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[摘要]婚約問題在我國被視為道德問題，而基于婚約關系所產生的種種社會關系又錯綜復雜，實需法律調整。從本質上說應屬特殊契約的婚約，故其法律關系的處理首要任務乃在確定婚約成立的時間。婚約關系的存在所產生特定的訴訟法上的效果，并使婚約當事人負有特定義務，因此必須對此加以法律規制。婚約解除后相互“送”給對方的財物即失其基礎，因婚約解除而受損害的一方可能遭受精神損害，對此，法律應給予怎樣的態度，必須明確。

[關鍵詞]婚約、婚約問題、婚約性質、婚約法律效力、財產歸屬、精神損害賠償

婚約，亦稱訂婚或定婚，是男女雙方以將來結婚為目的而作的事先約定。論文百事通在現實生活中婚約往往是結婚前的必經程序。就其形式而言，建國后因無法律的明文規定，實踐中表現為多種形式。但正式結婚前男女雙方多以某種方式訂婚，即達成婚約，宣布建立戀愛關系。此后，婚約當事人即以未婚夫妻相稱，其近親屬間亦以“親戚”相稱。這樣，從訂婚到結婚的這段時間內，基于婚約關系，必然在男女雙方及雙方近親屬間發生多種關系。作為結婚前的一個階段，若雙方最終結婚，相互間的財產移轉關系多不會發生糾紛；但若最終未能結婚，以結婚為目的而發生的財產關系及某些人身關系勢必需要法律調整。并且，從訂婚到結婚的這段時間，以未婚夫妻相稱的婚約當事人及其近親屬間形成的準“夫妻關系”和準“姻親關系”，也應構成訴訟法上諸如回避和證據效力減弱等事由的法律依據。然而，我國1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》及歷次《婚姻登記辦法》均無關于婚約的任何規定。而因婚約關系而生糾紛訴至法院時，人民法院又不能以“法無明文規定”為由不予受理。于是婚約法律問題就處在大量發生卻又無相應法律調整的尷尬狀態。因此，無法可依的法官們只能依據法理參照有關法律規范審案。這勢必導致審判活動中認識上的偏差和適用法律上的隨意性。因而，亟需加強婚約法律問題的理論研究以指導司法實踐，并為將來修訂《婚姻法》做些理論探討。不幸的是，學界對此似乎缺乏興趣，相關研究成果更是少而又少。隨著2001年新的《婚姻法》的出臺，婚約到底作為法律問題還是作為道德問題，又似已塵埃落定，更似無人問津。因此，筆者不揣淺陋將近年來的一些思考成果形成文字呈現給學界，以期能拋磚引玉，促使法律問題受到更多的關注，最終成為法律調整的對象。

一、婚約性質的比較分析

“婚約最初淵源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚姻成立的前提條件。”無論是西方國家還是東方國家，都一貫注重對婚約的規制。究其原因，無外乎通過對婚約的規制以維護其社會秩序的穩定和倫理道德觀念的維持。

婚約在西方各國法律體制歷來具有重要地位。早在古巴比侖時期的《漢穆拉比法典》中即有婚約為有效婚姻的必備要件。古羅馬將締結婚約視為公民的權利，法律允許訂婚，故婚約盛行，但法律效力有所削弱。羅馬法中訂婚由雙方家父決定，婚約成立后女方家父有交付其女與對方成婚的義務，但若不履行該項義務，對方也不能請求強制履行和損害賠償。如此規定，婚約似乎并無法律效力。但法律又對因婚約而生法律關系予以調整，將其納入法律調整的軌道，使之成為法律范疇的問題。之所以如此規定，當是因為婚約盛行，而婚約成立后，又必然在雙方當事人所屬家庭間產生相應財產和人生關系，無論是否發生糾紛，無疑都需要法律予以調整。但婚約畢竟是為將來締結婚姻之預約，若強制履行，則與其作為社會基本理念的婚姻倫理觀念相違背。因此，法律對此規定又有別于一般契約之規定。及至寺院法時代，因婚姻被視為神的意志，婚約的締結已包含了神意的參與，法律自不允許隨意毀約。因此，法律對婚約當事人的義務予以規定，并對違反婚約者予以處罰。盡管如此，基于婚姻的傳統理念，法律仍不允許對婚約強制履行。近現代的歐美國家，因自由及其他人權意識的覺醒，普遍廢止了“婚約為婚姻有效成立的前提”的規定，婚約的法律效力進一步降低，自然更談不上請求強制履行結婚義務了。但這些國家并不將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對婚約予以法律調整。這樣婚約成立后形成的種種社會關系便納入了法律的渠道，對當事人起到良好的指引作用，并在糾紛發生時可以依法作出正確處理。

在中國漫長的封建時代，婚姻始終都不是婚姻當事人個人間的事，而是所謂“合兩姓之好”“所以祀宗廟而繼后世者”。婚姻在很大程度上只是統治者借以維護其統治的工具而以。封建時代婚姻禮制中占重要地位的“六禮”的前四禮，即納采、問名、納吉、納征都與定婚（婚約）有關。“六禮備謂之聘，六禮不備謂之奔。”可見定婚乃合法婚姻的前提。而定婚與嫁娶（結婚）合為一體，即定婚后已發生了結婚的部分效力，雙方除法定原因外不得悔盟解約。悔盟者除追究刑事責任外，仍令履行婚約。對此唐律、明律有詳細規定，其他各朝律令中亦有明確規定。民國初年北洋政府對定婚解釋為“定婚為結婚之前提”。

在宗法禮制之下，婚約關系的成立，即在雙方家庭間形成特定的“親戚”關系，以婚姻為紐帶形成的盤根錯節的社會關系又恰恰是封建統治的基礎，因此，婚約就不能不為統治者所關注。只是在中國特定的婚姻禮制觀念的影響之下，與西方國家不同的是，封建時代的中國借助于刑罰的方法以保障婚約的履行，除對毀約者施以刑罰外，對毀約方還可強令其履行。這表明婚約在古代中國不僅是法律問題而且是很重要的法律問題。自清末西方法律思想傳入中國以來，對婚約的特殊倫理屬性漸有認識。頒布于1929年的民法親屬編對婚約的相關規定中已排除了對婚約予以強制履行等非文明規定。但鑒于婚約在中國具有悠久傳統，早已成為國人的習慣，又有已如上述的普遍的原因，民法典還是對婚約做了較為詳細的規定。革命根據地時期的地方紅色政權的婚姻條例基于傳統與民俗尚能對婚約表示正式的關注。新中國成立后，受社會主義國家對婚約的道德問題屬性認識的影響，僅在1950年和1953年中央人民政府法制委員的兩個文件中對婚約有認可性規定，此外別無其他法律規定。

通過對婚約的比較研究，我們不難看出在法律對婚姻作出規定而婚約又往往是結婚的或法定或習慣的程序的情況下，法律對婚約作出規定乃必然要求。至于我國所接受的社會主義國家的婚約觀，其本身就并非經過實踐檢驗過了的真理，當然需要以科學的態度重新予以檢討。畢竟，盡管我國婚姻法一再回避了這個問題，但實踐中因婚約引起的各種法律問題并不會因此減少。并且，由于缺少了法律事前的指引和事后的調整，更易引發矛盾甚至產生惡性沖突。應該說這就遠離了立法者及統治者的初衷了。

因此，婚約應為法律所調整，幾乎是一項共識。即使是在中國也可從相關文件中看出立法和司法者對婚約屬性的矛盾態度。從上述關于對軍人婚約關系予以保護的司法文件的規定中，我們至少可以看出在1979年軍人婚約還是具有法律效力的。盡管該規定是出于對軍人的婚姻利益予以特別保護的初衷，但軍人的婚約畢竟還是婚約，應算是對婚約的法律效力的間接承認。（應當說明的是，1980年《婚姻法》頒布以后，中國人民解放軍總政治部曾指出對軍人的婚約不承認其效力。因此，這只能算是一個時期的態度。）由于我國已不承

認事實婚姻，而因種種原因未登記即以夫妻名義共同生活者尚為數不少，若僅僅宣告為無效婚姻，不但對保護婦女的權益不利也有悖于無效婚姻和婚約制度自身特性。對此，擔任2001年修訂婚姻法報告人的全國人大法律委員會副主任的顧昂然指出，應區別具體情況，對違反結婚實質要件的按無效婚姻處理，對符合結婚實質要件者應采取不辦登記的辦法予以解決。這固然是一項務實之舉，但到底算是合理而不太合法之舉。筆者認為若采用婚約制度并結合中國國情予以完善，則可較好地解決這一問題。顯然，僅僅舉行婚禮而未登記，從法律上說并未結婚，依現行婚姻法雙方當事人間應無任何法律關系。至于那些既未登記又未舉行婚禮但長期共同生活或交往日久早已形成復雜關系者，就更無法律關系可言。對于那些符合結婚實質要且無意“分手”者，令其補辦了婚姻登記手續后，問題也就解決了。但不符合結婚實質要件而宣告為無效婚姻，若其糾紛也按無效婚姻處理則并不和法。畢竟無效婚姻乃對已經成立但不符合結婚實質要件的否定性價值評價。而未登記者其婚姻根本就未成立，只能算是成立了婚約關系。盡管我們一貫反對諸如試婚、非婚同居等現象，但這畢竟也算是較為普遍的社會現象，理應由法律予以調整。如果我們對婚約關系作出明確規定，則在形成婚約到結婚前的這段時間內發生的社會關系便可納入法律調整的軌道，從而避免因無法可依而適用法律混亂的尷尬局面。因此，我們也應將婚約問題視為法律問題，納入婚姻法調整的軌道。

至于婚約本身究竟是怎樣的民事法律事實，在對婚約有明文規定的國家中并無一致意見：有視為契約者，有視為事實行為者，有視為事件者，還有視為特殊法律事實者。筆者認為，既然現代意義上的婚約乃男女雙方當事人以將來結婚為目的而達成的意思表示一致的預約，能基于其意思產生一定的權利義務關系，應當算作契約的一種。只是，因婚姻特定的倫理屬性，其權利的行使、義務的履行不同于一般的契約，但本質上仍應屬于契約無疑。

二、婚約法律效力界定

一般來說，研究婚約的法律效力必然涉及婚約的有效、無效及其相應后果等。若將婚約視為民事法律行為，還要討論婚約可撤銷、效力待定兩種情況。鑒于我國法律并未對此作出規定，而婚姻法理論研究首要任務乃在解決婚約的性質問題及婚約解除后財產歸屬問題，因此，筆者此處無意花費太多筆墨去研究婚約的各種效力狀態，只想做一些務實工作，對婚約的成立時間、婚約關系存續期間對訴訟法律關系的影響、婚約當事人應負義務等問題加以探討，以期對亟需之司法實踐有所裨益。

在將婚約作為民事法律事實予以法律調整的國家，因對其究竟屬于何種法律事實有不同認識，婚約成立的時間也相應存在分歧。至于生效，只有將婚約視為法律行為（契約），才談得上生效時間。即使是同樣將婚約視為契約的國家，對其成立與生效的時間也有不同認識。但不管怎樣，既然將婚約視為作為民事法律行為的契約，契約的一般處成立與生效要件就必然對其適用。對于婚約的親屬法上的特殊屬性，以特別法優于一般法的原則處理便了。

我國現行法律尚未對婚約作出規定，理論與實踐上又基本上不將婚約看作契約之一種，因而難以適用《民法通則》關于民事法律行為和《合同法》的規定。而實踐中從男女雙方宣布確立戀愛關系到結婚期間，因相互交往甚至共同生活日益密切，會產生大量的財產關系，并形成特別的“準人身關系”。一旦因此發生糾紛訴至法院，就勢必要確定婚約成立與生效的時間。由于定婚（婚約）只是出于傳統與習慣，各地婚俗各各不同本就極其復雜，而現代人又往往超越傳統，更增添了確定婚約成立與生效的難度。筆者以為，對于這個目前尚非法律問題的問題，就不必嚴格依照民法關于民事法律行為或合同法關于合同的規定處理。因而就無須按照民事法律行為或合同的生效要件確定其生效時間，對其成立時間予以確定即可。簡單地說，如果男女雙方僅以贈送信物的方式達成訂婚的默契而未向公眾公開宣布，雙方對此無異議的，則可以贈送信物的時間為婚約成立的時間。如果按照當地的婚俗舉行了定婚儀式，則定婚儀式舉行的時間即為婚約成立的時間。如果既未贈送信物又未舉行儀式，則要以社會一般觀念判斷。一般來說，若雙方長期共處并公開以戀人相稱，則可以其身邊一般社會公眾認為其已定婚的時間為準。

婚約的成立（定婚）使得男女雙方取得受社會認可的正常交往的“權利”，定婚后的情侶也往往相互視為只是尚未結婚的“夫妻”，其關系自是非同一般。子女定婚后，受傳統婚姻觀念的影響，雙方父母也彼此以“親家”、“親母”相稱，成為關系密切的“親戚”。其他近親屬也就順理成章地成為了“親戚”。盡管從嚴格的法律意義上來說，定婚的男女雙方尚非配偶，其父母及其他近親屬也非姻親，均未形成任何法律關系，但不容否定的是，他們之間事實上的關系遠強于一般的親戚或朋友關系。那么如此特別的關系在訴訟法上會產生什么樣的影響呢？《民事訴訟法》第45條第1款規定的構成回避的原因有三種：（一）審判人員是本案當事人或者當事人、訴訟人的近親屬；（二）審判人員與本案有利害關系；（三）審判人員與本案當事人有其他利害關系，可能影響對案件公正審理的。前兩種情況與本文所研究問題無涉。第三種情況該作如何理解呢？對此權威解釋是：“所謂其他關系，是指除上述關系以外的其他親密社會關系或恩怨關系。前者如師生、同學、同事、鄰居、上下級關系等，后者如雙方曾發生過糾紛、相處不睦等。”顯然，依照一般觀念理解，因婚約而發生的諸種關系不在此列。這不能不讓人迷惑：事實上非常密切的婚約關系對回避原因的影響力上尚不及上述一般關系？究其原因，不外乎未將婚約問題視為法律問題予以規制耳。那么究竟應該如何呢？民法界泰斗史尚寬先生指出：“因婚約而成立未婚配偶關系，在民事及刑事訴訟上構成回避原因，并得拒絕證言。”作為一項訴訟法上的通例，史先生的觀點無疑是正確的，值得借鑒。另外，筆者認為，婚約關系在訴訟法上也應構成對證據效力的影響。應當認為婚約關系當事人間具有訴訟法上的利害關系，理當減損其有利于訴訟當事人一方證言的證明力。

婚約作為男女雙方以將來締結婚姻為目的的預約，當事人是否應負如約結婚的義務呢？基于上文所說的特殊的倫理原因，婚約當事人盡管應盡量履行與對方結婚的義務，但該項義務并無責任的強制，法律不得強制當事人履行婚約。那么婚約當事人到底應負何種實質性義務呢？史尚寬先生指出：“消極的負有不與第三人訂婚、結婚及保守貞操之義務，積極的負有相互結婚的義務。”其實，即使這些所謂“義務”嚴格說來也并非法律上之義務，沒有實質性意義。筆者認為，鑒于婚約關系當事人的特殊關系，若婚約解除，該曾經存在的婚約勢必會對當事人造成影響。因此婚約當事人應負婚約解除后的保密義務，畢竟這些內容構成了對方當事人的隱私，任何一方都不得予以散發、公開。從法律上講，這應算是基于誠實信用原則的“后合同義務”。至于婚約解除后是否應負與對方父母或子女結婚禁止義務（羅馬法對此有規定），筆者認為這盡管符合一般倫理觀念，但為追求權利最大化實現的現代民法所不容，不應承認。

三、婚約解除的法律效果

婚約解除后當事人間自不再存在上文所述義務，但原本基于婚約而存在的法律關系也失去了其賴以存在的基礎，法律必須對此予以清理。

婚約與定婚同義，婚約的成立往往以聘禮或信物的交付為標志，并且從定婚到結婚的這段時間內，雙方還有大量的財物往來。一旦婚約解除，這些財物的歸屬往往發生糾紛。司法實踐中因婚約而起糾紛也絕大多數為此類問題。另外婚約解除后一方因此受到的精神損害是否應予賠償、如何賠償，作為日益增加的問題也亟待研究解決。限于篇幅，筆者便僅對這兩個問題加以探討。

需要強調的是，本文討論的財物歸屬問題是指定婚后相互移轉財物的歸屬而無意涉及財產損害賠償問題（作者將另文研究）。從司法實踐來看，我國法院對婚約解除后要求返還財物糾紛，一般分兩種情況處理：一種情況是，若受害人以訂婚為名行騙取財物之實，則須將所受財物返還給對方；另一種情況是，若定婚后一方自愿贈送財物給對方且已實際交付，則視為無償贈與，無須返還。我國法學界也基本贊同這種觀點。對于第一種情況的處理應是合理合法：若將婚約看作民事法律行為，則因欺詐而無效，自應返還；若將婚約看作其他法律事實，則構成不當得利也應返還。對于第二種情況，一概視為無償贈與則屬不當。應當說因婚約的存在而自愿或不太自愿作出的贈與，都是以將來能與對方結婚為前提，若對方不會與其結婚是斷不會發生這種贈與的。因此可認為是附條件的贈與。至于其具體性質，“在日本有謂以婚姻之成立為停止條件之贈與”，“通說為以婚姻之不成立為解除條件之贈與。”事實上定婚后至婚約解除前婚約贈與已經發生，所有權也已經轉移，只不過該贈與附有其特定條件：受贈人將來與其結婚。若將來婚姻不能成立，受贈人所受贈物便失去其法律依據，構成不當得利。由此看來將婚約贈與理解為附解除條件的贈與較妥。因此，婚約解除后，原贈與所附條件成就，贈與無效，受贈人自應返還受贈物。值得注意的是，應返還的贈與物應為有較大價值者。當然那些對對方有特殊紀念價值者也應在返還之列。公務員之家

婚姻以愛情為基礎，因此婚約的解除就很難說有什么過錯。但婚約的解除畢竟會給對方造成或大或小的損害，尤其是精神上的損害，有時甚至非常嚴重。因此，在現代民法中精神損害越來越多地受到關注的趨勢下，有必要對解除婚約引起的精神損害賠償問題認真研究。對此，各國理論與立法多予以肯定，但其具體操作及依據又略有不同。如《瑞士民法典》第93條第1款即賦予受損害一方獲得撫慰金的權利。就我國而言，因受傳統觀念影響至深，婚約的解除往往對他方精神傷害更為嚴重，因而精神損害賠償更應當受到關注。問題是，有沒有法律依據？通觀我國關于精神損害賠償的現行法律規范，僅規定了人格權損害及具有人格象征意義的特定紀念物品損害可提起精神損害賠償。顯然，因婚約解除而提起精神損害賠償訴訟，只能以人格權損害為其訴由。2001年3月10日施行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”可見，可以上述權利受到侵害為由向法院請求保護。實踐中，因婚約解除而提起精神損害賠償訴訟，訴由可謂形形色色：有以賠償青春損失費為由者，有以侵害身體權為由者，有以侵害名譽權為由者。其實，嚴格地說，這些訴由都不能成立。較為合適的是，以人格尊嚴權受損害為由提起訴訟。至此，因婚約解除而提起精神損害賠償訴訟的法律問題就基本得以解決了。但是，需要注意的是，對此必須把握好度，以免為惡意者所濫用。

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