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摘要:我國《刑法》第301條第一款規定了聚眾淫亂罪，但將此種涉及隱秘私生活的行為界定為刑事犯罪，并不是其他國家普遍的做法。從法益侵害理論、刑法謙抑性原則、罪刑法定原則、刑法價值論等角度衡量，將聚眾淫亂行為犯罪化缺乏合理性基礎，在一定程度上呈現了國家刑罰權的濫用，是刑法對道德領域的入侵，易導致刑罰的負價值。因此應將聚眾淫亂行為排除在犯罪圈之外。

關鍵詞:聚眾淫亂行為；法益；犯罪化；犯罪圈

我國《刑法》第301條第一款規定：聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上述條文確立了聚眾淫亂罪。所謂聚眾淫亂，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸體舞等，主觀方面是故意，且具有淫亂的目的。我國刑法理論界一般認為，聚眾淫亂行為無視國家法律和社會公德，其侵犯了公共生活的健康正常狀態[2]，因此應將其犯罪化。但綜觀域外刑法，將聚眾淫亂行為界定為犯罪卻很少見，究其原因，自然產生如下疑問：將“社會公德”、“公共生活的健康正常狀態”納入刑法調整的范疇是否妥當?用刑法來調整公民私生活是否在某種程度上體現了刑罰權的濫用?筆者認為，從刑法的基本原則和其所追求的價值取向考量，不應將聚眾淫亂行為納入犯罪圈。

一、與法益侵害理論相悖

當某種行為造成法律所保護的生活利益被侵害或者引起危險時，才給予否定性評價，以凸現被損害的法益自身的重要性，這就是法益侵害理論①的基本觀點。筆者認為，在現代刑法理論中，法益侵害理論應當作為劃定某種行為罪與非罪的基點，即犯罪圈應以法益受到侵害或有受到侵害的危險為設置原則，對于不損害法益的行為，應排除在犯罪圈之外。當下，價值觀愈發趨于多元化，“在正統的價值觀不斷受到沖擊的情況下，堅持法益侵害說是保證刑事司法公正性的重要手段，沒有法益侵害就沒有犯罪”。

我國現行刑法規定有14個風化類的罪名，分別為：聚眾淫亂罪，重婚罪，傳播淫穢物品罪，強奸罪，強迫罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，協助組織罪，引誘、容留、介紹罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪?？梢詺w納為兩類：一是侵害他人法益，即有明顯被害人的犯罪。包括重婚罪，強奸罪，強迫罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪；二是侵害社會法益的，即雖然沒有侵害具體公民的利益，但影響到社會管理秩序，危害了公共社會的情感。此類犯罪包括傳播淫穢物品罪，協助組織罪，引誘、容留、介紹罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。對于上述兩類犯罪，由于其侵害了個人或社會的法益，具有結果上的非價值和非難性，故刑法當然應對其予以調整。

但當我們深入考察聚眾淫亂行為時會發現，其行為特點與上述兩類犯罪行為有明顯不同：其一，聚眾淫亂行為的參與人是自愿的，并沒有危害到他人的利益（這里排除了被脅迫或誘騙加入的情形，該種情形涉及其他的法律評價）；其二，聚眾淫亂行為多發生于私密場所，沒有危害到大眾的道德情感，亦沒有侵害社會法益。對此社會學者指出“聚眾淫亂不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為。這類行為的處理是現行刑法與性有關的法律條文中問題最大的一項”；法學者指出如果聚眾淫亂行為是基于同意所秘密實施的性行為，因為沒有侵害公眾對性的感情，則不應屬于刑法規定的聚眾淫亂行為。實際上，聚眾淫亂行為僅是對自身私生活的一種放縱，但沒有對個人和社會法益造成侵害，將這種沒有法益侵害的行為納入犯罪圈，人為地擴大了刑法保護的范圍，有違法益侵害理論，更缺乏入罪的社會合理性基礎。

二、是對刑罰權的濫用

刑罰是一種重大的痛苦，不是維持倫理的適當手段。特別是在現代社會，倫理是一個相對的概念，社會對不同的倫理價值觀應當寬容，即法律應當保障具有不同價值觀的人共存；如果認為刑法的任務是維持社會倫理，則容易導致在刑法的名義下，強制人們服從自己的價值觀；所以原則上只有當行為造成了對他人的嚴重侵害或者危險時才適用刑法。刑法本身的惡害性要求刑法應具有慎用性、補充性以及最后手段性，立法者應避免刑法介入道德生活領域。

“淫亂”是一個帶有強烈道德批判色彩的詞匯，其在漢語詞典中的解釋是“指性行為放縱，違反道德標準”，與刑法中“盜竊”、“殺人”、等中性的、界定清晰的法律用語明顯不同。聚眾淫亂是一種有傷風化的行為，而“風化”并非法律用語，是一個道德范疇內的詞匯。贊同將聚眾淫亂行為犯罪化的學者也承認，通常將聚眾淫亂罪劃為妨害風化罪中，而妨害風化罪是表現在對人們道德情操、倫理觀念的腐蝕上?？梢娪袀L化是一種道德價值評判，在沒有其他危害的情況下，將單純的有違道德的行為進行規范評價，也就模糊了法律和道德的界限。在國家刑法過渡到市民刑法的今天，刑法的人權保護功能上升到一個新的、更高的層面，其要求限制刑法的擴張，要將刑法的“惡”限制在不得已而為之的范圍之內，從而明確法律與道德的界限就成為其應有之意。將本屬于道德范疇內的聚眾淫亂行為劃入到犯罪圈當中，顯然有悖于刑罰權設置的基礎，是刑法對道德領域的入侵，是典型的國家刑法的體現。

如果將聚眾淫亂行為犯罪化的觀點堅持到底的話，那么有很多現象無法解釋。我們知道，現實生活中有傷風化的行為很多，比如近親相奸、通奸、公開場合的性行為等等，聚眾淫亂行為與上述行為同屬于無法益侵害但有傷風化的行為，相比較而言，近親相奸嚴重違背人倫根本不能為社會接受，同樣公開場合的性行為則是對公共道德底線的挑戰，但上述行為在我國并不認為是犯罪，而當成一種道德問題予以處理。有過之而無不及的行為尚且不是犯罪，那么唯獨將聚眾淫亂行為納入犯罪圈，顯然有失公平，也難以體現令人信服的正義。

三、有違罪刑法定原則

隨著理論與實務界對罪刑法定原則不斷深入的研究和理解，對貫徹罪刑法定原則的要求已經從形式上升到了實質，從司法滲入到了立法。罪刑法定原則要求刑罰法規的正當化———對于刑罰法規中規定的犯罪和刑罰，必須有關于該行為規定為犯罪的合理的根據，并且刑罰與該犯罪必須相均衡或適當。因此，即使刑罰法規中規定了犯罪與刑罰，但如果該規定的內容欠缺處罰的必要性及合理的依據，也認為是違反罪刑法定主義。這就首先要求禁止處罰不當罰的行為，即罪行法定原則要求犯罪圈劃定的合理性，刑罰設置的相當性。對此，也有學者正確的指出，罪刑法定有其實質的側面，這當中包括禁止處罰不當罰的行為，也就是說刑罰法規只能將具有處罰根據或者說值得科處刑罰的行為規定為犯罪，從而限制立法權，對于沒有具體被害人的不法行為，不能輕易確定為犯罪，否則，是對罪刑法定精神的違背。

法益侵害理論是劃定犯罪圈的依據，同時其強調刑法與倫理道德的分離。因為在現代社會，倫理價值觀具有變易性，如果刑法與倫理沒有分離，那么就會造成刑法的不安定性。聚眾淫亂行為既沒有被害人，其隱秘性又不擾亂社會秩序，從本質而言，是一種道德領域內的活動?！岸饺说牟坏赖虏粦敵蔀樾淌路缸锓ㄖ撇玫膶ο?，刑法不應當承擔對每個不道德行為的審理權”。將聚眾淫亂行為犯罪化是法律對道德生活的恣意入侵，缺乏設置的合理性；另外，由罪刑法定原則派生的刑罰法規正當性要求刑罰的最終性，也即刑法是在不得已的情況下、作為最后的手段予以使用的，對于聚眾淫亂行為，完全可以通過道德教化、行政處罰等方式予以矯正，在沒有通過上述手段調整的情況下而直接運用刑罰實屬擅斷；此外，比較而言，與聚眾淫亂行為性質相同的其他有傷風化活動（如前文提到的近親相奸、公開場合性交等行為）并未受到刑事處罰，而單獨對聚眾淫亂進行歸責，也欠缺公平性。所以，這樣一種設置不合理、處罰欠公平的犯罪圈設定方式是與罪刑法定的本質精神相違背的。

四、易導致刑罰負價值

刑罰負價值是一種否定性價值，是指在主體的實踐活動具有與主體的生存和發展不一致、不符合或相反的性質。刑罰的負價值表現為不經濟、干涉性、情感創傷。簡單地說，刑罰的負價值也即刑罰的介入非但不能矯正行為人，反而會產生更嚴重惡害后果。就聚眾淫亂罪就體現了明顯的此種傾向，具體而言：

第一，聚眾淫亂行為人違法性意識較低。雖然違法性意識不要說3在我國還居于通說的地位，行為人違法性意識的程度不影響定罪，但違法性意識越淡薄，行為人本身的主觀惡性也相應越低，對其進行歸責的程度也應有所下降。聚眾淫亂行為人一般都意識到自己的生活方式不檢點，與道德規范相違背，但是很大一部分行為人并沒有認識到此種行為是刑法上禁止的行為，因此其主觀上對規范違反的意識不是很強烈，根據規范責任論的要求，對其歸責自然也應從輕，但是我國刑法未能體現。第二，我國刑法對聚眾淫亂罪的刑罰設置較重，苛責過嚴。我國刑法第301條規定聚眾淫亂罪的法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法定刑的設置上只有主刑，沒有附加刑運用的空間，相對行為人違法性認識程度而言刑罰設置偏重，容易引發行為人對刑法的抵觸心理。第三，對聚眾淫亂行為人用刑罰方式進行改造弊大于利。聚眾淫亂行為本身社會危害不大，行為人被判處監禁刑后一方面被打上刑罰的烙印，增加了其復歸社會的難度，另一方面監禁型（尤其是短期自由刑）自身的弊端增加了行為人被交叉感染的風險，有可能非但不能對其進行矯正，反而增加了其主觀惡性及進一步社會危害的危險。此外，聚眾淫亂罪在司法實踐中還面臨著司法成本過高的困境（如參與人的自愿、環境的隱蔽等，增加了查證和舉證的難度）。這些都使得對聚眾淫亂行為的處罰容易出現刑罰的負價值。

五、不符合國際人權保護條約的精神

任何人的行為，只有涉及他人那部分才須對社會負責。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者。在個人行為未對他人和社會利益造成影響的情況下，個人有權選擇自己的生活方式，不能因為個人生活觀與社會倫理有悖而用刑罰加以打壓，因為，在當今倫理規范呈多元的格局下，對于不同的倫理道德應給予一定的容忍，讓不同的倫理規范在新的社會環境中自由競爭，而不是用法律的手段乃至于刑罰加以強制。對于道德領域的聚眾淫亂行為的處理完全屬于公民私生活的一種處理方式，無論這種處理方式對人們道德情感的沖擊程度如何，其始終未超出個人事務的界限，刑法對其的介入，是對公民私權的一種暴力干涉。公務員之家:

有學者指出，自西方性革命后，有一個逐漸被廣泛接受的新的人權觀念，那就是人類性活動中的三原則：第一，自愿；第二，在私秘場所；第三，當事人均為成年人。因此一切在自愿的成年人之間在私秘場所發生的性行為將不受制裁，屬于應受保護的人權范疇。而上述精神也滲透到了多個重要的國際人權保護條約之中。1966年12月16日聯合國大會通過《關于經濟、社會、文化權利的國際公約》和《關于公民與政治權利的國際公約》，在這兩個公約中都規定了人人享有包括性權利在內的自決權；1984年12月10日聯合國通過的《世界人權宣言》第3條規定“人人有權享有生命、自由和人身安全”，第12條中規定了任何人不得對他人的私生活加以任意或非法的干涉，這里的生命權、自由權及私生活無疑包括性權利在內。上述國際人權條約都規定了人享有對性的自決權（當然這種自決權是以不侵害他人和社會利益為前提的）。我國是上述條約的締約國，根據國際法的一般原則，有義務保證上述條約在本國內的履行。筆者認為，刑法中設置聚眾淫亂罪是對公民性自決權的干涉，與我國應承擔的國際條約義務相違背，使得國內立法與國際條約義務相沖突。

我國對聚眾淫亂行為處以刑罰，不僅是一個刑法學問題，更有著深刻的社會學原因，是我國的傳統道德觀念、法治理念、社會風俗等諸多因素形成的歷史的產物，應該說在一定時期內，是符合我國特有國情和傳統法律習慣的。但是，正如聚眾淫亂罪的源頭———79刑法中的流氓罪，隨著社會與法制的發展而最終退出歷史舞臺一樣，法律的相對合理性總是通過法律規范的不斷修訂而展現出來的。西方法諺有云：“道德的歸道德，法律的歸法律”。聚眾淫亂行為可以從道德視角出發予以評價，但不應上升到規范層面予以刑事處罰。將聚眾淫亂行為排除出犯罪圈是刑法理論和基本原則的內在要求，更是對刑法價值追求方向的遵循與回復。

注釋:

①論述犯罪本質的法益侵害說認為，犯罪是對法所保護的利益或價值造成侵害或引起危險（威脅）。這一點最先由畢恩堡姆（Birnbaum）提出，后來得到了李斯特（Liszt）等學者的繼承與發展。李斯特指出：“法益是法所保護的利益，所有的法益都是生活利益，是個人的或者共同社會的利益；產生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護使生活利益上升為法益?！狈缸锉闶乔趾τ煞ㄋＷo的生活利益的行為。由于法益侵害說可以說明各種具體犯罪的本質，故成為德國、日本等大陸法系國家刑法理論上的通說。

②該觀點作為沃芬頓報告的一個重要結論，在討論性與犯罪的問題時被廣泛引用。1963年沃芬頓對同性戀及行為進行調查，提交了《關于同性戀與問題委員會的沃芬頓報告》，該報告在西方法律思想史上占有重要的地位。

③違法性意識不要說，認為故意的成立只要有犯罪事實的認識即可，不需要有違法性認識或違法性認識的可能性。因此，違法性的錯誤不阻卻故意。

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