導(dǎo)語(yǔ)：聚眾淫亂罪的法理缺陷與完善透析一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：通過(guò)對(duì)最近的熱點(diǎn)新聞“副教授換妻”事件的探討分析，引出對(duì)我國(guó)《刑法》規(guī)定的聚眾淫亂罪的存廢問(wèn)題的思考。此罪在法理上存在著刑事立法者價(jià)值衡量觀的失衡、道德干預(yù)的過(guò)度以及對(duì)性自由權(quán)的不正當(dāng)侵犯三大缺憾，必須對(duì)之加以完善。

關(guān)鍵詞：聚眾淫亂罪法理缺陷立法完善司法完善

近十幾年來(lái)幾乎處于半廢置狀態(tài)的聚眾淫亂罪，因?yàn)樽罱Z動(dòng)全國(guó)的“副教授換妻案”而又重新被聚焦于公眾眼下。這起案件的主角馬堯海——南京某工業(yè)大學(xué)副教授，與另外20多名參與換偶活動(dòng)的男女被指控犯有聚眾淫亂罪而被提交秦淮區(qū)法院進(jìn)行審理。目前案件審判結(jié)果尚不得而知，但對(duì)于此案件的爭(zhēng)議早已是沸沸揚(yáng)揚(yáng)。

對(duì)于聚眾淫亂罪的走向，保留者與廢除者各執(zhí)一詞。其中廢除派的代表，我國(guó)著名社會(huì)學(xué)家、性學(xué)家李銀河女士認(rèn)為，聚眾淫亂罪存在著違憲的嫌疑。公民對(duì)自己的身體擁有所有權(quán)，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利，法律尤其是刑法不應(yīng)該對(duì)這一層面的自由加以不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)。她主張取消聚眾淫亂罪這一“中世紀(jì)性質(zhì)的過(guò)時(shí)法律”。但保留者認(rèn)為，這一罪名對(duì)肅清社會(huì)氛圍，抑制歪風(fēng)邪氣有著至關(guān)重要的作用。中國(guó)是個(gè)有著5000年傳統(tǒng)文化的文明大國(guó)，在性文化這一領(lǐng)域某種程度上還是堅(jiān)守“萬(wàn)惡淫為首”的古訓(xùn)，取消聚眾淫亂罪則可能會(huì)導(dǎo)致?lián)Q偶活動(dòng)等與傳統(tǒng)價(jià)值觀念相沖突的性活動(dòng)的泛濫，對(duì)社會(huì)將會(huì)造成極其負(fù)面的影響。

我國(guó)97《刑法》第301條第1款規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這是我國(guó)歷史上第一次在刑法典中，以條文明定的形式，對(duì)聚眾淫亂行為的性質(zhì)予以界定，其個(gè)中意義不言自明，即：聚眾淫亂作為一種為社會(huì)上的某些人所癖好的、為主流觀念所不齒的悖德行為，應(yīng)被視為一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為而受到最嚴(yán)重的社會(huì)抗制手段——刑罰的制裁。在刑法法理的語(yǔ)境下，“法律不可能是永遠(yuǎn)準(zhǔn)確的”⑴。本文立足于此點(diǎn)，對(duì)聚眾淫亂罪展開(kāi)分析，以求教于各位方家。

一、聚眾淫亂罪設(shè)定之法理缺陷

（一）刑事立法與立法者的價(jià)值衡量觀

在最簡(jiǎn)單的意義上，刑事立法者所要做的就是，從社會(huì)存在的越軌行為中，抽取一些最為嚴(yán)重的，對(duì)法益侵害最大的，從而為統(tǒng)治者所最不能忍受的行為，規(guī)定為犯罪行為。因此，在這里，對(duì)于刑事立法者而言，就存在一個(gè)價(jià)值衡量的問(wèn)題，即，有些行為⑵從價(jià)值上衡量；是如此的“無(wú)價(jià)值”，而不得不對(duì)其予以最大程度的譴責(zé)，附加最為嚴(yán)厲的懲罰；而另一些行為，相較于前者而言，存在少許或較大的“價(jià)值”，從而，不能被冠以“無(wú)價(jià)值”的頭銜，是應(yīng)當(dāng)被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面對(duì)“無(wú)窮無(wú)盡、暗淡模糊”的人類行為時(shí)，就必須保持清醒的頭腦，使其價(jià)值衡量處于一種平衡狀態(tài)，一旦出現(xiàn)了價(jià)值衡量的失衡，則作為其衍生結(jié)果的刑法法條，是會(huì)貽笑大方的。

從聚眾淫亂罪的立法沿革來(lái)看，97《刑法》第301條第1款聚眾淫亂罪是從79《刑法》的流氓罪分解出來(lái)的，其可分為四種形態(tài)，即：聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女以及進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，在當(dāng)時(shí)，“其他流氓活動(dòng)”除了指聚眾淫亂外，還包括了其他行為，比如單個(gè)人或兩人在公共場(chǎng)所的公開(kāi)淫亂行為。可以這么說(shuō)，在79《刑法》立法者的視野中，“其他流氓活動(dòng)”的“無(wú)價(jià)值”程度是與聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女相等同的，而“其他流氓活動(dòng)”中的聚眾淫亂行為、單個(gè)人或兩人在公共場(chǎng)所的公開(kāi)淫亂行為亦是具有同等的“無(wú)價(jià)值”程度。之后，在97《刑法》立法者的價(jià)值衡量觀中，則出現(xiàn)了一些變化，比如，認(rèn)為任何聚眾淫亂行為都將達(dá)到犯罪的“無(wú)價(jià)值”程度，而單個(gè)人或兩人在公共場(chǎng)所的公開(kāi)淫亂行為則由于多少存在些“價(jià)值”，而被排除出犯罪圈之外。筆者對(duì)此頗感疑惑。有學(xué)者指出，“從事實(shí)情況看，兩人在私然場(chǎng)合進(jìn)行淫亂，充其量不過(guò)是通奸行為，但若是兩人在公然場(chǎng)合，如公園、游樂(lè)場(chǎng)等進(jìn)行淫亂，則其社會(huì)危害性就嚴(yán)重了，不但嚴(yán)重破壞公共秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚，有時(shí)甚至比聚眾淫亂罪的社會(huì)危害性更大。”筆者對(duì)此持贊同意見(jiàn)⑶⑷。

如果說(shuō)以上對(duì)97《刑法》立法者在立法價(jià)值評(píng)價(jià)失衡問(wèn)題上所作的評(píng)論由于缺少實(shí)定法律的支撐，多少難以令人信服的話，那么，通過(guò)參考一些國(guó)外的刑事立法例，應(yīng)當(dāng)可以彌補(bǔ)此缺憾。《德國(guó)刑法典》第13章183條a（激起公憤）中規(guī)定，“公然實(shí)施性行為，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金。”⑸《日本刑法典》第22章第174條規(guī)定，“公然為猥褻之行為者，處科料。”⑹《韓國(guó)刑法典》第22章第240條規(guī)定了“公然淫穢罪”罪條，“公然進(jìn)行淫穢行為的，處一年以下勞役、四十萬(wàn)元以下罰金、拘留或者科料。”⑺《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第10章第218條規(guī)定，“公然為淫亂行為，或在可通過(guò)直接的感知而引起正當(dāng)?shù)墓珣嵉那闆r下為淫亂行為的，處6個(gè)月以下自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑。”⑻《加拿大刑事法》第5章第173條（1）規(guī)定，“于下列情況故意進(jìn)行猥褻行為者，構(gòu)成按簡(jiǎn)易定罪處罰的犯罪：（a）于公共場(chǎng)所一人以上在場(chǎng)；或（b）于任何場(chǎng)所意圖污辱或觸摸他人。”⑼顯而易見(jiàn)，在例舉的上述國(guó)家的刑法中，均未將秘密型的聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪，但卻不約而同地將公然型的淫亂行為規(guī)定為犯罪⑽。從而，在國(guó)外的刑事立法者看來(lái)，公然的淫亂行為，無(wú)論參與者的多寡，都是一種達(dá)到了犯罪的嚴(yán)重程度的“無(wú)價(jià)值”行為，而秘密型的聚眾淫亂行為，是一種尚未達(dá)到犯罪程度的行為，不需要有刑法的介入。與筆者所持的觀點(diǎn)不謀而合，更進(jìn)一步印證了現(xiàn)行刑法第301條第1款的聚眾淫亂罪立法例所體現(xiàn)出來(lái)的立法者在價(jià)值衡量上的失誤。

（二）道德的層次與刑法介入的準(zhǔn)則

聚眾淫亂罪所保護(hù)的客體是社會(huì)風(fēng)化，“但有的觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)風(fēng)化屬于道德規(guī)范，而對(duì)道德規(guī)范的侵害無(wú)須法律制裁，更無(wú)須刑罰制裁。”⑾在探究此種觀點(diǎn)正確與否之前，有必要對(duì)法律（刑法）與道德的關(guān)系加以梳理。在法律與道德的關(guān)系問(wèn)題上，曾存在如下三種觀點(diǎn)，并直接對(duì)法律（刑法）的制定產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，它們是：1．一元論。法律被視為道德的附屬物，是達(dá)到一定時(shí)期道德目的一種手段，法律必須服從道德，不道德的法律不配稱之為法律，刑法作為一個(gè)主要的部門法，自然也不例外，中國(guó)古代刑法的儒家化，即是這種理論影響的結(jié)果。2．二元論。隨著分析法學(xué)派的興起，法律與道德之間的聯(lián)系被完全截?cái)啵皭悍ㄒ喾ā保蔀槭⑿械挠^點(diǎn)，受此觀點(diǎn)影響，刑法轉(zhuǎn)而成為一種與道德無(wú)涉之物；3．折中論。及至20世紀(jì)中葉，特別是目睹納粹刑法對(duì)道德的摧殘后，“惡法亦法”的觀念，逐漸喪失了市場(chǎng)，法律與道德不存在誰(shuí)取代誰(shuí)的問(wèn)題，而只是龐德所謂的實(shí)現(xiàn)“社會(huì)控制”的兩種并行手段。即便是分析法學(xué)派的代表人物哈特，在同新自然法學(xué)派的激烈論戰(zhàn)后，亦拋棄了其以往將法律視作道德無(wú)涉之物的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)可了法律中應(yīng)體現(xiàn)最低限度的道德，現(xiàn)代刑法深受此種思想的影響，力圖以刑法維護(hù)最低限度的道德。

>由上可知，以折中論為指導(dǎo)的現(xiàn)代刑法，必然在一定程度上呈現(xiàn)出“法律所贊同，亦為道德所倡導(dǎo)，法律所禁止的，即是道德所否認(rèn)”的面貌。“應(yīng)該這樣說(shuō)，在某些道德問(wèn)題上，誰(shuí)也不會(huì)否認(rèn)應(yīng)該施加法律的鎖鏈。像誠(chéng)實(shí)信用、遵守諾言、公平安排、禁止盜竊，等等，如果沒(méi)有法律上的強(qiáng)制，顯然社會(huì)就會(huì)永無(wú)寧日。……這些可以叫做基本善惡的道德”⑿。筆者完全贊同刑法應(yīng)對(duì)違反道德的行為予以懲罰，那種將道德領(lǐng)域視作刑法調(diào)整禁區(qū)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)刑法與道德關(guān)系誤認(rèn)的表現(xiàn)，刑法應(yīng)當(dāng)在一定程度上被道德化。按照富勒的說(shuō)法，在道德價(jià)值的等級(jí)體系中，存在兩個(gè)級(jí)次，一種為“義務(wù)道德”，“它設(shè)立了一些基本規(guī)范，沒(méi)有這種規(guī)范，人們就不可能組成一個(gè)有秩序的社會(huì)，或者說(shuō)，沒(méi)有這些規(guī)范，為某些特定目的而組織起來(lái)的社會(huì)就不可能達(dá)到它的目標(biāo)。”⒀一種為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德……是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)……”⒁這種道德是一種行善的道德，從一種為善的角度出發(fā)，這些行為值得人有欲望的去履行，即使這些行為不是他的責(zé)任。但是，如果某人沒(méi)有做，那么，從性善論的角度出發(fā)，社會(huì)應(yīng)當(dāng)譴責(zé)他，但法律不應(yīng)介入對(duì)之予以制裁。從刑法的角度，凡是違反“義務(wù)道德”的不道德行為，在社會(huì)危害性上即達(dá)到了嚴(yán)重性程度，應(yīng)當(dāng)定罪；而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，在社會(huì)危害性上尚未達(dá)到嚴(yán)重性程度，不應(yīng)當(dāng)定罪。為聚眾淫亂罪所懲罰的行為實(shí)際可分為兩類，一類是秘密型聚眾淫亂，一類是公然型聚眾淫亂。而根據(jù)通行的性道德觀念，性行為應(yīng)具有非公開(kāi)性、對(duì)象特定性和相對(duì)性等，性行為遵守非公開(kāi)性，即是性行為道德上的“義務(wù)道德”，因?yàn)楣_(kāi)的性行為將會(huì)冒犯（損害）到其他遵守性行為非公開(kāi)的性道德觀之人。英國(guó)學(xué)者密爾曾提出了著名的“損害原則”（Harmtoothers）：“凡屬社會(huì)以強(qiáng)制和控制方法對(duì)付個(gè)人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見(jiàn)下的道德壓力，都要絕對(duì)以它為準(zhǔn)繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說(shuō)，對(duì)于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害……要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對(duì)他加以嚇阻的那宗行為將會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生損害”。⒂美國(guó)法學(xué)會(huì)《模范刑法典》委員會(huì)亦歸結(jié)出冒犯原則，“認(rèn)為冒犯行為是明知可能被人看到并會(huì)使人極度羞恥、驚恐或激怒的公然淫蕩和放肆行為”，⒃雖然密爾的“損害原則”及其后來(lái)的“冒犯原則”措詞略有不同，但其核心內(nèi)容卻是一致的，據(jù)此，凡是構(gòu)成冒犯（損害）行為的行為，都應(yīng)被定罪，而此種違反性行為非公開(kāi)性的“義務(wù)道德”的行為，由于其公然的侮辱了那些信仰此“義務(wù)道德”的公眾的情感，因此，公然型的聚眾淫亂應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁；而對(duì)于秘密型的聚眾淫亂，首先，性行為遵守對(duì)象特定性，僅是性行為道德上的“愿望道德”，正如有學(xué)者所言，“如果用刑法加以調(diào)整，其目的不在于保護(hù)法益，而僅僅在于維護(hù)社會(huì)中的傳統(tǒng)的、要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于“應(yīng)當(dāng)為善”的道德體系，不是法律更不是刑法所能夠承擔(dān)的職責(zé)。”⒄其次，正如約翰·斯圖亞特·穆勒所說(shuō)的：“任何人無(wú)權(quán)將自己的生活方式和價(jià)值觀強(qiáng)加于其他人，除非行為有害于他人的良好生存，行為不能被禁止。對(duì)個(gè)人行為的權(quán)力控制常常導(dǎo)致不公正的出現(xiàn)。”⒅秘密型的聚眾淫亂行為并不符合冒犯（損害）原則，不能被視為一種冒犯行為，因此，將為主流道德觀所認(rèn)同的性道德（愿望道德）強(qiáng)加至并不信仰該種道德的人群之上，是一種非公正的行為。因此，對(duì)于秘密型的聚眾淫亂，不應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲罰，而現(xiàn)行刑法如此規(guī)定，則是其在道德化方向上的不適當(dāng)擴(kuò)展。

（三）性自由權(quán)與刑法義務(wù)

從總的發(fā)展趨勢(shì)而言，人類在性自由的發(fā)展上，歷經(jīng)了如下三個(gè)階段：1．性保守主義階段，又有觀點(diǎn)將其稱為古典性自由主義階段。性自由在該階段的限制最大。性保守主義認(rèn)為，“只有婚姻內(nèi)以生育為目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判斷性行為合理的唯一標(biāo)志，婚姻內(nèi)的任何性行為都是合乎道德的，對(duì)于夫妻雙方來(lái)說(shuō)，性行為既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。”⒆2．性溫和主義階段，又被稱為近代性自由主義階段。在該階段中，性自由從性保守主義所謂的婚姻的束縛中解放出來(lái)，其“主張發(fā)生在合意的雙方之間、無(wú)害于他人、附帶有愛(ài)情的所有性行為都視為道德上可以接受，并不以婚姻作為性行為的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)……只有“性”與“愛(ài)”相結(jié)合的性行為才是被認(rèn)可的。”⒇3．性自由主義階段，又被稱為現(xiàn)代性自由主義階段。該階段的主要特征即是，“‘性’從‘愛(ài)’中‘解放’出來(lái)，使性不再受愛(ài)的左右，成為愛(ài)的奴役，主張性不再附屬于愛(ài)，而是作為各自的性欲即的獨(dú)立正當(dāng)權(quán)利分離出來(lái)，通過(guò)性與愛(ài)的這種分離，每個(gè)人都可以作為自由的性主體而存在”(21)因此，“只要具備了合意或同意，則一切形式的性行為都具有合理性。”(22)

可以說(shuō)，西方社會(huì)在上世紀(jì)70年代所爆發(fā)的“性革命”，充分說(shuō)明了其已經(jīng)步入了性自由主義階段，而我國(guó)社會(huì)上的主流文化對(duì)“婚外情”、“一夜情”等的否定，證明了目前中國(guó)社會(huì)基本上處于性保守主義和性溫和主義的中間階段，因此，在同一時(shí)間內(nèi)與多個(gè)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系的聚眾淫亂行為，盡管各個(gè)主體之間可能確實(shí)存在所謂的感情，都將為社會(huì)所排斥，為主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性權(quán)宣言》所宣稱的那樣，人類應(yīng)當(dāng)具有包括性自由結(jié)合權(quán)等在內(nèi)的共11項(xiàng)性自由權(quán)利(23)。在這里，就出現(xiàn)了刑法負(fù)擔(dān)給公民的道德義務(wù)與性自由權(quán)之間的沖突。在如何調(diào)整自由的問(wèn)題上，先哲們教給我們的原則即為，“一個(gè)人的自由應(yīng)當(dāng)能夠與他人的自由并存。”(24)顯然，既然一部分人的聚眾淫亂行為并未干撓到其他任何人實(shí)施同樣的行為，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他權(quán)利，似乎法律就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)此種自由。問(wèn)題在于，“人類一直在經(jīng)驗(yàn)中都體驗(yàn)到有兩個(gè)自我。一個(gè)是真實(shí)的、理想的或自主的自我；一個(gè)是非理性的沖動(dòng)、不受控制的欲望、追逐即時(shí)行樂(lè)的經(jīng)驗(yàn)界的自我。前一個(gè)自我是自己更高層次的本性，后一個(gè)自我是自己較低層次的本性。”(25)而國(guó)家，則試圖通過(guò)一定的手段（主要是法律），來(lái)催促人們脫離經(jīng)驗(yàn)界的自我，實(shí)現(xiàn)理性的自我。比如在吸毒問(wèn)題上，現(xiàn)代國(guó)家正是通過(guò)證成吸毒是一種弊大于利的行為，對(duì)吸毒者的某些重要利益有現(xiàn)實(shí)的損害，從而通過(guò)法律，對(duì)吸毒者實(shí)施的完全不涉及他人的吸毒行為予以禁止，其目的在于幫助吸毒者實(shí)現(xiàn)其理性的自我。對(duì)于聚眾淫亂者實(shí)施聚眾淫亂的個(gè)人自由，國(guó)家如果有正當(dāng)?shù)睦碛桑凑J(rèn)為該行為對(duì)聚眾淫亂的參與者的某些重要利益產(chǎn)生損害，基于家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)，是可以對(duì)該項(xiàng)自由予以干涉的，但是，必須注意的是，“干預(yù)的目的是保證被干預(yù)者的重要利益不受損害，不意味國(guó)家只要是為了被干預(yù)者的利益，而可以不分利益的巨細(xì)，都有權(quán)對(duì)個(gè)人的自由進(jìn)行干預(yù)。因?yàn)槿绻@樣，個(gè)人自由將受到極大威脅。”(26)因此，為了證明國(guó)家對(duì)個(gè)人聚眾淫亂這種自由干預(yù)（甚至于采取刑罰這樣強(qiáng)烈的干預(yù)手段）的正當(dāng)性，國(guó)家就必須證明該行為侵害到了參與者的何種重要利益。筆者試圖尋找國(guó)家干預(yù)聚眾淫亂這種自由的正當(dāng)化根據(jù)，即：聚眾淫亂是否使參與者的其他重要利益受損。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，從經(jīng)驗(yàn)的思維出發(fā)，我們很容易得出聚眾淫亂對(duì)參與者的弊端，即容易使參與者感染某種疾病，我國(guó)學(xué)者孟金梅即在其著作《艾滋病與法律》中，將聚眾淫亂罪置于“與艾滋病有關(guān)的犯罪”的一種類別。但是，這種想當(dāng)然的觀點(diǎn)，如果沒(méi)有實(shí)證研究的輔助，是很難站住腳的。遺憾地是，我國(guó)在這方面的實(shí)證研究很少，在筆者已知的資料中，在一項(xiàng)對(duì)296例性淫亂人員性病病原體的調(diào)查中，性病的發(fā)生情況十分嚴(yán)重，四種性病感染率分別為：沙眼衣原體36.48％、淋病14.19％、尖銳濕疣1.01％、梅毒0.34％(27)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這在一定程度上可以說(shuō)明聚眾淫亂可能導(dǎo)致參與者感染性病的幾率上升，但是，實(shí)際上該項(xiàng)調(diào)查對(duì)淫亂人員的界定并不明確，其調(diào)查對(duì)象的范圍可能遠(yuǎn)要廣于聚眾淫亂人員，并且，即便假設(shè)該項(xiàng)調(diào)查的對(duì)象為聚眾淫亂人員，由于調(diào)查者并未對(duì)高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚眾淫亂引起，我們亦不得而知。因此，筆者認(rèn)為，如果不對(duì)之作出研究，國(guó)家就不應(yīng)以刑罰的方法取締聚眾淫亂這種性自由權(quán)的。

二、聚眾淫亂罪之立法完善

前文中歷數(shù)聚眾淫亂罪立法在法理上的三大缺憾，已經(jīng)或多或少地宣判了我國(guó)97刑法第301條第1款的死刑。其實(shí)，該款法條所存在的缺憾，又豈只上述三點(diǎn)，不存在法益受損、違背刑法謙抑思想以及與無(wú)被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而馳同樣亦是該款法條為人所詬弊的命門所在，而這些又合力形成了修改該法條的強(qiáng)勁推力。下文即將著力點(diǎn)放在對(duì)本款的立法完善上。

在如何完善現(xiàn)行刑法第301條第1款聚眾淫亂罪之不足的問(wèn)題上，存在如下兩種觀點(diǎn)：1．完全廢除型。比如李銀河教授，即是此觀點(diǎn)的極力倡導(dǎo)者，按照她的看法，“如果說(shuō)淫穢品和兩項(xiàng)雖然沒(méi)有受害者，但卻屬于商業(yè)化的性活動(dòng)，那么聚眾淫亂就不僅是無(wú)受害者的性活動(dòng)，而且沒(méi)有商業(yè)性，只不過(guò)是一些個(gè)人違反社會(huì)道德的私下行為。這類行為的處理是現(xiàn)行刑法與性有關(guān)的法律條文中問(wèn)題最大的一項(xiàng)。”(28)除此之外，亦有部分法學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除刑法第301條之聚眾淫亂罪的規(guī)定，其基于如下兩個(gè)理由：“（1）聚眾淫亂犯罪立法化是立法者無(wú)視行為人權(quán)利的表現(xiàn)；（2）聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性不足以使其入罪。”(29)2．部分修正型。這又可以細(xì)分為三種意見(jiàn)：（1）認(rèn)為僅僅在現(xiàn)行刑法第301條第1款的基礎(chǔ)上予以修改，即能達(dá)到完善該法條的目的，無(wú)須另外增加新的罪狀與法定刑，按照其說(shuō)法，“聚眾淫亂行為包括公開(kāi)的聚眾淫亂行為和秘密的聚眾淫亂行為。我們認(rèn)為，成年人自愿參加秘密的聚眾淫亂，屬于沒(méi)有被害人的犯罪，應(yīng)當(dāng)加以非犯罪化。”(30)（2）有學(xué)者從法益侵害的角度，得出了如下觀點(diǎn)，“聚眾淫亂行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益，又因?yàn)榫郾娨鶃y行為符合無(wú)被害人犯罪的特征，屬于無(wú)被害人犯罪的范疇，從這個(gè)角度出發(fā)，我們認(rèn)為，在確定聚眾淫亂是否構(gòu)成犯罪以及在量刑時(shí)，必須考慮該行為是出于人的本能實(shí)施的，因此，對(duì)聚眾淫亂行為應(yīng)當(dāng)盡量非犯罪化”，但是“因?yàn)樵诠矆?chǎng)所實(shí)施聚眾淫亂行為，侵犯了我國(guó)法律關(guān)于社會(huì)秩序的規(guī)定，也就是說(shuō)侵犯了法益，符合法益侵害說(shuō)的條件，構(gòu)成了犯罪，自然應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。”(31)（3）認(rèn)為欲完善刑法第301條之規(guī)定，除了應(yīng)當(dāng)將秘密性的聚眾淫亂行為除罪化外，還應(yīng)將在公共場(chǎng)合下，兩人間的淫亂行為予以犯罪化，從而更好的達(dá)到刑法第301條第1款欲維護(hù)社會(huì)良好風(fēng)尚的目的，因此，“未來(lái)在立法時(shí)只要規(guī)定公然猥褻罪，并將聚眾淫亂罪和引誘未成年人聚眾淫亂罪刪去，這一缺陷便迎刃而解，這樣既可以彌補(bǔ)刑法規(guī)定的猥褻犯罪的不足，又可以完善刑法規(guī)定的聚眾淫亂犯罪的缺陷，既簡(jiǎn)潔了刑法又節(jié)省了司法成本。同時(shí)，這樣規(guī)定也與其他國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定相符，與國(guó)際性權(quán)宣言所規(guī)定的性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)相吻合，可謂一石三鳥(niǎo)，益處多多。”(32)在具體的立法建議上，該學(xué)者認(rèn)為，考慮到刑法規(guī)定有強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪及其缺陷，故關(guān)于設(shè)立公然猥褻罪的立法模式，可以規(guī)定在刑法第237條之中，并對(duì)該條作必要的修改，在此特?cái)M一例，僅供參考：“第237條以暴力、脅迫的方法，強(qiáng)制猥褻年滿十四周歲的人，處五年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。公然實(shí)施猥褻行為的，處三年以上十年以下有期徒刑。猥褻不滿十四周歲的兒童的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。”(33)

在以上兩種路徑的對(duì)立中，筆者認(rèn)為，“完全廢除型”忽視了刑法維護(hù)道德秩序的功能，認(rèn)為刑法是一種道德無(wú)涉的立法例，因此，其觀點(diǎn)顯然過(guò)于偏激，有矯枉過(guò)正之嫌。相比較而言，筆者大致認(rèn)同“部分修正型”中的第（3）種觀點(diǎn)，認(rèn)為在完善現(xiàn)行刑法第301條第1款的立法缺陷時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持非犯罪化與犯罪化并進(jìn)的修正路徑，即要看到該立法例在非犯罪化上的不足，從而將秘密型的聚眾淫亂行為排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，將社會(huì)危害性較大的，侵害了他人權(quán)利的在公共場(chǎng)所的淫亂行為包容至犯罪圈之內(nèi)。但是，在具體的立法建議上，其存在的不足之處又是顯而易見(jiàn)的。首先，將引誘未成年人聚眾淫亂罪從刑法中刪除的觀點(diǎn)是不妥的。這是由未成年人身份的特殊性所決定的。其次，忽視了對(duì)以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的刑法規(guī)定，不管組織者的主觀目的為何，只要其存在組織行為，都將被當(dāng)作首要分子而被處以刑罰，從而，對(duì)于那種以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂的行為，現(xiàn)行刑法是不會(huì)予以放任的。然而，根據(jù)該論者的觀點(diǎn)，聚眾淫亂罪的立法規(guī)定被從刑法上完全刪除了，對(duì)于那種以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂的行為，在該論者的立法建議中，并沒(méi)有作為一種犯罪行為。而根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，只要存在需方市場(chǎng)，由于有利可圖，必然會(huì)催化出供方市場(chǎng)。如果說(shuō)社會(huì)上某些人希望與其他“志同道合”者進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)是需方市場(chǎng)的話，那么，必然會(huì)有人站出來(lái)，為這些人牽線搭橋，并收取一定的傭金，從而形成了供方市場(chǎng)，供方市場(chǎng)的進(jìn)一步擴(kuò)大與完善，又會(huì)反作用于需方市場(chǎng)，從而使得越來(lái)越多的有此癖好者都加入進(jìn)來(lái)，造成聚眾淫亂行為的泛濫。雖然筆者并不贊成對(duì)聚眾淫亂行為犯罪化，但是，也不支持其發(fā)生，因之，可以間接對(duì)其采取一定的遏制手段。并且，根據(jù)我國(guó)刑法一貫的立法思想，雖然并不對(duì)某些具有一定社會(huì)危害性的越軌行為（比如、行為等）加以犯罪化，但對(duì)那些以牟利為目的組織進(jìn)行越軌行為這種上游行為，卻絕不姑息，因而出現(xiàn)了組織罪等相應(yīng)犯罪。據(jù)此，該論者的立法建議既不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作規(guī)律，又與我國(guó)一貫的立法精神相違背，因此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)以營(yíng)利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂的行為犯罪化。

通過(guò)上文對(duì)現(xiàn)行刑法第301條第1款的聚眾淫亂立法缺陷的分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑法修正案的形式予以完善，在堅(jiān)持一種非犯罪化與犯罪化并舉的路徑下，作出立法的修改。在犯罪化問(wèn)題上，對(duì)于公然的淫亂行為，由于其一方面在損害社會(huì)風(fēng)化（社會(huì)危害性）的程度上絲毫不亞于聚眾淫亂行為(34)，另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操，干擾了他們進(jìn)行正常活動(dòng)的自由，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體情節(jié)，予以犯罪化，而不再作為一種非犯罪行為對(duì)待。同時(shí)，依據(jù)刑法第301條第1款，聚眾淫亂罪的最高法定刑為五年有期徒刑，因此，對(duì)于以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)的組織者，最高也只能判處以上刑罰，比較刑法第358條的組織罪，其基本罪的最高刑即達(dá)到了十年有期徒刑，而行為在我國(guó)還不是一種犯罪行為。根據(jù)現(xiàn)行刑法，聚眾淫亂罪是一種犯罪行為，因此，不考慮兩者的具體情節(jié)，從抽象上來(lái)看，組織一種犯罪行為的社會(huì)危害性當(dāng)然應(yīng)大于組織一種非犯罪行為的社會(huì)危害性，即便根據(jù)本文觀點(diǎn)，不將聚眾淫亂行為視為一種犯罪，兩者在社會(huì)危害性上也應(yīng)是不相伯仲的，因此，對(duì)于以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)提高其最高法定刑，大致將其與組織罪基本犯的最高法定刑持平；在非犯罪化問(wèn)題上，對(duì)秘密型的聚眾淫亂行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以非犯罪化，至多將其作為一種行政法上的非法行為。最終，現(xiàn)行刑法第301條第1款可以修改為：

“第301條以牟利為目的，組織進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

公然進(jìn)行淫亂活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金。”

相應(yīng)的，對(duì)于該立法建議之第一款、第二款、第三款，宜由兩高在其司法解釋中分別確定為組織聚眾淫亂牟利罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪、公然淫亂罪三個(gè)罪名。

三、疑難概念的界清

僅僅提出字面上的立法建議，在筆者看來(lái)，只是解決問(wèn)題的第一步，立法終究要付諸實(shí)施，這就會(huì)存在對(duì)法條的理解問(wèn)題，本部分將對(duì)上述立法建議中存在的可能會(huì)引起疑惑的若干問(wèn)題加以解釋，以統(tǒng)一理解口徑，使之在司法實(shí)踐部門更為受用。對(duì)于組織聚眾淫亂牟利罪與引誘未成年人聚眾淫亂罪，由于前者實(shí)際上是我國(guó)目前刑法第301條第1款之聚眾淫亂罪的一部分，而后者則與該條第2款相差無(wú)幾，因而在司法實(shí)踐中不應(yīng)存在認(rèn)定盲點(diǎn)。在此，可能存在認(rèn)定盲點(diǎn)的僅為公然淫亂罪，筆者認(rèn)為，所謂公然淫亂罪，是指淫亂行為發(fā)生在公共場(chǎng)所，或者除開(kāi)參與者（包括直接參與者與間接參與者）本人之外，亦有非參與者在場(chǎng)的情形。在這里，就必須對(duì)“公共場(chǎng)所”以及“非參與者在場(chǎng)”的內(nèi)涵加以界定。

（一）對(duì)公共場(chǎng)所的理解

1．他國(guó)經(jīng)驗(yàn)——判例法

在法律上對(duì)何謂公共場(chǎng)所論述較多的為英美法系國(guó)家，大陸法系國(guó)家的法律資料中較少出現(xiàn)此類論述，因此，本部分對(duì)他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的介紹，著力點(diǎn)在于英美法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，而英美法系中，又以美國(guó)為主。

對(duì)于何謂公共場(chǎng)所，歷來(lái)是一個(gè)令法律界頭痛的問(wèn)題。拿美國(guó)為例，由于其以判例法為主要立法淵源，從而，美國(guó)的法官們?cè)谠忈尮矆?chǎng)所時(shí)，可謂絞盡了腦汁，從以下這個(gè)案件中可以窺見(jiàn)一斑。在whatleyv．state案中，作為駕駛員的被告人whatley開(kāi)著自己的半拖掛車行駛在州際公路時(shí)，故意裸露自己的身體，有法官認(rèn)為在州際公路上行駛的一輛帶有臥鋪的半拖掛車屬于“公共場(chǎng)所”，被告人明知或意圖在上述“公共場(chǎng)所”中裸露自己的身體的行為構(gòu)成了公然猥褻罪，但是，相反觀點(diǎn)卻認(rèn)為被告人的掛車是一所“帶輪子的家”（homeonwheels），其他公共成員不能隨意像進(jìn)出其他場(chǎng)所（比如像公園、車站等，筆者注）般的進(jìn)出自己的汽車，因而，行駛在州際公路上帶有臥鋪的半拖掛車不屬于“公共場(chǎng)所”，被告人的行為不構(gòu)成了公然猥褻罪(35)。由上可見(jiàn)，“公共場(chǎng)所”這一在普通用語(yǔ)中明確無(wú)比的詞語(yǔ)，一旦進(jìn)入法律的評(píng)價(jià)范圍內(nèi)，就立即變得模糊起來(lái)。

在確定是否某一特殊地點(diǎn)構(gòu)成了禁止在公共場(chǎng)所的猥褻或淫蕩行為的法令或條例中所謂的公共場(chǎng)所，判例認(rèn)為應(yīng)定位于認(rèn)定“是否被社會(huì)公眾成員所看到的合理的預(yù)見(jiàn)可能性的及潛在的可能性的因素”。此外，大多數(shù)判例也認(rèn)為，“周圍的現(xiàn)實(shí)環(huán)境應(yīng)當(dāng)在每一個(gè)特定的案件中被個(gè)別的關(guān)注”。在如何理解立法目的時(shí)，判例大致對(duì)公共猥褻罪的立法目的作廣義與狹義兩種理解。后者認(rèn)為，立法之所以禁止在公共場(chǎng)所的猥褻行為，其目的在于保護(hù)個(gè)人，即保護(hù)“未料想的、未經(jīng)愿意的、不經(jīng)同意的、無(wú)辜的或者有可能的個(gè)人免受冒犯或墮落的行為模式的騷擾”。前者認(rèn)為，立法目的不僅在于保護(hù)個(gè)人，而且還在于“國(guó)家有一種內(nèi)在的權(quán)利去執(zhí)行法律以推進(jìn)安全、健康、道德和社會(huì)的整體福利”(36)。

但是，美國(guó)多年來(lái)在認(rèn)定公共場(chǎng)所的判例所總結(jié)出來(lái)的最重要的經(jīng)驗(yàn)為，對(duì)于公共場(chǎng)所的認(rèn)定，是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，“公共場(chǎng)所”不存在恒定的地理界限。應(yīng)交由陪審團(tuán)依照具體的案情具體認(rèn)定。因此，在有些判例中，如下場(chǎng)所被歸屬至公共場(chǎng)所的范圍，它們是：成年人戲院或書(shū)店；海灘、公園或休閑區(qū)域；鐵匠鋪；墓地；法院；牙醫(yī)辦公室；溪流的堤壩；男同性戀者的“健康俱樂(lè)部”；醫(yī)院的X射線照片室；的房間；自助洗衣店；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休閑室；裸體主義者的露營(yíng)地；購(gòu)物中心的停車場(chǎng)；停靠至停車點(diǎn)或車道上的機(jī)動(dòng)車；監(jiān)獄的律師咨詢室；監(jiān)獄的關(guān)押?jiǎn)伍g；醉漢拘留所；監(jiān)獄的電視間；在內(nèi)部實(shí)施的行為不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公共安全建筑；公立學(xué)校的操場(chǎng)；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的機(jī)動(dòng)車輛；地鐵的月臺(tái)。而與此相反，在另外一些判例中，上述被歸屬于公共場(chǎng)所的若干，卻又被認(rèn)為不屬于公共場(chǎng)所，它們是：成年人戲院或書(shū)店；海灘、公園或休閑區(qū)域；墓地；田地、森林或其他天然區(qū)域；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休閑室；停靠至停車點(diǎn)或車道上的機(jī)動(dòng)車；在內(nèi)部實(shí)施的行為不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公立學(xué)校的教員休閑室；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的機(jī)動(dòng)車輛；超市(37)。

以下將抽出一對(duì)具體案例，以證明美國(guó)法院在不同的案件中，將同一性質(zhì)的場(chǎng)所作出屬于與不屬于公共場(chǎng)所的判例。

在Peoplev．Baus案中，被告人Baus被指控于早上7點(diǎn)時(shí)，被巡邏警官發(fā)現(xiàn)與另一個(gè)男子在一個(gè)公共公園的矮樹(shù)林里實(shí)施行為，觸犯了公然猥褻罪。在將以上公園的矮樹(shù)林認(rèn)定屬于公共場(chǎng)所時(shí)，法官特意做了如下描述，“這個(gè)臨近礁湖的公園在那個(gè)特定的時(shí)間里（即上午七點(diǎn)），陽(yáng)光明媚，人們?cè)阱薰坊蚺懿剑桓嫒说男袨椴粌H能夠，而且在事實(shí)上也已經(jīng)被巡邏的警官發(fā)現(xiàn)了。根據(jù)法律，行為人在具有高度的被其他人看到的可能性的地方實(shí)施（）行為，因而，這個(gè)地方屬于公共場(chǎng)所。”(38)

相反，在U．S．v．Doe案中，被告人Doe被指控于晚上8：45時(shí)，被巡邏警官發(fā)現(xiàn)與另一個(gè)男子在一個(gè)公共公園的灌木叢中實(shí)施行為。按照描述，這個(gè)灌木叢離自行車道大概有十英尺的距離，即使是在白天，除了親自走近這灌木叢外，它是不在人們的視野范圍內(nèi)的，更何況該巡邏警官發(fā)現(xiàn)被告人的時(shí)間是在周末晚上的8點(diǎn)45。此外，根據(jù)巡邏警官的陳述，在被告人實(shí)施行為之際，周圍沒(méi)有其他人，而且他們實(shí)施行為的地點(diǎn)樹(shù)木叢生，位于公園停車地點(diǎn)大致50英尺以東的地方。雖然自行車道有充足的照明，但由于有灌木的遮蔽，無(wú)論是在自行車道還是在停車點(diǎn)，都無(wú)法觀察到被告人及他同伴的行為。警官還承認(rèn)，為了能夠看清被告人在做什么，他不得不離開(kāi)自行車道，走近灌木叢以清楚觀察。紐約法令認(rèn)為，當(dāng)某人故意在公共場(chǎng)所以一種淫蕩的目的暴露他身體的私密部位或?qū)嵤┢渌魏我幮袨闀r(shí)，他就構(gòu)成了公共淫蕩罪。根據(jù)紐約的判例中對(duì)以上法條的解釋，一個(gè)地方之所以被認(rèn)為屬于公共場(chǎng)所，是因?yàn)楦鶕?jù)客觀的情境，在那兒實(shí)施的淫蕩行為能夠或有可能被不經(jīng)意的旁人所看到，根據(jù)法律，在決定什么組成公共場(chǎng)所時(shí)，意圖是不相干的。雖然公共場(chǎng)所這個(gè)術(shù)語(yǔ)沒(méi)有俗套的意思，但是，法條應(yīng)當(dāng)按照它的目的而被解釋，而它的目的就是阻止對(duì)社會(huì)通念的公開(kāi)嘲弄，而非阻止人們實(shí)施意在以秘密方式并采取了合理的方式保證其不被公開(kāi)的行為。法院認(rèn)為，根據(jù)紐約法令法條的詞語(yǔ)中決沒(méi)有蘊(yùn)涵著這樣的意思，即將所有的室外地點(diǎn)認(rèn)為是公共場(chǎng)所。最終，法院做出結(jié)論，認(rèn)為對(duì)被告人的性行為有可能被不經(jīng)意的路人看到這個(gè)問(wèn)題是缺乏有力證據(jù)。至于那個(gè)巡邏警官，按照法院的說(shuō)法，他當(dāng)時(shí)正在巡邏以致力于搜尋同性戀或吸毒行為的證據(jù)線索，因此，他不可能被視作是一個(gè)不經(jīng)意的路人，而且，除非他離開(kāi)車道并且靠近這個(gè)繁密的灌木叢，否則他是不能看到被告人和他同伴的行為的。雖然在灌木叢中相當(dāng)隱秘的地點(diǎn)也無(wú)法給那些試圖在室外進(jìn)行性行為者提供一個(gè)安全天堂，但是，這個(gè)案件所發(fā)生的周圍境況決不允許事實(shí)的裁判者認(rèn)定（被告人）行為發(fā)生在公共場(chǎng)所(39)。

根據(jù)上述美國(guó)判例法在認(rèn)定“公共場(chǎng)所”上的司法經(jīng)驗(yàn)，可以總結(jié)出以下可供借鑒的原則：（1）界定“公共場(chǎng)所”在有損社會(huì)風(fēng)化犯罪中的目的雖然有“推進(jìn)安全、健康、道德和社會(huì)的整體福利”，但更重要的目的在于保護(hù)“未料想的、未經(jīng)愿意的、不同意的、無(wú)辜的或者有可能的個(gè)人免受冒犯或墮落的行為模式的騷擾”；（2）對(duì)于何謂“公共場(chǎng)所”，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，在具體案件中具體認(rèn)定，“公共場(chǎng)所”不存在恒定的地理界限。

2．他國(guó)經(jīng)驗(yàn)——成文刑法典

除了上述判例法中對(duì)公共場(chǎng)所的界定外，國(guó)外還在成文刑法典中對(duì)公共場(chǎng)所加以定義。

在美國(guó)，德克薩斯州刑法典（Tex．PenalcodeAnn§1．07[a][29]）第51．07[a][29]對(duì)公共場(chǎng)所的定義為，“任何公眾或公眾中的一份子可以進(jìn)入的場(chǎng)所，它包括但不限于以下地點(diǎn)，街道、高速公路和學(xué)校、醫(yī)院、公寓住宅、辦公室大樓、交通工具和商店的公共區(qū)域。”同樣，喬治亞州法典（Ga．CodeAnn．26—401[m]）第§26—401[m]將“行為在能夠合理的期待被除了行為實(shí)施者的家庭或同住成員之外的任何他人(40)看到的地點(diǎn)”視作是公共場(chǎng)所。

加拿大刑法第5章第150條對(duì)“公共場(chǎng)所”的界定為：本章中“監(jiān)護(hù)人”包括……；“公共場(chǎng)所”包括任何明示或暗示公眾有權(quán)或應(yīng)邀進(jìn)入的場(chǎng)所；“戲院”包括……(41)。

我國(guó)香港地區(qū)《刑事罪行條例》第117條第（1）款將“公共場(chǎng)所”定義為：“（a）在當(dāng)時(shí)公眾或部分公眾有權(quán)或允許進(jìn)入的任何場(chǎng)所，無(wú)論是否需要交費(fèi)；以及（b）任何建筑的公共部分，盡管公眾或部分公眾無(wú)權(quán)或不允許進(jìn)入這些建筑的公共部分”。(42)“公眾或部分公眾這一用語(yǔ)在王碧霞（WongPik-har）（1987）HKLR373一案中有所論述。私人建筑也可能會(huì)是公共場(chǎng)所。商店在營(yíng)業(yè)的時(shí)候是公共場(chǎng)所[見(jiàn)吳春燁（NgChun-yip）（1985）HKLR427一案]。與此相似，家庭建筑物的走廊在所有的時(shí)間都是公共場(chǎng)所。”(43)

雖然以上成文刑法典表面上對(duì)“公共場(chǎng)所”予以詳盡的界定，但一旦進(jìn)入司法實(shí)踐，就馬上顯得捉襟見(jiàn)肘，這從前一部分分析中，美國(guó)司法判例在認(rèn)定公共場(chǎng)所問(wèn)題上的多變性，以及我國(guó)香港地區(qū)即使在有成文刑法典對(duì)公共場(chǎng)所界定的情況下，仍不得不借助擴(kuò)大解釋以將特定情況下的“私人建筑”納入公共場(chǎng)所的范圍內(nèi)。

因此，從國(guó)外成文刑法典的立法得失中，我們可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)為：由于公共場(chǎng)所的非恒定性與成文刑法典的不周延性的對(duì)立，以致以成文刑法典的形式對(duì)公共場(chǎng)所加以界定的作法在司法實(shí)踐中是難以受用的，我國(guó)在對(duì)待公共場(chǎng)所的法律界定問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑。

3．本土資源

對(duì)于何謂刑法上的公共場(chǎng)所之問(wèn)題，如果武斷的認(rèn)為我國(guó)刑法未做任何表示，顯然難以令人接受。我國(guó)刑法以明文的形式對(duì)屬于公共場(chǎng)所的地點(diǎn)進(jìn)行了例舉，如第291條規(guī)定：“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國(guó)家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法認(rèn)為，最為典型的公共場(chǎng)所包括了車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)。而其他所有的與以上例舉場(chǎng)所具有相似性質(zhì)的場(chǎng)所，都可以被視為是刑法意義上的公共場(chǎng)所。

當(dāng)然，盡管說(shuō)我國(guó)刑法上對(duì)公共場(chǎng)所略加例舉，但是，一方面，這種明確界定的辦法，是不可能窮盡所有的公共場(chǎng)所，另一方面，也有可能將在特定情況下不應(yīng)屬于公共場(chǎng)所的地點(diǎn)包括在內(nèi)。

考察兩大法系在此問(wèn)題上的經(jīng)驗(yàn)，由于各自思維習(xí)慣的不同，決定了各自法律表達(dá)形式的差異，在英美法系國(guó)家，由于其以經(jīng)驗(yàn)性思維為主，注重歸納概括，因此，形成了紛繁龐雜的判例法，即便后來(lái)借鑒大陸法系國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，將成文法亦作為其立法形式之一，其成文法仍然較為異常龐大，對(duì)一些細(xì)微之處，仍在立法中予以規(guī)定；相反，在大陸法系國(guó)家，由于其以演繹的邏輯推理思維為主，相應(yīng)形成了簡(jiǎn)要概括的成文法立法傳統(tǒng)，一般以一些精要概括的詞語(yǔ)，涵蓋了大部分事物，法律條文相對(duì)較少，不糾纏于細(xì)枝末節(jié)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于何謂公共場(chǎng)所的問(wèn)題，從刑事立法角度而言，只是一個(gè)非常微小的問(wèn)題，因此，在大陸法系國(guó)家的成文刑法典中，很難看到對(duì)公共場(chǎng)所加以界定，如果在實(shí)際案例中涉及到認(rèn)定何謂公共場(chǎng)所時(shí)，一般交由法官自由裁量。盡管說(shuō)，我國(guó)大陸不屬于上述兩大法系中的任何之一，但不容置疑的是，我國(guó)大陸地區(qū)的法律表達(dá)形式與大陸法系相同之處甚多，如果要借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)時(shí)，大陸法系國(guó)家無(wú)疑是首選。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于公共場(chǎng)所的問(wèn)題，沒(méi)有必要像美國(guó)、加拿大等英美法系國(guó)家一樣，在刑法典中加以概定，通過(guò)司法解釋的方式，無(wú)疑是一種更為便宜之舉，又與我國(guó)一貫以來(lái)的立法傳統(tǒng)相契合。

因之，筆者認(rèn)為，采取在司法解釋中對(duì)公共場(chǎng)所加以抽象界定，而非實(shí)定法條規(guī)定的形式，無(wú)疑是最佳選擇。結(jié)合國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)公共場(chǎng)所的認(rèn)定應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）具體認(rèn)定原則，即對(duì)于何謂公共場(chǎng)所的認(rèn)定，應(yīng)具體問(wèn)題具體分析，結(jié)合案件發(fā)生時(shí)的周圍情狀而最終決定是否構(gòu)成公共場(chǎng)所。一些通常思維中的公共場(chǎng)所，比如午夜的公園，人跡罕至，就有可能不構(gòu)成刑法上的公共場(chǎng)所；（2）客觀的多數(shù)人或不特定人原則，即如果從客觀上分析，行為人在某地點(diǎn)實(shí)施某行為，而該行為則極有可能會(huì)被多數(shù)人或不特定的人所看到，則該地點(diǎn)構(gòu)成了公共場(chǎng)所。很顯然，如果客觀上可能被多數(shù)人看到，那么，該地點(diǎn)構(gòu)成了公共場(chǎng)所是無(wú)疑義的。前部分美國(guó)的U．Sv．Doe案中的“不經(jīng)意的旁人”（casualobservers），在此是非常有啟發(fā)意義的(44)；（3）主客觀相一致原則，即不僅客觀上看，行為人實(shí)施淫亂行為的地點(diǎn)屬于公共場(chǎng)所，而且，從行為人主觀上而言，其意在于公共場(chǎng)所實(shí)施淫亂行為。如果單純從客觀上判斷，有時(shí)是很難確切認(rèn)定某地點(diǎn)是否屬于公共場(chǎng)所，比如，行為人于午夜在一個(gè)平時(shí)人流量就少的碼頭與他人實(shí)施了性行為，如果僅僅根據(jù)前面的“客觀的多數(shù)人或不特定人原則”，很難判斷其行為是否在客觀上極有可能為多數(shù)人或不特定人所看到，進(jìn)而，在認(rèn)定公共場(chǎng)所問(wèn)題上，就會(huì)存在困難。而如果輔助以主客觀相一致原則，行為人主觀上有在公共場(chǎng)所實(shí)施性行為的主觀犯意，客觀上也有可能會(huì)被多數(shù)人或不特定人看到(45)，則可以確切的認(rèn)定該地點(diǎn)是公共場(chǎng)所。當(dāng)然，在此，要認(rèn)定行為人的主觀方面，是非常困難的，在司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形是，行為人主觀上確實(shí)存在在公共場(chǎng)所實(shí)施淫亂行為的犯意，但口頭上卻極力否認(rèn)。對(duì)此，又可以結(jié)合客觀方面來(lái)反證主觀方面的真實(shí)性。比如，行為人是否采取了一定的遮蔽措施。在前面美國(guó)的U．Sv．Doe案例中，法官正是認(rèn)為行為人選擇了公園中非常偏僻、灌木叢生的灌木叢中實(shí)施性行為，證明了行為人主觀上不存在于公共場(chǎng)所實(shí)施淫穢行為的主觀犯意，從而，認(rèn)定該灌木叢不構(gòu)成公共場(chǎng)所，行為人的行為不構(gòu)成公共淫蕩罪。筆者認(rèn)為，這種從客觀方面反證主觀方面的方法，是值得借鑒的。

除此之外，對(duì)于公共場(chǎng)所的問(wèn)題，不僅將在實(shí)定法上起作用，而且將極大的增強(qiáng)訴訟的對(duì)抗性。通過(guò)檢控方舉證證明被告人存在主觀的在公共場(chǎng)所淫亂的故意以及事實(shí)，同時(shí)由辯護(hù)方提出各種證據(jù)否定檢控方的指控，從而最大限度的保證在懲罰真正罪犯的同時(shí)，也避免了國(guó)家權(quán)力的濫用從而侵犯“非真正罪犯”的合法權(quán)利。

（二）對(duì)非參與者在場(chǎng)的理解

公然型淫亂，不僅包括在公共場(chǎng)所的淫亂行為，而且還包括了淫亂行為發(fā)生在非公共場(chǎng)所，但亦有非參與者在場(chǎng)的情形，因此，如何理解非參與者在場(chǎng)，亦非常重要。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，公共場(chǎng)所的內(nèi)涵實(shí)際上涵括了非參與者在場(chǎng)，即如果存在非參與者在場(chǎng)的情況，則該場(chǎng)所就構(gòu)成了公共場(chǎng)所。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。“公共場(chǎng)所是指一般社會(huì)成員都可以自由往來(lái)、停留、涉足，進(jìn)行共同活動(dòng)的場(chǎng)所。或者說(shuō)是向社會(huì)開(kāi)放的，供社會(huì)成員進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的場(chǎng)所，”(46)正因如此，在公共場(chǎng)所實(shí)施淫亂行為時(shí)，就容易有非參與者在場(chǎng)，但這并非絕對(duì)，實(shí)際上在公共場(chǎng)所實(shí)施淫亂行為，也有可能在客觀上并未有任何非參與者在場(chǎng)，同時(shí)，我們也不能排除在非公共場(chǎng)所中實(shí)施聚眾淫亂行為時(shí)，客觀上有非參與者在場(chǎng)的情況。這樣，雖然聚眾淫亂行為并非發(fā)生在公共場(chǎng)所，但如果行為當(dāng)時(shí)有非參與者在場(chǎng)時(shí)，則將不可避免冒犯到非參與者的性羞恥感，涉及到了侵犯法律所保護(hù)的非參與者的利益，因此將涉嫌構(gòu)成公然淫亂罪。在具體適用案件時(shí)，以下幾點(diǎn)是值得考慮的：

1．非參與者在場(chǎng)的評(píng)價(jià)立場(chǎng)。

司法者在評(píng)價(jià)是存在非參與者在場(chǎng)之情形時(shí)，是作主觀評(píng)價(jià)，抑或是客觀評(píng)價(jià)。如果是前者，則有可能將客觀上并未有非參與者在場(chǎng)的情形認(rèn)定為非參與者在場(chǎng)，從而追究公然淫亂行為參與者的刑事責(zé)任；如果是后者，則只有客觀的存在非參與者在場(chǎng)，才有可能追究公然淫亂行為參與者的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，在淫亂行為發(fā)生在公共場(chǎng)所的情形下，由于在此侵害的主要法益為社會(huì)風(fēng)化，次要法益才為非參與者的性羞恥感(47)，因而，即使實(shí)際上除了參與者之外，并無(wú)其他人看到了淫亂行為的實(shí)施，但只要存在為“多數(shù)人或不特定人”看到的可能性，則應(yīng)認(rèn)為符合公然淫亂罪的構(gòu)成要件。但是，在淫亂行為發(fā)生在非參與者在場(chǎng)的非公共場(chǎng)所的情形下，由于此時(shí)侵害的主要法益已上升為非參與者的性羞恥感，因而，即使淫亂參與者明知在非公共場(chǎng)所實(shí)施淫亂行為有可能會(huì)為非參與者所看到，比如，甲、乙、丙三人在丁家中的臥室聚眾淫亂，且明知在客廳內(nèi)看電視的丁有可能會(huì)在此時(shí)進(jìn)入臥室，但是，只要事實(shí)上丁未進(jìn)入臥室，就不能認(rèn)為符合非參與者在場(chǎng)的情形，從而不能構(gòu)成公然淫亂罪。

2．對(duì)非參與者的理解

首先，從主觀方面而言，非參與者應(yīng)對(duì)淫亂行為持排斥態(tài)度。如果行為人是為了欣賞淫亂行為，盡管其并沒(méi)有直接參與淫亂行為，但從實(shí)質(zhì)上看，由于其主觀上對(duì)淫亂行為予以認(rèn)同，其應(yīng)屬于淫亂行為的間接參與者，因而，不能說(shuō)直接參與者的淫亂行為侵犯了間接參與者的性羞恥感，繼而由于行為不存在法益侵害，從而，該情形不屬于本文所界定的“非參與者在場(chǎng)”，不構(gòu)成公然淫亂罪。

其次，從客觀方面而言，必須考察非參與者的在場(chǎng)行為。之所以處罰有非參與者在場(chǎng)的淫亂行為，是因?yàn)樵撘鶃y行為侵害到了非參與者的性羞恥感，但對(duì)于其他人身權(quán)利，則未加侵害。因而，如果非參與者在場(chǎng)是由于淫亂行為的參與者采取了暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法時(shí)，則侵害法益不僅涉及到非參與者的性羞恥感，還將包括了非參與者的人身自由，因而可能涉及強(qiáng)制侮辱婦女罪（在非參與者為婦女的場(chǎng)合）、非法拘禁罪與公然淫亂罪的想象競(jìng)合，應(yīng)按照相應(yīng)的處斷方法選擇具體罪名，而不一定構(gòu)成公然淫亂罪。

注釋與參考文獻(xiàn)

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⑵在此采用廣義行為的概念，即不僅包括狹義的行為本身，還包括了由于行為所造成的對(duì)法益的損害或者損害的危險(xiǎn)。

⑶彭文華．性權(quán)利的國(guó)際保護(hù)及我國(guó)刑法立法之完善[J]．法學(xué)論壇，2002，（5）：83．

⑷筆者亦就上述兩個(gè)案例求教于法學(xué)及非法學(xué)專業(yè)的同仁，他們從專業(yè)及非專業(yè)的視角給出了與筆者所持的觀點(diǎn)相同的結(jié)論。

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⑻徐久生譯．奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典[M]．北京：中國(guó)方正出版社，2004．86．

⑼卞建林等澤．加拿大刑事法典[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．118．

⑽公然型的聚眾淫亂行為，當(dāng)然也被包容至以上立法例中。

⑾中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)組．刑事法專論（下）[M]．北京：中國(guó)方正出版社，1998．1413．

⑿劉星．西方法學(xué)初步[M]．廣州：廣東人民出版社，2002．319．

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⒆⒇(22)彭文華．性權(quán)利的國(guó)際保護(hù)及我國(guó)刑法立法之完善[J]．法學(xué)論壇，2002，（5）：79．

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(32)(33)彭文華．性權(quán)利的國(guó)際保護(hù)及我國(guó)刑法立法之完善[J]．法學(xué)論壇，2002，（5）：83．

(34)兩者是一種部分交叉關(guān)系，三人以上的公開(kāi)淫亂行為即等于公然的聚眾淫亂行為。

(35)(36)DavidCarlMinneman．“WhatConstitutes‘PublicPlace’WithinMeaningofStateStatuteofLocalOrdinanceProhibitingIndecencyorCommissionofSexualActinPublicPlace”．

AmericanLawReports5，（1995）．pp．229．231．

(37)(39)DavidCarlMinneman．“WhatConstitutes‘PublicPlace’WithinMeaningoftateStatuteofLocalOrdinanceProhibitingIndecencyorCommissionofSexualActinPublicPlace”．AmericanLawReports5，（1995）．pp．233．235．

(38)DavidCarlMinneman（J．D）．WhatConstitutes‘PublicPlace’WithinMeaningofStateStatuteofLocalOrdinanceProhibitingIndecencyorCommissionofSexualActinPublicPlac．AmericanLawReports5th，95ALR5th234．

(40)此處的“他人”在英文中表述為“people”，是復(fù)數(shù)形式。因此，如果實(shí)施的行為僅可能為單數(shù)的“他人”看到的地點(diǎn)，是不屬于該法條中所認(rèn)定的公共場(chǎng)所的。

(41)卞建林等譯．加拿大刑事法典[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．108．

(42)(43)趙秉志．香港刑法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1997．162．

(44)當(dāng)然，我的定義要略廣于此，因?yàn)椋摪咐龑⑻囟ǖ娜耍缯谘膊榘讣木炫懦雠匀酥猓J(rèn)為他們不是旁人，從而，如果客觀上被幾個(gè)警察看到，由于警察不屬于“不經(jīng)意的旁人”，而是有特定職責(zé)的人。從而，該地點(diǎn)不能稱之為公共場(chǎng)所。而在我的定義中，即使是多個(gè)警察，仍有可能構(gòu)成公共場(chǎng)所。

(45)盡管在筆者虛構(gòu)的該案例中，不能斷語(yǔ)存在極度的可能性，起碼還是確定存在一定的可能性的。

(46)熊一新，李健和．治安秩序管理[M]．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2000．124．

(47)亦有觀點(diǎn)認(rèn)為是人格尊嚴(yán)，筆者認(rèn)為，人格尊嚴(yán)過(guò)于含糊，以性羞恥感表述，更為具體、明確。