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［內客提要］侵占罪，是全國人大常委會《關于懲治違反公司的犯罪的決定》新增設的一個重要罪名。由于這一犯罪同刑法典貪污罪有許多重合文叉之處，實踐中較難把握，本文分析了便占罪的立法背景和一般構成，并就便占罪與貪污罪的界限特別是國家工作人員的認定，提出了自己的觀點。

［作者簡介］孫國祥，男，1956年生，法學碩士，著有（中國經濟刑法學》、《當代刑法專題與罪案研究》、《經濟刑法原理與適用》等書，現任南京大學法學院副院長、教授，原南京中山律師事務所律師。

一、侵占犯罪的沿革

侵占，是指行為人將自己業已持有的公私財物非法轉為己有的行為。我國古代刑法早就將侵占行為納入刑法調整的范圍而規定為犯罪。例如唐律《雜律》規定有“受寄財物而用”、“錯認奴隸財物”、“于他人地區得物不還”、“拾遺物不送官”等犯罪，從唐律對上述犯罪規定的法定刑看，比盜竊等臟罪要輕一些。而綜觀現代各國刑法，幾乎都將一定條件下的侵占行為作為刑法調整的對象，如日本、德國、美國等國刑法。日本刑法中的侵占罪規定較細，包括單純侵占罪、業務侵占罪和侵占脫離占有的財物罪三個部分：單純侵占罪就是侵吞基于委托、契約關系而合法持有的財物；業務侵占罪是指侵占業務上由自己占有而屬于他人的財物；侵占脫離占有物罪，是指行為人將不是出于占有者的意思而將脫離他人占有之物加以侵吞的行為。德國刑法規定的侵占罪則概括了各種侵占行為，英美刑法規定有盜用罪，指“受物主委托的人對該財產實行欺騙性轉變的行為”。前蘇聯刑法的侵占罪僅以國家或公共財物為對象，分為以侵占、侵用或濫用職權的方法盜竊國家財產或公共財產罪；侵吞拾到的或偶然獲得的國家財產或公共財產罪。各國侵占罪的外延中有區別，但主旨是一樣的，就是充分運用刑法來保護公私財產所有權。

我國現行刑法典中，對國家工作人員利用職務之便侵占公共財產的，認定為貪污手段之一種，但對其他侵占公私財物的行為，卻沒有規定，其立法理由是：“國家工作人員或受國家機關、企業、事業單位、人民團體委托從事公務的人員，利用職務上的便利侵占公共財物的，要按貪污罪論處，剩下的其他侵占公共財物數量一般比較有限，以不作為犯罪處理。”后來，立法者在我國《民法通則》第117條規定：“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。”這說明，一般的侵占財產僅作為民法凋整對象。

隨著我國社會經濟的迅速發展和其他客觀條件上變化，各種侵占行為日見突出。單純用民法調整此種行為己經捉襟見肘，要求刑法增設侵占罪的呼聲不絕于耳，增設侵占罪的主要理由：其一，改革開放后，私人合法財產的數量大大增加了。個體經濟組織、合伙經濟組織以及中外合資、合作經營的混合型經濟組織大量涌現，經濟交往也日趨復雜化。與此相應，侵占他人財物的行為不僅發案，而且涉案財物數量不是有限，而是相當可觀，巳表現出較嚴重的社會危害性，客觀上需要以犯罪化處理，其二，市場經濟條件下，國家確立了對一切市場主體財產平等保護的原則。刑法典對特殊主體侵犯特定對象（公共財產）的行為按貪污罪論處，突出了對公共財產的保護，但對發生在外商投資企業、私營企業、合伙企業的業務侵占行為僅為民法調整的話，給人以財產不平等保護的法律觀念，也不足遏制此類犯罪行為的上升勢頭。特別是前幾年一些外商獨資企業、私營企業內的雇員利用職務之便，侵占企業的財產如何處理，引起了執法者的困惑。在這種背景下，立法機關認真研究了同這類犯罪作斗爭的實際精況和存在的問題，在1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，（以下簡稱《決定》）中增設了侵占罪。這一罪名的設立，是我國刑法侵犯財產犯罪立法適應市場經濟發展的一個重要突破。

二、侵占罪的概念和特征

《決定》第10條對侵占罪的規定采用了敘明罪狀。所謂侵占罪，是指公司董事、監事或者職工利用職務或工作上的便利，侵占本公司財物數額較大的行為。根據這一概念，侵占罪的構成特征是:

（一）侵占罪侵害的客體是公司（其他企業）財產所有權。關于侵占罪的客體，理論上有不同的觀點；一種觀點認為，侵占罪的客體是復雜客體，是社會經濟秩序和公司財產所有權，另一種觀點認為，本罪的客體是簡單客體，是公司財物所有權。我認為后一種觀點是正確的。社會經濟秩序是所有經濟犯罪所共同侵害的客體，是類客體，財產所有權只是經濟秩序的一個組成部分，這兩者之間是整體與部分的關系，不存在并列的問題。所以，本罪應是簡單客體的犯罪。

侵占罪的對象是公司（企業）的財產，公司（企業）財產的范圍是指公司（企業）經營、管理、使用的財產。至于公司（企業）財產的所有制性質，可能是私人所有的，也可能是集體所有的，還有可能是國家所有的。這些財產投入到公司（企業）后，就成為公司（企業）的財產，公司（企業）的財產也并不是專指公司自己的財產。如系公司（企業）保管，使用或運輸途中的其他單位和個人的財產，也應視為公司（企業）的財產，因為這些財產的損失，最終也是由公司（企業）承擔責任的。此外，公司財產既指有形財產，也包括無形財產，如企業的專利、技術秘密等知識產權。例如某公司從事產品技術設計的職工某甲，利用工作之便，在操作計算機時，把公司經過多年研究開發的某項技術成果全套資料調出，輸人自備的軟盤中，然后不辭而別。后甲到另一家公司工作時，將該軟盤賣出，得款數萬元。據此，某甲的行為應構成侵占罪。

（二）侵占罪客觀方面表現為行為人利用職務上或工作上的便利，侵占本公司（企業）財產數額較大的行為。

首先，行為人利用職務上或工作上的便利。這表明我國刑法的侵占罪是業務侵占罪，并沒有把發生在日常生活中一般侵占行為作為犯罪處理。何為利用職務上或工作上的便利，理論上有不同的認識，一種觀點認為，它是指“公司的董事、監事或者職工利用其職務或工作上主管、經手公司財物等便利條件”；另一種觀點認為，利用職務之便或工作上便利，是指公司的董事長、董事、監事、經理以及財會、供銷、保管人員，均有特定的職務，可能利用自己職務范圍內的權利地位所形成的便利條件，利用工作上的便利，指一般職工因工作關系熟悉公司的環境，憑工作人員的身份，便于進出這些部門，較易接近作案目標或對象，從而侵占本公司的財物。我認為后者的范圍太寬了。把直接利用工作上的方便與利用工作中形成的一些間接作案條件混淆起來，無限擴大侵占罪的范疇，則難以確定侵占罪的外延。要把利用職務之便與利用職務上的方便條件區別開來。職務上的方便條件是指行為人職務、職責以外的原因，但與行為人職務有一定間接聯系形成的條件。例如，某甲是某運輸公司的貨場調度員，他利用自己熟悉車輛貨位的方便條件，多次于夜晚潛入貨場內盜貨運物資。某甲的職責是調度員，他的職責范圍是調度車輛，他對車輛貨位熟悉，雖然與他的職務有一定的聯系，但這種聯系是間接的，僅是一種方便條件，不屬于職務上的便利。因此，利用職務上或工作上的便利是指職務上主管、經管、持有的便利，所謂“主管”是指批準、調撥、安排使用或以其他方式支配在自己主管的單位的公司財物的職權，主要是指公司（企業）領導層職權；“經管”是指具有保存管理具體公司（企業）財物的職權，例如會計、出納等都具有一定的管理公司（企業）財產的職權；“持有”是指行為人具有領取、支出等經辦財產流轉事物的權限，例如單位的采購人員具有領取、支出、報銷業務經費和出差時持有公司財物的便利。

其次，行為人客觀上實施了侵占行為。侵占的實質是將自己業已持有公司的公司（企業）財物轉為己有，即行為人欲改變持有狀態，變代表公司“持有”為個人非法“占有”，非法獲取公司（企業）財物所有權。侵占手段多種多洋，無論是采取秘密竊取的方法或隱瞞真相虛構事實的手段，行為人只要是利用職務或工作上的便利實施的，其實質都是侵占再則，根據《決定》侵占公司財物必須數額較大才能構成。至于多少數額才其較大，《央定》沒有具體規定，根據侵占罪的社會危害程度，侵占罪的數額標準應高于國家工作人員實施的貪污罪。1995年12月25日，最高人民法院制發的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干間題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定：商業受賄或侵占企業財產5OOO元至20000元為數額較大。《解釋》并授權省、市、自治區高級人民法院可以根據本地實際情況在上述數額幅度內確定本地區的數額標準。應當強調，侵占案件中，數額是重要的，但又不是絕對的，侵占罪定罪情節遠不止數額，應當將數額同案件其他情節綜合起來分析。

（三）本罪的主體是特殊主體，是指公司的董事、監事和職工。

根據《決定》規定，侵占罪主體包括以下幾種人：一是有限責任公司、股份有限公司的董事、監事和職工。這里所稱的職工，一般是指與企業訂有勞動合同的職員和工人；二是有限責任公司、股份有限公司以外的企業職工，是泛指公司外的實行獨立核算的從事營利性生產經營和服務活動的經濟組織，包括城鎮、鄉村集體所有的企業、私營企業、中外合作企業、外資企業、外國公司在我國境內設立的分支機構，這里的職工是廣義的，既包括董事長、經理以及企業的其他管理人員，也包括除上述管理人員以外的企業職工；三是清算組成員。《公司法》第218條規定：“清算組成員利用職權徇私舞弊，謀取非法收入或侵占公司財產的，責令退還公司財產，沒收違法所得，并可處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《決定》對此沒有單獨規定罪名，故可視情況以侵占罪追究其刑事貴任。

（四）本罪主觀方面是故意，行為人主觀上具有非法占有公司（企業）財產的目的。

侵占罪主觀方面只能由直接故意構成，即行為人主觀上具有利用職上的便利非法占有公司財物的目的。在實踐中，有的財會、采購、保管人員由于對業務工作不熟悉，出現錯帳錯款的情況，有的由于過失，丟失票證，損失實物，以致造成摩存數字與帳面數字不符的情況，這些情況，行為人主觀上并沒有占有的故意，故不能構成侵占罪。此外，近年來許多企業設有各種形式的“小金庫”、帳外有帳、“小金庫”的管理形式多種多祥，有些開支以“白條”相抵，甚至沒有任何憑證”、“小金庫”的款項缺失后，應認真分祈原因，是由于管理不嚴造成憑證缺失的，還是利用管理上的漏洞乘機侵占的，前者只是一種違反財經紀律的行為，后者則可構成侵占罪。行為人侵占的動機是多種多祥的，有的是為了追求腐化墮落的生活享受，有的是家庭和親友生活發生了困難，有的則是為進行其他非法活動，例如賭博、吸毒等，不同的動機對定罪沒有影響，但能成為量刑的一個酌定情節。

三、侵占罪與貪污罪的界限

處理侵占案件，很重要的界限就是劃清侵占罪與貪污罪的界限。侵占罪與貪污罪有許多相同之處，兩者都是侵犯財產所有權的犯罪；主觀方面都拜有非法占有財物的目的，犯罪主體也有交叉；其作案手段亦大致相同。因此，在國外刑法中，有業務侵占罪的規定，卻很少有貪污罪的罪名。我國現行立法雖采取兩罪單立，但由于存在著交叉，有時似乎二個罪都可以定，選擇哪一個似無所適從。例如一中外合資的有限責任公司的中方人員利用職務之便侵占公司財物，由于他具有國家工作人員的身份，似乎既可以定貪污罪，又可以定侵占罪。引起這些矛盾的原因就在于刑法對同一社會關系多側面調整所致。貪污與侵占，其實質都是侵占，但由于實施犯罪的主體不同，其社會危害性也有所不同。兩罪的區別主要表現兩個方面：一是從犯罪客體上看，貪污罪侵害的客體是公共財產所有權，其對象只能是公共財產。而侵占罪侵占的是公司、企業財產所有權，其對象既可以是公共財產，也包括私人財物。二是從犯罪主體上看，貪污罪主體原系國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或其他經手、管理公共財物的人員。而侵占罪主體是公司的董事、監事、職工以及其他企業事業單位的職工。由于公司的董、監事或其他管理人員中也有國家工作人員，為解決交叉關系對法律適用的困惑、《決定》第12條規定，國家工作人員犯侵占罪，按貪污罪的規定處罰。由于貪污罪比侵占罪量刑幅度重，因而這一規定體現了對國家工作人員犯罪從嚴處罰的精神。何為國家工作人員，刑法上曾有不同的規定。刑法第83條規定，國家工作人員是指受國家機關、企業、事業單位、人民團體委托從事公務的人員。1982年3月8日全國人民代表大會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》規定，本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、軍隊、國營企業、國家事業機構中工作的人員。1993年11月最高人民撿察院關于辦理商業受賄、侵占、挪用公司資金案件的通知指出，國家工作人員是指國家機關工作人員（即在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關和軍隊工作的人員）；在國家各類事業機構中工作的人員，國有企業中的管理工作人員，公司企業中由政府主管部門任命或委派到參股、合營公司，企業中行使管理職能的人員，國有企業委派到參股、合營公司、企業中行使管理職能的人，其他依法從事公務的人員。從這些規定看，其范圍很寬，特別是“其他依法從事公務”，其彈性更大。我認為，認定國家工作人員身份，應抓住本質，國家工作的本質是什么？他們是從事公務活動的人。公務活動，是指從事組織、監督管理公共事務活動。從事公務活動的身份，可以是依法產生、即直接依照有關法律、條例、章程由上級主管機關任命、領導委托和指派或民主選舉產生，國家工作人員的身份與其所從事的工作性質是相互依存、密不可分的。因此，《解釋》指出；國家工作人員是指在國有公司、企業或其他公司企業行使管理職權并且有國家工作人員身份的人員。《解釋》，強調了公司企業中國家工作人員的兩個條件：一是在國有企業或其他公司企業內行使管理職權，二是具有國有企業工作人員身份。對于不具有國家工作人員身份的集體企業職工和國有企業中不具有管理職能的一般職工則不能認定國家工作人員。根據這些規定，我認為公司企業內的國家工作人員包括：（1）在國有企業中依法行使管理職能的人員。主要指上級行政機關任命的企業主要領導和大型企業中層干部。但國有企業中雖行使管理職能但不具有國家工作人員身份的人（如企業的承包經營人員）則不能認定為，國家工作人員；（2）受國家行政部門或國有資產為主的企業委派在各種合營企業中行使管理職能的工作人員；（3）受上級任命的公司企業內中國共產黨基層組織專職領導干部。上述人員之外的公司企業職工，均不宜認定為國家工作人員。