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摘要：推定是以推理為橋梁的由事實A到事實B的認識活動。在法律領域內所說的推定，一般都是以法律規定為依據的，因此在司法活動中運用推定方法認定案件事實或爭議事實就表現為對推定規則的適用。這種規則的形式可以是立法機關制定并頒布的法律，也可以是司法機關依法制定的證據規則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例—如果該法律體系承認判例法效力的話。誠然，從認識論的角度研究推定活動是我們從法律適用的角度研究推定規則的基礎，但是后者具有更為重要的現實意義。目前在我國的司法實踐中，推定規則的適用存在著混亂的現象。究其原因，一方面是由于人們對推定概念的理解不統一和相關法律規范不明確；另一方面是由于人們對適用推定規則的原理、規律、條件、程序等問題缺乏共性認知。筆者將就這些問題闡述個人觀點，敬請同仁指正。

關鍵詞：推定規則、適用

推定規則的概念與結構

作為一種法律規則，推定規則也是具體規定有關人員的權利和義務并設置相應法律后果的行為準則。這里所說的權利，主要指提出和使用具體推定的權利；這里所說的義務，既包括主張使用該推定的當事人證明基礎事實的義務，也包括推定不利方當事人舉證反駁的義務，還包括事實裁判者作出認定的義務；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規則就是規范有關人員在訴訟活動中使用推定方法認定案件事實或爭議事實的行為準則。

推定規則也具有法律規則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規則的條件或情況；模式是指該規則中的行為規范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規則中所規定的人們在做出符合或違反該規則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”這是關于證據內容的推定規則，其條件是有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。

推定規則的明確性與模糊性

作為規范推定活動的法律規則，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產來源不明罪的推定規則。乍看起來，這個規則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產，就推定是非法所得并據此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發現這項規則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據內容的推定規則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規則的時候才需要認真地解讀。

有專家指出：“精確與模糊，有本質區別，但又有內在聯系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊。”[1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規則的明確性很有裨益。一項規則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規則的主體僅以1元之差就把10萬元財產來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數據。由此可見，盡管我們在設立推定規則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業的稱謂—自由心證。

推定規則的適用程序

我國現行法律并未對推定規則的適用程序作出明確的規定，證據學者一般也沒有明確闡述推定規則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規則的適用程序還是很有必要的。根據訴訟活動和司法證明的一般規律，推定規則的適用程序應該包括以下三個階段。

啟動。

在訴訟活動中適用有關的推定規則，既是訴訟當事人的權利，也是法官的權力，因此，訴訟當事人有權請求法官在認定案件事實或爭議事實的時候適用某項推定規則，法官也可以自主決定在認定事實時適用某項推定規則。當然，在當事人請求適用的情況下，最終決定權也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項推定規則時，首先應該對基礎事實的證明進行審查，以便確定是否符合適用該推定規則的基本條件。

反駁。

無論是當事人提請的還是法官自主決定的，推定規則的適用程序啟動之后就應該進入反駁階段，即給予該推定的不利方當事人進行反駁的機會。反駁的目標可以是適用該推定規則的基礎事實不能成立，也可以是該基礎事實不符合該推定規則的條件，還可以是該推定結果不符合本案的具體情況。反駁的方式可以是舉出證據，也可以是進行說明和論辯。法官應該認真聽取不利方當事人的反駁意見。

裁定。

在給予不利方當事人進行反駁的機會之后，如果其不進行反駁，法官就可以直接作出適用該推定規則的裁定；如果不利方當事人進行了反駁，法官就要審查評斷該反駁是否有效，是否足以阻卻該推定規則的適用，并在綜合評斷雙方意見的基礎上作出是否適用該推定規則的裁定。

在司法實踐中，推定規則的適用程序可能表現為連續的動態過程，即主張方要求適用，反對方進行反駁，雙方分別進行舉證和論辯，直至法官作出裁定。在這種情況下，上述程序階段的劃分可能并不十分明顯，但是在法理上明確這三個階段對于推定規則適用的規范化還是很有意義的。

推定規則的適用條件

筆者在前文討論推定規則的邏輯結構時提到了作為規則構成要素之一的“條件”。這里講的推定規則的適用條件與作為規則要素的條件之間既有聯系又有區別，前者包括后者的內涵，后者服務于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一個組成部分。法官在具體案件中審查是否具備適用某項推定規則的條件時，應該從以下3個方面進行考察。

推定的基礎事實已經得到充分的證明。

推定的基本功能在于為特定事實的證明設置一種便捷方式，即通過對基礎事實的證明來替代對待證事實的證明。對于主張適用該推定規則的當事人來說，盡管他已被免除了針對待證事實的證明責任，但是還必須就基礎事實的存在承擔證明責任。例如，民法通則第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”在民事侵權賠償訴訟中，原告方一般要對具體損害的要件事實承擔證明責任，包括侵權行為、損害結果、行為與結果之間的因果關系以及行為人的主觀過錯等。在上述規定的情況下，原告方不必承擔間接行為人主觀過錯的證明責任，但是還要承擔得以推定間接行為人具有主觀過錯的一系列基礎事實。例如，建筑物上的擱置物脫落，原告頭部受傷，其頭傷是由該脫落物造成的，被告是該建筑物的所有人等。只有在這些基礎事實已經得到充分證明的情況下，法官才可以考慮適用該過錯推定規則。

已經證明的基礎事實符合該推定規則的條件。

如前所述，法律規則中的條件描述了可以適用該規則的情況，而規則使用的描述語言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主張方證明的基礎事實是否符合條件，也需要法官進行認真的審核。我們仍以民法通則第一百二十六條的規定為例。例如，一起案件中的原告聲稱他是被公路邊上的一截圓木滾下來砸傷的，那么法官在確認這一基礎事實已經得到充分證明之后，還要回答該事實是否符合該條規定之條件的問題。例如，該公路是否屬于該規則所說的建筑物？該圓木是否屬于該規則所說的擱置物？當然，法官在回答這些問題的時候可以參閱最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》。該《解釋》第16條規定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第（一）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。”盡管這條司法解釋是對民法通則第一百二十六條規定的補充和細化，但是對于回答上述問題來說仍顯不夠明確。因為，雖然該《解釋》使用了道路和滾落等表述，但是仍未直接回答“公路邊上的圓木”是否屬于該條規定的情況，所以審理本案的法官仍然需要根據具體情況來確定上述基礎事實是否符合該推定規則的條件。

沒有相反的證據或者相反的證據不足以推翻該推定。

推定是以推理為基礎的間接事實認定，具有可假性。換言之，推定的事實并不一定就是客觀存在的事實。因此，法官在決定適用一項推定規則之前應該確認沒有足以推翻該推定的反證，否則就不能適用該推定規則。一般來說，這些反證都是由推定不利方當事人提供的。具體來說，提供反證的目的可以有兩種情況：其一是證明基礎事實不能成立；其二是證明推定事實不能成立。在前例中，被告方可以舉出證據證明原告所受的傷不是由那根滾落的圓木造成的，即基礎事實不能成立；也可以舉出證據證明那根圓木是從路過的車輛上滾落的，他們作為公路的管理者是沒有任何過錯的，即推定事實不能成立。法官必須對這些反證進行認真審查之后才能決定是否適用該推定規則。

適用推定規則應該遵守的基本原則

如前所述，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征，但是受到語言等因素的影響，推定規則的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法實踐中需要運用推定規則來認定的案件事實情況是復雜多樣的。于是，規則表述的模糊性和認識對象的復雜性就決定了推定規則的適用決不是一項可以簡單重復或機械套用的認識活動，而是需要法官充分發揮個人的主觀認知能力和專業知識技能才能完成的任務。因此，基本原則的指導是必不可少的。筆者認為，在司法實踐中適用推定規則時應該遵守以下基本原則。

嚴格適用原則。

推定規則的設立都是以一定的客觀規律或經驗法則為依據的，因此都應該具有科學性與合理性。但是，推定規則的科學性與合理性也有一定的局限性，即其認定結論并不一定都符合客觀真實情況。換言之，推定結論具有可假性。因此，適用推定規則具有雙刃劍的效應：一方面，它可以為認定某些難以證明的案件事實提供捷徑；另一方面，它也可能使事實認定落入陷阱或步人歧途。為了防止后一種情況的出現，或者將其壓縮到最小的可能性空間，法官在適用推定規則的時候必須嚴格遵守適用該規則的條件，在具體案件情況不完全符合推定條件的時候不能勉強適用或擴大適用。特別是在刑事訴訟中，推定規則的適用往往會直接導致被告人被推定有罪，而這在一定程度上是違背無罪推定原則的，盡管這種違背有著正當的理由。因此，我們要嚴格規制法官適用推定規則的行為，防止推定規則的濫用。

在此，我們要注意推定與推斷的區別。推斷是法官在具體案件中根據一定的基礎事實而對待證事實做出的推理性判斷；推定則可以說是以法律形式固定下來的推斷。法官在運用推斷認定案件事實的時候可以享有較大的自由空間。因為其必須根據案件的具體情況說明推斷的理由，從而使當事人及其他有關人員可以對該推斷的正確性與合理性進行判斷。但是，法官在適用推定規則的時候卻不用說明其做出推理性判斷的理由，只要準確援引立法或司法解釋中的相關規定就可以了，因為那些理由是否科學合理，是設立該規則時應該考慮的問題，不是適用該規則時應該考慮的問題。簡言之，法官運用推斷方法可以自由，但是適用推定規則卻必須嚴格。

公平適用原則。

公平是司法的要旨，因此司法人員在包括適用推定規則在內的司法活動中應該堅持公平原則，這是不言而喻的。但是就推定規則的適用來說，強調公平原則還有特殊的意義，因為推定規則的設立不僅以一定的客觀規律或經驗法則為依據，還會以一定的價值觀念和社會政策為依據，而價值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和時代性。所謂偏正性，就是說，雖然法律的基本價值內涵是公正，但是設立推定規則的價值取向并非絕對公正，而是會有一定的傾向性，即優先或側重考慮某種價值的需求。例如，設立巨額財產來源不明罪的立法推定規則的價值取向就是要加強對國家官員腐敗行為的打擊力度，但同時卻弱化了對這些案件中被告人的權利保護。這不是絕對的公正，也不是絕對的不公正，因此筆者稱之為“偏正”。所謂時代性，則是說價值觀念和社會政策會隨著社會的發展而變化，不同的歷史時期會有不同的價值觀念和社會政策。例如，在20世紀80年代，中國社會的主流價值觀念是維護國家政權和打擊犯罪，相應的刑事政策是嚴厲打擊。但是在20年之后的今天，中國社會的主流價值觀念是構建和諧社會和保障人權，相應地刑事政策也轉變為寬嚴相濟。作為設立推定規則的價值取向和政策考量也會具有這樣的時代性，也會帶有符合特定歷史時代之需要或情況的特征。

民法通則第二十三條規定：“公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡：（一）下落不明滿4年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。”這是為了維護社會生活穩定的政策考量而設立的死亡推定規則。其實，世界上很多國家都有類似的法律規定，但是一般規定的時間為7年。民法通則是1986年制定的，在那個時代，中國人的社會流動性很低，而且戶籍管理制度很嚴格，一個人下落不明滿4年一般就可以肯定其已經死亡了。但是在當下中國，人口的社會流動性大大增加，戶籍管理制度也日漸松動，因此4年下落不明的人并未死亡的情況絕非罕見。在2005年轟動一時的佘祥林殺妻錯案中，“被害人”張在玉下落不明n年之后又生還家鄉的事實就是一個很好的例證。誠然，現在中國人請求法院推定其親屬死亡的案例并不很多，但是作為法律規定，還是應該盡量符合社會狀況的變化，而下落不明滿4年就可以推定死亡的規定顯然帶有過去那個時代的特征。

推定規則所具有的這種價值取向和政策考量的偏正性和時代性會使法律的天平發生一定的傾斜，因此法官在適用推定規則時一定要努力保持法律的公平。這主要表現為訴訟雙方當事人權益的平衡。由于推定規則的設立往往會有利于推定主張方的權益，所以法官在適用推定規則的時候就要優先考慮推定反對方的權益，以使偏斜的法律天平復歸公正—特別是在刑事訴訟中。這種公平保障主要體現在兩個方面：其一是在程序設置上要保障反對方進行有效反駁的權利和機會；其二是在事實認定上要在主張方和反對方的證據和論辯旗鼓相當時作出有利于反對方的裁定。以刑事訴訟為例，只要被告人的反駁能夠達到使基礎事實真偽不明的程度，或者能夠證明在該案情況下推定事實存在的可能性并不明顯大于發生其他結果的可能性，法官就應該作出推定不能成立的裁定。

公開適用原則。

審判公開是訴訟活動的一項基本原則，也應該是法官在訴訟過程中適用推定規則的一項基本原則。如前所述，推定規則的適用會直接影響訴訟當事人的權利和審判的結果，是相關案件的法庭審判中認定待證事實的重要環節，因此法官必須堅持公開適用的原則。這包括三個方面：首先，適用的過程應當公開。這就要求法官在決定適用推定規則的時候告知訴訟當事人—特別是不利方當事人。換言之，不利方當事人在法官適用推定規則時應當享有被告知權。其次，適用的依據應當公開。這就要求法官在法庭上公開告知當事人適用該推定規則所依據的法律規定或司法解釋。最后，適用的結論應當公開。這就要求法官在法庭上或者判決書中公開說明適用推定規則的結論及其理由。

如前所述，法官在決定是否適用推定規則的時候往往要進行一定的模糊識別和模糊推理，或者說要允許法官在一定程度上進行自由心證。所謂心證，本是佛教術語，意為排除雜念的純真信念。用在司法證明活動中，“心證”是指法官對待證事實的主觀或內心的認知狀態。誠然，法官的心證是外人無法直接感知的，但是，法官的心證可以也應當以一定方式公開。具體來說，法官適用推定規則的結論及其理由應當向訴訟當事人乃至社會公眾公開。心證公開可以有兩種表現方式：其一是在法庭審判中的公開，即通過法官的當庭認證等活動表現出來的心證公開；其二是在判決文書中的公開，即通過法官在判決文書中說明適用推定規則的結論及其理由所表現出來的心證公開。總之，推定規則的適用不能僅僅存在于法官的內心，而應該以公開的方式進行。這也是推定規則適用規范化的一項重要保障。

注釋:

[1]劉應明著：《模糊性：精確性的另一半》，清華大學出版社2000年版，第XIII頁。

[2]陳一云主編：《證據學》（第2版），人民大學出版社2000年版，第183頁；卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2000年版，第376頁。