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摘要：由于中、西方在法律文化思想的巨大差異，中國傳統法律文化一定程度上阻礙了西方現代法治理念推行。本文指出“全盤西化”法治理念在當代中國不可取，必須要堅持中西合璧，取長補短，充分利用中國本土法律資源，發揮傳統法律文化的積極作用，克服其消極影響，建立起符合中國國情的法律制度和中國社會主義法治。

關鍵詞：法律文化法治理念法律資源

法治代表人類文明現代化的趨勢，是一種不可阻擋的歷史潮流。當代中國是必然要實行法治的，這是中華民族興起所必經的歷史過程。中國試圖建設法治國家的努力已有百余年，但是回顧這百余年的滄桑歷程，中國并沒有實現西方現代意義上的法治。由于中國與西方在政治體制、經濟基礎、文化思想等方面的巨大差異，實現西方現代意義的法治難度太大。如果強行推行，將適得其反，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，不但達不到法治的目的，而且將破壞中國現行社會秩序和行為規則及其法律本土資源，必將付出沉重代價。

一、西方法治思想的演進及西方法治思想的精神實質

1．法治思想的起源——古希臘和古羅馬時期。法治觀念歷史上最早始于盧梭變法，到了亞里士多德時已經理論化。公元前353年古希臘哲學大師柏拉圖晚年在其《法律國》中明確提出了以法治國，作為一種未來國家理想方案之一。柏拉圖的學生亞里士多德在其著述《政治學》中明確主張法治，并對法治的內容進行了較為系統的論述，論述了法治應當包含兩層意思：已經成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制訂良好的法律。既社會全體普遍遵從良法。亞里士多德認為法治的好處在于，它代表理性統治，能夠避免人治的獸性因素，避免人的獸欲、熱忱和私人情感在執政時引起的偏見和腐敗，法治內含著平等、正義、自由、善德等社會價值，推行法治就是在促進這些社會價值。

2．現代以來的法治思想。現代西方法治思想繼承了古希臘古羅馬的法治思想，又有進一步的發展。現代英國著名法學家威廉韋德從法治的核心是依法行政角度，闡述了現代意義上法治的多層含義：法治的基本或第一層含義：任何事件必須依法進行，將此原則適用于政府時，要求政府當局必須能夠證實自己所做的事情是有法律授權的，幾乎在一切場合都必須有議會的授權，否則，就是侵權行為，或侵犯了他人的自由。第二層含義：政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事。第三層含義：對政府行為是否合法的爭議應當由完全獨立于政府之外的法官裁決。第四層含義：法律必須平等的對待政府和公民，政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權。

3．西方法治思想的精神實質。縱觀歷史至今，西方有關法治的概念和學說，從多個角度描述了法治的含義。始終如一的法治精神實質是：在一個政府與個人平等的社會或者國家中，法律具有至高無上的權威，任何人或者政府、組織都在法律之下遵照法律行事，而這個法律是全體民眾的意思，是全體民眾自由意志相互妥協的結果，代表人類的正義、良知和文明。

二、中國百余年的法治歷程

從1842年到1901年這半個多世紀的時間里，中國在堅持根本的政治制度、倫理綱常不變的前提下進行了一些與西方法律接近的改良和補充，這是一條過于保守的道路。1905年開始的清末修律到1949年國民政府垮臺，這一時期法律現代化的進程實際上是貫穿了“全盤西化”的原則；而自中國共產黨及其政權建立到1978年的法律現代化進程則以“全盤蘇聯化”為原則，這兩個階段的法律現代化都是照抄照搬他國的東西，無視本國實際，以強制推進方式急功近利的迫使中國法律實現現代化，事實已經證明是不可行的。這百余年并不成功的經歷，正是由于中西方在政治體制、經濟基層、文化思想等方面的巨大差異造成的，特別是法律文化思想方面，與延續了兩千多年的“以禮入法，禮法結合”，“刑民不分，以刑為主”等法律文化傳統思想相比，西方法治思想的根基尚不夠牢靠。

三、中西法律文化思想的差異

中國傳統的法律文化是建立在農耕社會自然經濟基礎上的，而西方的法律文化是建立在工業社會商品經濟基礎上的。兩者之間存在的差異從清末西方法律文化傳入中國后，中西法律文化開始了最為劇烈的沖突。這場法律文化沖突，折射出中西方不同的政治制度、法律觀念、社會價值、倫理道德，人治與法治、權利義務等一系列法律文化之間的具大差異。首先，中西方對“法”的理解存在差異。中國古代，刑、法、律常不分，“刑，法也，律，法也”。而西方則具有悠久的權利文化傳統，他們崇尚法律，認為法律是保護人的權利的工具。其次是人治與法治的區別。中國的傳統是人治國，古代中國是一個典型的人治社會，其法律文化是以宗法家長制和君主專制為核心的，其社會是建立在宗法制基礎上的，其國家立法的原則和司法實踐中定罪量刑的尺度是“三綱”。而西方各國，早在古希臘亞里士多德就比較系統的提出了法治理論，并認為最好的國家是法治國家，法律是人民控制并限制公權力的工具。再次是公法與私法的差異。中國古代的法律一開始就是權力而沒有權利，是刑、是律、是治人而不是保護人的。因而被統治者只有義務而沒有權利，是治人者食人的工具。而在西方，法律一開始就被區分為公法與私法，分別調整不同的社會生活領域。第四是等級名分與正義、平等的差異。中國二千年多年的法律都遵循法有等差的立法原則。在國內，封建君主賦予封建貴族、官吏和家長以特殊的法律地位，享受各種法定的特權，即所謂“刑不上大夫，禮不下庶人”。相反，在西方國家，法律面前人人平等的觀念則早已深入人心，早已成為西方各國法律的一項基本原則。西方法律以平等、民主、公正為原則，因此法律內容不會以特權、專制和不公為主要特征，這與中華法系中“以禮入法，禮法結合”的內容有明顯的區別。

四、中國傳統法律文化阻礙現代法治理念推行

1．中國傳統的等級制、等級特權思想根深蒂固，使人治在一定范圍存在，甚至泛濫。縱觀我國傳統法律文化中，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說，但是事實上在漫長的封建傳統中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準五服以制禮”等等級制度，嚴格區分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。封建等級制，上下尊卑、界限森嚴，象金字塔似的層層排列。封建等級特權表現在：專制制度的唯一原則就是輕視人類，使人不成其為人；封建社會中權利、自由和社會存在的每種形式都表現為一種特權，貴族等級為維護特權而斥責人的自由，剝奪人民的基本權利；封建統治階級為維護其統治，會用普遍投票的民主原則作為裝飾品，甚至也會作某種讓步，但不會給予人民以自由和民主。這種封建等級制和等級特權思想與法治國家所要求的平等、民主、權利、自由原則背道而馳，格格不入。

2．中國傳統的人治理念是中國法治進程中的極大阻力。以“仁”為核心的儒家思想滲透了整個中國古、近代史。儒家人治論的要旨在于：圣賢決定禮法；身正則令行；法先王，順人情。儒家在禮與法的關系上強調禮治，在德與法的關系中強調德治，在人與法的關系中強調人治。這種思想，其不僅用思維置換的方式使我們的思維定式化與較長期的固定化，如傳統的人治觀念、義務本位觀念、等級特權觀念、尊卑有序觀念及無訟為有德的懼法厭訟觀念等，仍然具有強勁的歷史慣性，它們還會以各種途徑和形式保存和延續，特別是一些經濟文化較為落后、交通通訊極為不發達的閉塞地區，新的思想觀念很難在短時期內得到傳播和普及。而且，其人性論與天下論的觀點更是壓抑了中國民主、權利、平等及個人利益意識的形成：儒家學說認為，人之初，性本善；人應該每日三省吾身，以修身養性，做到絕對利人而不利已，以合乎整體利益的要求；儒家的倫理觀則以孝為核心，所謂“百善孝為先”，其主旨在于要求個人對家族的絕對服從，而“天下”也就是一個家，家長就是皇帝，作為家庭成員的“子民”在家長面前當然也就沒有任何人格權而言。因此，在儒家思想中，其所關注的是整體性的利益，個體追求則完全無足輕重的。儒家學者通過其掌握的政治權力，參與到立法活動之中，將其推崇的整體主義禮治精神輸入法律之中，形成了“諸法合體、民刑不分”的高度整體主義法制秩序。在這樣一種刑法秩序下，政治、思想、法律的專制相互配合，導致中國形成了超穩定的宗法制封建社會，個人被淹沒在3．中國傳統法律文化帶有封閉性，在立法上影響法律移植。中國傳統法律在與外界幾乎隔絕之下自成體系，即中華法系，它與大陸法系、英美法系不同。由于中華法系封閉性強，當我們進行法律現代化，移植西方法律時阻力較大。一個經歷了幾千年形成的法律傳統在與西方法律文化碰撞時所產生的慣性不是一下能消除的。

綜上所述，西方現代意義上的法治在當代中國實現的可能性不大。中國的法治進程是在傳統法律文化背景下融入現代西方法律文化的過程，兩種法律文化的碰撞，并非以西方法律文化完全取代中國傳統法律文化，搞所謂“全盤西化”，但也決非是固守傳統文化不變，實行法治，必然要打破傳統，融入新觀念、新制度，否則，也就無法治可言。全盤移植西方法律，企圖一下子實現法律現代化，清末變法證明此路行不通。傳統法律文化是一國法制現代化的本土資源。本土資源是任何的一個國家和民族在現代化的過程中都不可忽視的。忽視法律傳統和現實的生活規則來構建完全的理想化的法治模式是不可能的。中國政府在改革開放后推進的移植西方法律的法治實踐，在中國的城市、農村都受到了很大的挫折：在城市，《破產法》的難以執行甚至沒有或者說不是執行，而是政府通過行政的方式解決問題——都不是《破產法》意義上的執行；在農村，秋菊的權利通過立法程序制定的移植的法律的并不理會，農村媳婦虐待婆婆等“芝麻小事”也在它們之外，而維護農村這種秩序的山杠爺卻成為了悲劇，以及通過私了來解決他們糾紛的農村青年男女本來可以達致一個共“贏”的局面，在國家法的干預下，卻成了都“輸”的局面，而政府推進的移植法治模式卻給他們帶來了尷尬。實行法治，移植西方法律是必可不少的環節，但是，我們要堅持中西合璧，取長補短，充分利用中國本土法律資源，發揮傳統法律文化的積極作用，克服其消極影響，以利于我們建立起符合中國國情的法律制度和中國社會主義法治。

1999年3月15日中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議通過決議，將“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”正式寫入了《中華人民共和國憲法》。建設社會主義法治國家，已是中國最根本的治國方略。我們應當發揚傳統法律文化思想精髓，注重利用中國本土的資源，從中國實際出發，與西方現代法治思想融合，加強民主監督，孕育出中國式的現代法治思想，逐步建立和完善中國社會主義法治。

參考文獻：

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