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[摘要]由于短信的多種發送方式，導致侵權行為的表現形式也多樣化，因而責任承擔的主體及承擔的方式也多樣化。本文分別從短信廣告發送方、移動通信運營商及行政機關的責任進行了分析。本文對手機垃圾短信廣告進行了法律分析，就垃圾短信廣告侵權行為在客觀上的表現形式以及侵權責任的承擔等問題進行了探討。

[關鍵詞]垃圾短信廣告侵權責任

所謂垃圾短信，是指沒有經過接受者同意的其內容具有違法性或者具有廣告性的侵害接受者合法權益的短信息。據官方調查,我國手機用戶平均每周收到8.29條垃圾短信，其中商品廣告類短信居多。垃圾短信廣告的泛濫已經嚴重損害了手機用戶的權利。

目前手機短信廣告的發送方式主要有以下幾種：手機間點對點發送、網站發送和電腦軟件發送。由于短信的多種發送方式，導致垃圾短信廣告侵權行為的表現形式也多樣化。但在短信廣告發送過程中能夠起到實質性作用的有兩部分主體：一是短信的直接發送者，二是提供發送服務的企業。前者包括廣告的企業和個人,后者主要是移動通信業務運營商。

一、短信廣告發送方責任追究

1、侵犯人身

一般來說，未經接收者同意廣告短信算不上侵權。但是，在被告知并遭拒絕后，如果仍然發送，就構成侵權，手機用戶可以要求信息提供商停止侵權行為。生活安寧權是公民隱私權的一個內容。因侵犯他人隱私權而承擔責任的基本方式是精神損害賠償。另外，《治安管理處罰法》明確規定，多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常活動的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。韓國就規定，對發送垃圾短信的行為，一經查處，處3000萬韓元（1美元約合1010韓元）的罰款。2009年9月21日提交審議的《江蘇省廣告條例（草案）》明確，未經移動通信用戶同意，不得向其發送含有商業廣告內容的短信息。違反規定的，由通信管理部門視其情節責令限期改正或者停止，沒收違法所得，并處1萬元以上3萬元以下罰款。據報道，垃圾短信發送者不僅有全國2億多用戶的姓名、手機號，而且還進一步掌握了手機用戶的職業、住址、收入甚至消費取向等，對個人信息安全構成巨大威脅。個人信息也是公民隱私權的一個方面。出賣他人聯系電話和其他資料都是侵犯他人隱私權的違法行為。

中國法學會信息法學研究會副會長周漢華教授領銜起草的《個人信息保護法》專家建議稿中，個人的手機號碼、家庭住址、醫藥檔案、職業情況等等，都在保護范圍之內。不論是名片店私自將客戶的名片留底、單位亂扔應聘者的簡歷，還是醫院管理不善導致病人病歷泄露等，都屬違法，將被追究行政責任、民事責任或是刑事責任。

2、詐騙財產

利用虛假宣傳，誘騙用戶消費是垃圾短信廣告的慣用伎倆。如通過短信給手機用戶發送一些虛假的信息（如虛假中獎信息、虛假交易信息），使其信以為真，進而使自己的財產利益受到損失。有些短信涉及法律法規和國家相關部門明令禁止的內容，如解析姓名、測星運、姻緣等封建迷信內容，誘騙用戶參與，從而收取信息費。在此種情況下，用戶雖是自愿參與，但是仍然有欺詐性。因為具有封建迷信性質的預測根本是不可能實現的。有的垃圾短信涉嫌犯罪，如詐騙罪。從2008年初開始，一種被稱為“任意顯”手機改號軟件的計算機程序在互聯網上叫賣并呈泛濫之勢。這些變號技術往往與詐騙相伴而行。根據我國《刑法》相關規定，對于提供虛假來電顯示的單位或個人，如果查明其伙同詐騙分子作案，司法機關可追究其共犯責任。

二、移動通信運營商責任追究

1、違約行為

不論手機短信息通過什么方式發送，都要經過移動電信運營商的短信網關才能到達對方手機上。電信運營商既然提供短信服務，理應承擔所發信息(包括廣告)的審查之責。而且這在技術上也是可行的。如河南各基礎電信運營商于今年8月正式啟用網間垃圾短信聯動處理平臺以來，效果顯著。截至11月初，該省各基礎電信運營商共受理垃圾短信息投訴91966件，暫停發送垃圾短信息號碼19730個，攔截垃圾短信息4246703條。上海電信近期也要向全部手機用戶正式免費推出短信過濾業務，用戶可以設置拒收或接受短信的黑白名單，同時用戶可以設置過濾短信的時段。

在廣大的手機用戶與運營商之間實際上存在一種服務合同關系，手機用戶交錢為的就是能夠得到方便快捷的通訊服務。顯然，運營商提供的垃圾短信不是手機用戶所想要得到的，并且該垃圾短信還給手機用戶帶來的很大的不便，比如收看垃圾短信降低了工作效率。這顯然違背了當時雙方達成的合意，從這個角度講，運營商實際上在合同履行上構成了不當履行，屬于一種違約行為。需指出的是，該違約行為是與侵權行為存在競合的，但這不能掩蓋運營商在履行合同時的違約性。

2、欺詐消費

如電信運營商通過向用戶發短信來推銷業務。有的業務是免費試用一個月。一個月之后用戶如果不發送指令取消即收取費用。但是有的手機用戶（如老年人、視力不佳者）根本就沒有看短信的習慣。他們就在不知情的情況下被強加了業務。這顯然是違法的，甚至有欺詐嫌疑。運營商要承擔返還已收取的費用及其他損失的責任。

在英國，如果有企業未經手機用戶的許可，擅自向他發送有關商業短消息，是違法的。手機用戶可以拒絕此類服務，他可以向手機運營商或網絡服務商聲明自己不愿意接受類似的服務。日本在2003年《電信事業法》的修訂過程中，就要求電信業面向普通消費者開展業務，應盡提供該業務所需條件概要說明的義務，同時還應盡迅速、妥善處理消費者投訴和咨詢等義務。2007年香港立法會通過的《非應邀電子訊息條例草案》規定，促銷手機短信以及視像信息將受到監管，信息者須注明來源，并提供“拒絕接收”選項供市民選擇。

再如一位用戶于情人節收到運營商發來的一條短信，內容為含情脈脈的歌詞。于是他把該信息轉發給了自己的戀人。后來對方見面對他說：“你為我點的歌真好聽。”原來該用戶轉發歌詞的行為被系統自動視為點歌，收費兩元。這種愚弄消費者消費的行為，無疑是屬于民法上的欺詐行為。日本經濟產業省的關于制止垃圾電子郵件的新規則要求：發送商業性手機短信息的用戶須在短信息的標題中加上“廣告”字樣。如果企業違反規定，政府部門可命令其停業或給予其他行政處罰、如果情節嚴重，將課以罰金或給予刑事拘役。

3、共同侵權

2004年，浙江余杭的胡志強，在手機入聯通網后不斷收到帶有色情內容的廣告信息，造成女朋友最終提出分手，以致胡志強不得不與中國聯通對簿公堂。這種情況下完全可以認定運營商侵權。因為運營商目前的平臺可以對短信中的敏感詞匯進行過濾，如“地下彩”、“黃賭毒”等。如果有證據證明短信運營商泄露了用戶信息，則要承擔連帶責任。在上文“任意顯”案例中，用戶因相信虛假來電顯示號碼被不法分子詐騙，這些提供來電顯示收費服務的通信公司，是否也有責任？筆者認為，即便來電顯示是免費的，通信公司也應該堵塞虛假號碼，彌補缺陷；目前來電顯示為收費服務，更應該提供安全、可靠、準確的信息。客觀上顯示了虛假的來電號碼，因此該服務存在嚴重瑕疵，屬于違約行為，也是侵權行為。因相信虛假來電顯示號碼被不法分子詐騙，當事人有權利向有關通信公司索賠。通信公司應承擔次要、相對較輕的責任。

三、行政機關責任追究

1、共同侵權

行政機關在必要時可以與運營商合作，通過手機短信的形式向用戶發送重要消息。如衛生部門關于甲型流感的預警信息。這屬于公益性質的通知，一般不會造成侵權。但是不意味著行政機關沒有與第三方共同侵權的可能。據筆者調查，在有些地方的行政機關組織的社會考試（如公務員考試、司法考試等）中，就有些考生莫名其妙地收到了他所報考的考試的培訓班廣告。而且培訓班與該行政機關在同一棟樓內辦公。行政機關就有把考生的資料（當然包括手機號碼）泄露給第三方以謀取利益的嫌疑。而這是沒有經過考生同意的，而且是有一定規模和影響的泄露。這是對考生隱私權的侵犯。在這種情況下，行政機關和短信廣告者共同完成了侵權行為，因此要承擔共同侵權的民事責任。

2、監管不力

早在2008年3月，CCTV“3、15晚會”曝光了分眾傳媒造成國內80%垃圾短信的事實。全國有5億多手機用戶，其中2億多手機用戶的姓名、手機號、職業、住址、收入高低甚至消費偏向都被掌握在短信群發業務公司之一的分眾傳媒旗下子公司分眾無線手中。誰該為此負責？是移動運營商，還是相關管理部門？“分眾事件”出現后，國家工商總局的“權威聲音”隨即出現：2008年，工商行政管理機關將會同有關部門加強市場監管，嚴禁違法買賣，嚴禁買賣個人信息，嚴禁利用手機虛假廣告。大量的垃圾短信侵權案件的出現，說明相關部門的監管力度還不夠。不排除在有些嚴重侵權案件中，相關監管部門、監管人員因嚴重失職，而被追究相應責任（包括侵權責任）的可能。

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