自然人，而“單位”按照《刑法》第二章第四節單位犯罪的規定即指公司、企業、事業單位、機關、團體。其中“企業”并未將“私營企業”排除在外。全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》對刑法第一百九十條作出修正，將逃匯罪的主體改為公司、企業或者其他單位，這里也沒有將私營企業排除在外。也就是說私營企業被列入了單位的范疇。此其一，其二，《刑法》第184條公司、企業人員受賄罪中“……違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有”的“個人”，僅指自然人，作為同一刑法，其主體的地位必須保持一致性，否則就會引起刑法條文之間及刑法罪刑之間內在的不協調，有礙刑法機制順暢運行。《挪用公款罪若干問題研究》，作者張鳳艷，《中國刑事法雜志》第46期，P59.其三，將私營企業視為個人也與民法的有關規定不一致。無論是合伙企業、獨資企業還是有限責任公司，均具有不同于個人的財產的相對獨立性、民事責任的相對獨立性、企業利益的相對獨立性和決策的團體意志性，這一切都源自企業的經營方式。作為社會關系調節器的刑法，理應與先行調整社會關系的其它法律規范保持一致，如兩者之間出現嚴重的脫節，不僅會影響一國法律體系的內在和諧，還會削弱法律體系的為其總體目標服務的功能。（《私有企業刑法地位分析》作者，游偉、楊利敏，《人民司法》1999年第8期，P40.）

第二，它與相關的解釋的內容不協調。最高人民法院《關于審理單位經濟犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，“刑法第三十條規定的‘公司、企業、事業單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”這一規定是將有法人資格的私營公司、企業列入單位范疇。作為有權解釋的同一主體，對意思極其相關的法律概念，最高人民法院作出不同的解釋，令人費解。對《刑法》單位犯罪的“單位”的解釋，屬于總則性的解釋，而對挪用公款罪的“個人”的解釋則屬于分則性解釋，前者的效力當然應及于后者。將挪用公款罪的私有公司、私有企業無論是否具有法人資格，均解釋為個人，這不僅破壞了司法解釋在內容上的協調一致，同時也使理論和司法實踐產生歧義，從而影響刑法的正確適用。

第三，它與有關的法理相矛盾。首先，在我國行政、民事、經濟等法律中，無論經營方式如何，企業一旦成立其法人地位便得到確認，它對外經營活動及承擔責任的是一個以一定資產為基礎的經濟單位而非投資者個人。將私營企業視為個人在法理上說不通。其次，作為社會主義市場經濟的主體和參與者，不管是私營還是國有企業，也不管是合作經營、合資經營還是獨資經營的企業，它們在法律上享有平等的地位，這既是市場經濟的必然要求，同時也是我國憲法規定的“法律面前人人平等”原則的題中應有之義。如果國家工作人員利用職務之便，挪用公款給私營企業使用視為挪用公款給個人使用，構成挪用公款罪，按照對《司法解釋》的理解，挪用公款給私營企業以外的單位使用則不構成挪用公款罪甚至不構成犯罪，這顯然不公平。最后，它違背了罪刑法定原則。罪刑法定原則是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文加以規定的原則。〖ZW（〗《罪刑法定主義比較研究》，作者，馬克昌，《中外法學》1997年第2期P31.〖ZW）〗該原則一個重要的內容就是禁止類推解釋。所謂類推解釋是指對于法律沒有明文規定的事項，援用關于同它相類似的法律解釋。它是創造法律，屬于法官立法，超越了法官的權限，將導致法官恣意適用法律，侵害個人的自由權利。司法解釋作為法律運作的一個環節，不應當擴大，其作用就是把不明確的問題明確化，而不能起創設法律規范的作用，否則就屬于類推解釋。《司法解釋》的第一條則正是將“私營企業”這本屬于單位的概念納入了“個人”的范疇，擴大了“個人”的內容，實質上是對“個人”這個法律概念賦予了新的規定，其結果是導致挪用公款罪的適用范圍不恰當的擴大，顯然有餑于罪刑法定主義的原則。

基于以上理由，筆者建議刪除《司法解釋》中第一條的第二款“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用”的規定。

三、如何理解“攜帶挪用的公款潛逃的以貪污罪論處”

《司法解釋》第六條規定，“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”筆者認為，這一司法解釋與刑法的立法精神不相符。

從現行立法上來看，貪污罪和挪用公款罪是兩個獨立的罪名，《刑法》對于兩者的構成要件及量刑標準都分別予以了明確規定。除了犯罪的主體相同外，它們在其他方面是截然不同的。該條司法解釋的內容屬于刑法理論中的轉化犯的規定。我國現行刑法典的第二百三十八條規定非法拘禁，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰，這便是由非法拘禁轉化為故意傷害和故意殺人的轉化犯；第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰，這是由盜竊、詐騙、搶奪轉化為搶劫的轉化犯。從上面的規定我們不難發現，轉化犯具有以下特點：一是被轉化的行為必須構成犯罪；二是由罪質輕的向罪質重的轉化；三是轉化與被轉化的犯罪之間具有一定的關聯性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其結果通常會導致被害人傷亡，它們之間存在一種手段和目的的關系；盜竊、詐騙、搶奪與搶劫之間必須具有時間和空間的緊密性，即刑法條文中規定的為窩藏盜竊、搶奪、詐騙所得臟物、抗拒抓捕或者毀滅其盜竊、搶奪、詐騙的罪證，當場使用暴力或者暴力相威脅。轉化犯的上述三個特征決定了其只能由立法來加以明確規定。因為它們說明行為人的行為構成犯罪且由輕罪向重罪轉化的條件及應承擔的法律后果，這些均屬于定性因素，本文以上已論述過，它應該也只能由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。司法解釋規定轉化犯，實質上是創制法律，已超越了其職權，必然破壞罪刑法定原則。

從理論上來看，犯罪是由主客要件構成，是主觀罪過和客觀行為的統一，主觀罪過通過客觀行為表現出來，客觀行為是主觀罪過的征表。行為人的行為一旦符合某一具體的犯罪構成，即其行為就構成了具體的犯罪，行為人事后的表現并不能改變原來行為的性質，如果行為人出于新的罪過實施新的客觀行為，符合新的犯罪構成，則成立新的犯罪，行為人的行為符合數罪的，實行數罪并罰。挪用公款罪和貪污罪的主觀故意和客觀行為截然不同，前者行為人主觀上是出于將公款挪著私用的故意，客觀上實施了將公款挪著私用的行為，而后者主觀上是出于非法占有的目的，客觀上實施了將公款據為己有的行為。挪用公款后的潛逃并不因為行為人實施了潛逃行為而改變其挪用公款的性質，且行為人潛逃的目的也不一定是為了將公款據為己有。因此，凡是挪用公款后潛逃的一律以貪污罪定罪處罰，有客觀歸罪之嫌。

從司法實際上來看，由于《司法解釋》沒有明確界定“潛逃”，使得其內函極為模糊，在適用上缺乏可操作性，必然影響法律的正確實施。此外，由于挪用公款罪的起刑數額要遠遠高于貪污罪，按照《司法解釋》的規定，行為人只要潛逃時攜帶的挪用的公款的數額達到了貪污罪的起刑數額，即可構成貪污罪，這樣一來，就會產生挪用數額不大的公款（按照貪污罪的起刑數額即人民幣5000元），本來屬于違法行為，尚不構成犯罪，但由于潛逃，不但要對其定罪，而且處罰也重于挪用公款數額相對貪污來說是巨大但沒有潛逃（很有可能挪用的公款永遠也還不了）的情況這一不公平的局面。

因此，筆者認為，對“攜帶挪用的公款潛逃的，依照貪污罪的規定定罪處罰”是不妥當的。對這種情況仍應按挪用公款罪定罪處罰，但對其潛逃行為在量刑時可以從重處罰。