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關鍵詞:物權變動形式主義對抗主義政府職能國家干預

內容提要:物權觀念從絕對到相對，物權變動模式從要件主義到對抗主義，是物權基本范疇的必然邏輯進化規律。我國當代物權變動規則的形式主義化有德國法影響的因素，但更重要的是“管制”型產權治理模式的弊端體現。推動不動產登記領域的政府職能從“管制”到“激勵”、從“規范”到“引導”，突出物權變動中的自治性因素，是實現我國物權變動模式從形式主義到對抗主義變遷的必由之路。

一、從“邏輯層面”到“政治維度”：物權變動理論研究的范式反思與路徑轉型

作為三個相互關聯的基本概念，物權、物權行為和物權變動模式之間存在內在的邏輯對應關系，以物權觀念為基礎，物權行為和物權變動模式分別是其法律行為和權利變動意義上的動態化表達。因此，不同的物權對應著不同的物權行為和物權變動模式。單從邏輯的角度來看，假定物權存在簡約和復雜兩個理論模型，那么，簡約物權與事實物權觀、事實物權行為、要件主義物權變動模式之間是一一對應的，而復雜物權則與諾成物權行為、對抗主義物權變動模式正相對應。從制度發生學的角度來看，簡約型物權和復雜型物權并非并列存在的事物，而是隨著物權歷史的演變表現出從前者向后者的進化。

上述進化規律在普通法和法國法上得到了較好的體現，而在羅馬、日耳曼——德國以降的大陸法系卻出現了分歧。羅馬法中期以來的物權制度在正式確認了“諾成合同”物權變動法律效力的同時，仍然保留了“交付”作為物權變動臨界標志的“唯一性”法律地位，從而形成了制度進化過程中的矛盾現象和暫時性失調，這可以看作物權變動形式主義的最早原型。不過，這種制度演進過程中的建構性邏輯障礙尚符合認識進化的過程性規律。然而，近代德國民法在復興古典羅馬法制的過程中，不僅完全接受、并且形成甚至加劇了這種形式主義傳統——近代德國民法在承認諾成合同的法律效力的同時，仍然保持了絕對物權的理解，從而導致了制度建構方面的異化，是為物權變動之“形式主義”——使其成為大陸法系至今難以逾越的障礙。

毋庸諱言，作為一種外部性因素，我國近代以來對德國法制的繼受以及這一傳統的當代復興都毫無疑問地使我們落入了“形式主義”的立場中“難以自拔”，而理論上側重于德國法進路的探討也使得問題意識的推進捉襟見肘。然而盡管如此，如果注意到改革初期學術立場上的“意思主義”進路以及當下物權立法中的“對抗主義”化傾向——而理論上并未作出太多推動的話，那么，單純理論層面的束縛顯然難以解釋這種制度進化的分野。相反，對抗主義模式的異軍突起表明物權變動的模式選擇更多地體現了立法者的刻意安排。因此，表面上德國物權理論的推動一定假借了某種尚不為我們意識的因素，才得以使形式主義模式成為當下物權變動法制中的主流格局，這不由讓我們將問題研究的重心從純粹私法層面的邏輯規則轉向某些更為實質性因素的考察。

二、我國當代物權變動的制度起點：計劃經濟背景下的“古典模式”復興

20世紀80年代初，改革開放的春風帶來了中國民法的生機。在物權變動規則問題上，一種意思主義的進路迅速取得了壓倒性的優勢?？紤]到民國以來我國繼受德國的私法傳統，當時在物權變動問題上的開拓性立場似乎再次表明，單純理論上的意識形態似乎難以構成制度推動的絕對動力。很快，隨后的變化迅速證明了這一點，隨著上述觀點與現實處境的碰撞，學者意見的一廂情愿和不切實際顯露無疑，于是，原本對對抗主義模式演進頗為有利的意思主義潮流在短暫的風起云涌之后迅速煙消云散。而對這背后實質性因素的思考，不可避免地將制度考察的目光引向了宏觀經濟體制對物權變動法制的影響，而這無疑也構成了我們理解和把握當代物權變動規則演進的起點。

這一時期，我國尚處于典型的計劃經濟時代，改革開放初期發展有限的商品經濟的政策指向在帶來些許經濟活力的同時，并沒有馬上動搖計劃經濟的地位。眾所周知，計劃經濟以公有制為其財產制度追求，否認私人產權，因此，這一時期實際上并不存在私法意義上的物權變動問題。即便從僅存的物權變動情形來看，也表現出強烈的形式性（古典主義模式）特征——在計劃經濟時代，物權變動大都必須經過相應的審批，凡未經審批的，物權變動無效。這種對物權及其變動規則的理解伴隨了整個計劃經濟時代，一直延續到上世紀90年代中期。

如1982年最高人民法院《關于王貴與林作信、江妙法房屋買賣關系如何確認的批復》指出，房屋買賣關系既未經過國家契稅手續，也沒有取得房管部門的認可，應認定其買賣關系無效。1983年《城市私有房屋管理條例》規定：“買賣城市私有房屋……應到房屋所在地房管機關辦理手續。任何單位或個人都不得私買私賣城市私有房屋。”1989年最高人民法院民他字第50號“關于公產房屋的買賣及買賣協議簽訂后一方可否翻悔問題的復函”指出：“簽訂房屋買賣協議……未辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的。”

從制度的角度看，堅持在國家治理意義上的物權絕對性，就必然要求物權變動的高度形式化，從邏輯的角度來看，堅持物權的絕對性，就必然要求合同效力與物權變動同步。所以，站在特定制度背景下審視我國當時的物權變動模式立法可以發現并無不妥。換言之，計劃經濟時代的形式化物權變動模式是以產權治理的高度國家干預為正當性基礎的。然而問題在于，隨著改革開放的深入，經濟體制的改革漸漸觸及到了計劃經濟體制本身，當計劃經濟本身的正當性在與市場經濟的較量中逐漸削弱，并最終被以私人產權保護為價值主導的市場經濟取而代之的時候，最初建立在計劃經濟與高度公有制下的產權國家干預政策的正當性基礎也迅速消失，于是，質疑非經登記合同不成立或合同無效的聲音此起彼伏，并推動著物權變動模式理論朝著有利于復雜型物權的方向發展。無疑，制度變革起點的原始性本身足以說明改革不可能一帆風順，更可能意味著一場艱難的較量。

三、改革開放以來的物權變動立法路徑：“形式主義”的形成、弊端及主要根源

雖然面向經濟市場化的改革客觀上推動了形式化物權變動模式的松動，不過問題并沒有因此而終結。檢視我國經濟市場化改革以來的物權變動制度演進可以看出，在從古典的形式化規則向對抗主義模式進化過程中，在新的物權變動要素承認和舊的物權變動制度去留之間，未能順利實現制度構建上的邏輯對應性銜接，從而導致了制度的異化——形式主義。因此，認真審視形式主義模式的結構性成因、弊端及其認識論上的根源，對于突破形式主義的束縛，實現對抗主義模式的制度轉型，具有重要意義。

（一）改革開放以來的物權變動立法路徑：折衷意蘊下的形式主義

物權變動模式設計乃以一定的物權觀念為基礎，在古典物權法時代，囿于人們認識和把握物權的能力尚低，物權以唯一的表象——占有為公示手段，物權觀念具有突出的絕對性，物權變動模式也因之表現出強烈的形式性。但隨著人們控制物權能力的逐步提高，多樣化的公示表象被引入，由于不同表象在公示機能上存在天然的差異，因此按照物權基于公示獲得排他效力的基本原則，物權觀念也必然因之表現出效力相對化的趨勢。與此相對應，物權變動模式也從一元的形式化規則進入多元表象判斷下的對抗主義模式。

按照上述規律，我國物權變動制度的演變同樣面臨著向“對抗主義”轉型的歷史使命。由于計劃經濟時代的要件性物權變動表現為對交付或登記的一元化控制。因此，物權變動制度變革的方向就是突破交付和登記對物權變動的控制，實現物權變動規則的對抗化。而對抗化規則的確立，首先就是登記外合同效力的認可，其次就是突破對登記在物權變動過程中的一元化控制，回歸其公示制度的本來面目。

然而改革是緩慢的，是階段性的，這在大背景上決定了物權變動理論進化的階段性。于是，在立法的限制下，物權變動理論按照另外一種更為“務實”的進路向前推進，這就是債權形式主義模式的形成和確立。對于這一模式的形成軌跡的考察，基本上可以圍繞兩條主要線索展開，其一是登記外諾成合同的效力認可，其二是登記作為物權變動臨界點標志的堅持。

前者基本上是拜改革開放所賜：經濟的市場化改革與私人產權觀念的確立，在民法確立的意思自治理念的迎合下，開始推動理論界對交付和登記的一元化物權變動規則發起沖擊。最終，在動產交付規則的平順破解之后，在1990年左右，理論上關于不動產交易合同效力與登記的分離已經基本成為通識。1999年，《合同法》解釋正式確認了合同效力于登記的分離原則，從而使得合同作為物權變動中的一支力量獲得了明確的認可。

另一方面，憑借政府在計劃經濟時代確立的強制性的物權制度手段——登記，卻在經濟體制改革過程中始終保持著管制者的姿態巋然不動，“不動產物權非經登記不得設立”作為改革者眼中的底線性的制度安排始終未被突破。而理論上對物權觀念絕對性的認識也憑借官方化的支持依舊大行其道。由此，我國物權變動制度陷入了兩種力量較量的膠著狀態。在上述背景下，我國物權變動模式走向了一種折衷化的道路——債權形式主義。

由此可見，在當代民法轉型過程中，國家干預（管制）與私人自治在物權——尤其是不動產物權變動問題上的糾纏與博弈構成了當代物權變動理論演進的深層背景。私法自治理念的推動，在這一領域的成功表現為對合同效力的承認，較之于上世紀80年代的非經登記合同無效論，是有其深刻的價值的。而國家的不動產政策管制在登記方面并未退出，仍然堅守在登記制度的堡壘中，所以，目前的登記制度仍然是官方化的管制手段，而不完全是私法層面的公示制度。正是我國當代特定的行政干預的宏觀政策背景，決定了當下物權變動模式進化中的的“局部性”和“過程性”。一方面，對抗主義在政府不干預的物權領域部分性地得到實現，另一方面，由于我國物權制度設計的管制化立場和長期盛行的捆綁式行政管理手段短期內難以改變，因此，債權形式主義作為一種過渡性制度安排表現出相當的穩定性。

綜上所述，在合同效力認可和作為物權變動形式要素的去留之間，我國物權變動模式的演進并未順利實現制度的銜接，盡管登記之外合同的效力終于獲得了《合同法》的認可，但不幸的是，由于體制性的變革不可能一蹴而就，登記對物權變動的管制性效應仍然被堅持著，從而導致了形式主義模式在我國立法和理論界的長久徘徊。

（二）改革開放以來的物權變動立法評價

從進步角度來看，債權形式主義在若干方面沖破了純粹形式主義的限制：例如，合同效力獲得認可，從而實際履行得到支持；在后物權變動結構中，不是基于債權而是基于物權要求返還；善意取得的認可；對合同的物權性功能的認可——在物權行為的解釋論上，傾向于將合同作為物權變動的部分原因。

從局限性角度來看，債權形式主義在決定和制約物權變動的基本物權概念上，堅持和形式主義共同的絕對物權立場，以及同樣的物債二分體系；在更主要的物權變動前結構領域，堅持和形式主義完全一致的立場，非經登記不能獲得物權；在對合同形式的認識上，沒有也不敢進一步闡釋出合同的物權性本質。并且，所謂折衷，主要還是偏向要件因素的，因為物權變動的標志只能有一個，一旦確立了登記的物權變動標志性地位，模式的主要性質方面也就被限定了，這也正是折衷模式仍然被界定為“形式主義”范疇的根本原因。

由此可見，債權形式主義具有與德國物權形式主義極為相似的結構性特征——絕對物權觀與形式主義物權變動模式，從而也就難以逃脫德國模式的大部分局限性，包括結構性失衡、制度績效缺失等等。只是在物權變動的法律行為解釋路徑上，債權形式主義放棄了德國民法借助無因性物權行為理論以求精神上維護物權制度安排古典化的立場，但債權形式主義者放棄的不僅僅是無因性，還有作為法律行為意義上的物權變動解釋路徑——在債權形式主義語境中，根本就沒有物權行為。

（三）形式主義模式的根本成因：“國家干預”

以上考察表明，當與純粹公有制對應的高度管制化的物權制度下作為行政管理手段的登記對合同效力的否定完全符合體系化和制度正當化解釋的時候，當伴隨著經濟體制改革而帶來的登記管制化本質的松動對折衷主義的物權變動模式同樣給出充分的正當性理由的時候，這種改革開放視野下的動態變遷在為我們提供了一種把握問題進路的同時，也讓我們充分認識到，我國當下物權變動理論的根本成因實際上不在于對德國模式的繼受，而在于國家基于經濟體制——進而是特定物權治理理念而作出的物權行政管制。如果結合在普通動產、交通工具以及農村房產、土地承包經營權、地役權等領域悄無聲息的對抗主義化改革，以及上述領域明顯遜于城市不動產領域的管制性利益，那么，這種“區別對待”式的制度安排足以說明，如何界定物權——究竟是絕對的還是相對的，如何安排物權變動的制度模式——究竟是對抗主義還是形式主義，在最根本的層面上，是建立在國家對物權——主要是城市不動產——的政策干預立場上的。因此，主流意識領域中的物權變動，并非一個純粹的私法問題，而是一個政治維度中的國家干預政策定位問題。

四、從“形式主義”到“對抗主義”：改革視野中的物權變動制度前瞻

如前所述，各國物權變動模式立法演進的基本脈絡表明，形式主義是以管制理論為出發點和價值判斷的，對抗主義則是以私法自治為導向的，而折衷主義則是上述二者某種程度的調和。然而遺憾的是，我國20多年來圍繞物權變動理論的研究路徑卻嚴重缺乏這種自覺意識。已有的研究很少注意到登記的公法層面的管制化功能，而是理所當然地將其作為純粹私法語境下的公示方式對待，在這種情勢下，顯然寄希望于單純私法邏輯層面的研究進路取得制度性突破并不實際。

于是，對于物權變動模式未來趨勢的研究就自然地演變成了對國家在城市不動產政策上的探討。從邏輯上看，道路只有兩條：要堅持登記的管制與唯一性，就必須回復到計劃經濟時代否認合同效力的形式化狀態，而要承認諾成合同的效力——尤其是物權性效力，就必須突破登記的絕對化立場。換言之，剝離國家經由登記制度對物權進行管制的正當性并還原登記的純粹私法意義的公示機能是解決當下物權變動的根本途徑。這自然是一個更深層次的問題，對于這一問題的研究，涉及到不同維度的諸多方面，諸如經濟安全、公有制、政府職能等等，其復雜性一望而知，甚至短期內難有定論。然而盡管如此，只要我們把這一問題置于改革趨勢的大視野中進行宏觀性把握，不難得出這樣的結論：如果說正是以產權私有為重要價值目標的市場化改革推動了形式化物權變動模式的松動，那么，進一步向縱深化發展，并且繼續以私人產權尊重為導向的改革必將推動債權形式主義模式的進一步優化，在這一意義我們說，債權形式主義作為一種折衷式的制度安排，其合理性僅僅是以一種過渡時期的暫時性安排為基礎的，而并非“長久之計”，將來必將為“對抗主義”所代替。值得慶幸的是，當下理論界對于強行性法律規范與私法效力之間邊界關系的研究已經表現出明顯的前者向后者讓步的傾向。

從微觀上看，如果說在城市不動產的進入門檻中，基于公共管理職能而涉及的城建規劃、環保、消防、綠化等方面的功能決定了可交易型不動產的市場進入必須經過登記，那么，這只能說明，登記的管制（強制）僅在該種物權的“進入性”環節是正當的，正如機動車的首次登記是強制性的一樣，而這種作為進入門檻的剛性限制在普通法“托倫斯”制度的運行中也得到了印證：“要求所有的土地產權人都必須登記是行不通的。因此……只對首次銷售實行強制登記?！倍诮酉聛淼暮笫纸灰字?，政府管制的正當性和空間將大為降低，強制登記的意義實際上主要體現為促進和保障稅收，然而僅此顯然并不足以說明強制登記的正當性。實際上，這一道理在中國古代田產交易制度的官方干預背景下私契（白契）驅逐官契（紅契）的最終結局中已經得到了較好的驗證。而對抗主義模式在交通工具領域的實施更表明，擔心因為放開登記管制而造成稅收流失是沒有必要的，現實中僅僅基于避稅而不登記的情況并不多見。

五、結語

置于私法演進的歷史視野中不難發現，物權并非一個靜止的概念，而以物權觀念為基礎衍生出來的物權變動制度同樣有其內在的進化規律。從物權到物權變動，從古典簡約物權到現代復雜物權，從絕對物權到相對物權，從要件主義到對抗主義，這是邏輯視野下的物權觀念及其變動理論的并不復雜的全部規則譜系。然而在現實物權制度演進的敘事體系中，這一邏輯規律卻面臨著不同的歷史境遇。當普通法系和法國法系從容地實現了由古典簡約模式到現代對抗主義模式的時候，德國法系卻在強烈的復古傾向的籠罩下陷入僵局，而對德國法的深度繼受也使我們不幸地落入同樣的窠臼。

不過盡管如此，本文沿著另一條線索的分析表明，對抗主義法制在部分領域的“批量化”實現讓我們不得不重新審視當下物權變動理論進化的深層局限——最大的障礙尚不在德國法傳統的擺脫，更在于物權治理傳統中國家干預立場的變革。易言之，我國當下物權變動法制與理論的最大障礙其實并不在于私法傳統的形式主義化，而在于作為計劃經濟時代滯后效應和慣性思維制約下的“管治化”物權治理理念。正是國家過度干預下以“管制”為價值主導和本質規定的“登記制度”所設定的藩籬，牽制著理論上試圖沖破形式主義禁錮的努力百回千轉，躊躇不前。在這一語境下，破解當下物權變動制度形式主義的最根本的方法無疑就是推動不動產登記制度領域政府職能從“管制”到“服務”、從“規范”到“引導”的角色轉型，而這無疑正是改革持續深化背景下政府職能改革的大勢所趨。

注釋:

[1]劉經靖：《從古典絕對物權到現代相對物權》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》，2006年第2期。

[2]沿著德國法的傳播路線進行考察不難發現，凡受到德國民法理論影響到的法域——諸如中國大陸、臺灣及韓國、日本等，物權變動問題無不帶著深刻的形式主義理論的印記，尤其日本民法上法國法和德國法兩種歷史基因的碰撞在物權變動問題上表現尤為突出，兩種解釋進路的消長直接影響了主流理論表述。有關問題的論述參見王軼：《物權變動論》，北京：中國人民大學出版社2001年，第24頁。

[3]“當時學界普遍認為以特定物為標的物買賣合同，自合同成立時起即發生標的物所有權轉移的法律后果……這種觀點在當時的學術界占了統治地位?！眳⒁娕Ｕ駚啠骸墩撐餀嘈袨楹蛡鶛嘈袨椤?，《南都學壇（社會科學版）》，1990年第1期。

[4]王利明，郭明瑞：《中國民法案例與學理研究》，北京：法律出版社1998年，第69頁。

[5]在我國20多年來的物權法語境中，“強行法”、“物權法定”、“固有法性”等極具導向性的理論實際上都潛在地潛含著對國家權力干預私人產權治理的傾向。參見王利明：《物權法研究》，北京：中國人民大學出版社2002年，第51頁?！拔餀喾ǘā痹瓌t直接表達了對物權公示表象的限定，而“強行法”和“固有法”則試圖將物權變動模式的研究局限在某一特定的法系與社會政治傳統中。從結果上看，這無疑限制了物權變動理論研究對英美普通法的借鑒。

[6]因此，債權形式主義之所以能夠成為主流，端不在其本身所持的折衷化的立場，而在于行政管制理念的支持，這也正是部分學者盡管已經能夠充分認識到形式主義模式弊端，卻仍然能義無反顧地支持這一模式的原因。有關這種立場搖擺現象的分析參見劉經靖：《物權變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社2008年8，第42頁。

[7]這也就是為什么債權形式主義也常常到德國法上尋求支持，以及為什么債權形式主義屢屢與物權形式主義為敵，但卻又在立場上并不徹底的根本原因——債權形式主義往往在與物權形式主義的斗爭中貌似激烈，卻又暗中曖昧，而在對“對抗主義”的斗爭中，卻又很容易結成同盟。

[8]也正基于這一原因，形式主義論者傾向于強調不動產規則在物權法制中的決定性地位，并基于這一立場而理解物權。

[9]必須指出的是，目前債權形式主義既堅持登記的強制性效力，又承認合同的法律效力，表面上看似乎比較折衷，但由于現實中合同和登記之間以時空分離為常態，因此，僅僅承認諾成合同的債權地位而又不承認其物權效力恰恰是導致一物二賣的重要因素，從這意義來說，債權形式主義甚至在結構上不如計劃經濟主導下不登記合同不成立規則。

[10]需要說明的是，否認登記的強制化模式不等于否認登記制度本身，因為“在公權力參與下作成的外觀與實體關系保持一致的概率很高，從而具有高度的可信賴性。同時，公權力參與的外觀也是公權力引領交易秩序的基本手段，呈現出法政策上的強烈的價值取向性，具備類似于法律的規范性格，也理應成為廣泛尊重和信賴的基礎。”（參見孫鵬：《民法上信賴保護制度及其法的構成——在靜的安全與交易安全之間》，《西南民族大學學報》，2005年第7期）因此，以國家公權力為前提的公共登記制度本身的正當性是毫無疑問的，問題在于登記應當以何種姿態出現——是強制的還是任意的。

[11]相關論點參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期；孫鵬：《私法自治與公法強制》，《環球法律評論》2007年第2期；解亙：《論違反強制性規范契約的效力——來自日本法的啟示》，《中外法學》2003年第1期；王淑華：《土地使用權轉讓合同與物權變動之效力辨析》，《法學論壇》2009年第5期。

[12][英]F.H.勞森，B.拉登：《.財產法（第二版）》，施天濤等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第215頁。

[13]郭明瑞：《物權登記應采取對抗效力的幾點理由》，《法學雜志》2005年第4期。

[14]盧忠民：《清末民初冀中土地稅契中的規范與不規范》，《江蘇社會科學》2008年第2期。

[15]有關學術進路中的彷徨與搖擺，典型的描述參見劉經靖：《物權變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社，2008年，第42頁。

[16]有關政治體制改革與政府模式轉型理論參見王東京等：《中國經濟改革30年：政府轉型卷》，重慶：重慶大學出版社，2008年。