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摘要:對我國農村土地物權制度的研究，須在傳統的規范研究等主流方法論基礎上進行拓展，尋求價值判斷方法的引入與適用，才可能對當前的制度悖論與規范失調作出解釋。我國農村土地物權制度的價值判斷就是，在“公平”價值目標優先于“效率”價值目標的價值排序下，通過利益衡量、對制度中三組沖突的利益關系應當作出“既有人口的承包經營權應該與新增人口的承包經營權平等”、“死者的承包經營權應該次位于生者的承包經營權”以及“男子的承包經營權應該與婦女的承包經營權平等”的利益排序。將這個價值判斷結論引入對現行實體規范的檢驗，就會發現當前農村承包地“不得調整”的制度安排具有不恰當性。依實體論證規則對此價值判斷進行論證，進而可以得出在堅持“強式意義上的平等對待”規則下，農村承包地應當“適時調整”，以因應民事主體“平等”的重要原則、實現“公平”的正義之結論。

關鍵詞:物權；價值判斷；利益衡量；實體論證；土地承包經營權

當前我國農村土地物權制度的研究，多采規范研究的方法。然而，從當前學界甚囂塵上的對于“穩定農民地權”的近乎形而上的追捧、以及以“促進農地流轉”為中心的對農村土地生產“效率”的張揚來看，只是變換話語對已有研究結論的重復，并無法解釋諸如“權利主體虛位”等農村土地物權制度中存在的種種悖論，而且也無助于消弭當前制度規范導致的如“新增人口無地問題”等被忽視的那些隱患。因此，突破農村土地物權制度研究的“浮油”、深入水下進行制度的縱深研究就成為必要。

農村土地物權制度研究的真正突破需要方法論意義上“法律解釋”的夯實[1]，而“法律解釋是含有價值判斷的實踐”。{1}(P4)為此，必須首先對農村土地物權制度做出價值判斷。“價值判斷問題是民法問題的核心”，{2}農村土地物權制度作為民法不動產制度的重要組成部分，其研究當然也應以價值判斷為本。價值判斷是按照法律的價值目標對法律關系中各種沖突的利益進行排序和取舍的過程[2]，而“要想獲得正確的價值判斷，就必須首先正確認識在適用該法規的社會關系中，對立著何種利益，取舍何種價值。以此為依據才能做出決斷。”{1}(P46)那么，要討論農村土地物權制度的價值判斷問題，就需要首先厘清其中的各種利益關系、并且確定制度所追求的價值目標。

一、農村土地物權制度中的利益關系

作為民法制度的一部分，農村土地物權制度也是“通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。”[3]農村土地物權制度中主要包括兩組利益的沖突：其一，物權主體之間利益的沖突；其二，物權主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突。后者如土地征收關系中公權力的介入以及公共利益與私權利益的沖突等，然而本文僅關注前者之討論。其中，農村土地所有權主體與承包經營權主體之間利益的沖突，由于無法按照本文的價值判斷邏輯予以解釋，將不予涉及，本文所欲討論者僅限于承包經營權主體之間的利益沖突所引發的價值判斷問題，即針對承包經營權主體之間的利益沖突如何確立價值目標、并依此進行利益排序及取舍的問題。

私權主體之間的利益沖突，實質就是私權的沖突，因此，農村土地承包經營權主體之間的利益沖突問題，就簡化為土地承包經營權的沖突問題。具體而言，土地承包經營權最為顯著的沖突表現為[4]：

第一，既有人口與新增人口的土地承包經營權沖突。無疑，農村集體經濟組織成員地位是平等的、其土地承包經營權也是平等的。然而《物權法》第130條與《農村土地承包法》第27條均規定：“承包期內發包人不得調整承包地。”既然不能任意調整“載權地”[5]、而法定“裸權地”又存在不產生之極大可能[6]，則新增人口就無法取得與原集體成員平等的地位，因為新增人口無法依照“按人分配、按戶承包”的同等條件無償分得承包地[7]，其土地承包經營權的取得只能寄望于既存土地承包經營權的“（多為有償的）流轉”。這就出現了特定農村集體內、一定數量土地上既有人口對新增人口平等承包經營權的排斥。

第二，死者與生者的土地承包經營權沖突。《農村土地承包法》第31條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。”《繼承法》第4條規定：“個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。”按照繼承法原理，死者已不享有土地承包經營權，故不發生承包經營權繼承的問題，而只能使其生前的承包經營權所帶來的利益、即“承包收益”為其繼承人繼受取得。但是，“承包收益”對于農地來說，每個農業周期產生一次收益，這個被繼承的“承包收益”只可能是死者生前的最后一個農業周期內承包經營權所產生的收益。一般而言，這個周期不可能超過一年。這樣，一方面，在死者死后最多一年內，承包收益通過繼承而全部移轉；另一方面，承包經營權在死者死亡的同時也告結束。那么真正的問題就出現了：承載死者生前承包經營權的那塊土地究竟如何處理？其上是否還有承包經營權？

按照繼承法原理，這塊土地上已不存在任何承包經營權，只是所有權的標的了，則理應由農村集體經濟組織收回。但是按照當前制度規范，集體經濟組織收回農地的法定情形只有《土地管理法》第37條：“承包經營耕地的單位或者個人連續二年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地。”及《農村土地承包法》第26條：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。”可見對于死者生前的承包地，通常并不由集體經濟組織收回。在依法又不得調整承包地的情形下，則該塊土地實際上還是由死者的繼承人繼續耕種。

那么，按照法理就可以認為該塊土地上仍然存在承包經營權，否則死者的繼承人繼續耕種就是非法之作了。但是更進一步觀察可以看到，繼承人對死者生前的承包地并無權利，因為法律規定土地承包經營權只能通過承包合同設立，而假如針對這塊土地上重新簽訂承包合同、設立土地承包經營權，則違反了“承包期內發包方不得調整土地”的規定。可見，死者的繼承人并無原始取得這塊土地承包經營權的法律途徑。那么，這塊土地上的承包經營權只可能是死者的權利，而由繼承人繼受取得。這就導向這樣一個結論：《農村土地承包法》第31條規定的“承包收益”的繼承，實質上就是“土地承包經營權”的繼承。沖突就此產生：在農村土地不得調整的規范下，死者的承包經營權得以延續，而生者（新生者等新增人口）的承包經營權竟然被剝奪！

第三，男子與婦女的土地承包經營權沖突。盡管《農村土地承包法》第6條規定了“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。承包中應當保護婦女的合法權益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女

應當享有的土地承包經營權”，而且在第30條特別強調了婚嫁婦女的承包經營權問題：“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地”，這看似平等保護了農村婦女的土地承包經營權。但是，“增人不增地、減人不減地”理念支配下的承包地不得調整的制度，卻在實質意義上導致農村婚嫁婦女失去了土地承包經營權。我國農村婦女絕大多數仍然遵循著“從夫居”的傳統，而且“同姓不婚”的倫理綱常使得婚嫁婦女離開原屬的那個以濃厚血緣關系的“族群”為主導的農村集體經濟組織成為必然。而“承包期內不得調整土地”的制度，盡管并未剝奪婦女的承包經營權，然而卻導致了遠嫁的婦女與其享有承包經營權的那塊土地相距遙遠、權利實現成本大大增加的現實（而對于男子而言，則只有極為罕見的“入贅”者可能會遭遇類似的境況）。正如馮亞東先生所言：“一旦允許其（指農村婦女—引者注）繼續占有（在原屬集體的承包地—引者注），則幾個回合下來又該如何維持必要的土地運作秩序呢？完全依賴土地謀生、幾乎純靠體力農作的民族，只可能也只應當由固守土地的居民占有和耕種土地！”{3}(P133)可見，當前制度在形式上保證、但在實質上剝奪了農村婦女的土地承包經營權，進而造成了農村男子與婦女的土地承包經營權沖突。

在這些沖突中，顯然有著明確的勝負之分，分別以既有人口、死者及男子的承包經營權優先于新增人口、生者及婦女的承包經營權。前者保持了其土地承包經營權初次分配中“先來者”的優越，后者只能屈居于同一集體組織中“遲到者”的角色；前者通過原始取得、當然地獲得了權利，后者卻只能寄望于繼受取得[8]、或然地等待他們的權利；前者無償取得權利，后者卻只能有償受讓權利[9]。

當前農村土地物權制度規范本身容納了這些沖突及其勝負之果，然而，互相沖突的承包經營權是平等的，在這些“沖突型關系中，各方以相互排斥的狀態相對峙，各方都盡可能地損害對方的利益，但每一方都不從屬于另一方的力量管轄。”{4}(P33)可見，平等的權利之間互相是不能戰勝的。那么，肯定存在著平等的承包經營權沖突幕后那個導致勝負的原因。顯然，這在表面上不得不歸因于土地“流轉”對“調整”的制度性替代[10]，而這又是分別決定其制度建構的那個真正的幕后力量—“效率”價值目標對“公平”價值目標的勝出之表現。

二、農村土地物權制度的價值目標

（一）公平與效率

法的價值目標，從來就有公平、效率等不同的主張與偏好，但“正義”卻總是這些價值目標的歸宿，作為民法當然部分的“農村土地物權制度”也不例外。有關“正義”的爭論，大部分都在于對“公平”、“效率”等價值目標進行選擇和排序上，即法的價值目標應為“公平優先”還是“效率優先”。對此，美國學者羅爾斯曾經作出過空前權威的論述。作為一種倫理思想，在羅爾斯的正義理論中，“公平”實質上就是“正義”在一個更為普遍意義上的代名詞[11]。

羅爾斯的理論堪稱“作為公平的正義”思想之集大成者，“是迄今為止西方社會上所有對公平價值觀念所做的解釋中最令人滿意的一種。”{4}(P106)然而，學界對于法律的“效率”[12]價值之追求也從未止步，“作為效率的正義”思想也勁猛崛起并有與“作為公平的正義”二分天下之勢。美國的另一位學者波斯納明確指出：“正義，第二種涵義—也許是最普遍的涵義—是效率。”{5}(P31)

盡管如此，“效率”畢竟是正義的“第二種”涵義，而在邏輯上，“第二”的重要性及優先性當然次位于“第一”。對此，作為最推崇法律的“效率”價值的、在過去數十年中幾乎改寫了法律價值目標的波斯納也不否認。英國也有學者認為，“在法律上，實用性永遠會被考慮在內，但這種考慮并非法律的首要目的。作為法律的首要目的的，恰是秩序、公平和個人自由這三個基本的價值。”{4}(P4)而在羅爾斯的正義理論中，也有這樣的蘊含：其正義理論中的第一原則優先于第二原則，而“效率”的價值目標充其量只能從第二原則下更加次位的“差別原則”中獲得，“公平”則是在第一和第二原則中所首先倡導的。

對于我國農村土地物權制度而言，“效率”始終是這個制度設計的很大誘惑，也是學術批評之所以進行的一個催化劑。比如，易軍認為，“目前包括物權法在內的財產法理論與實務中普遍存在著一種熱衷于將效率的價值推崇到極致的傾向，這種觀點具有相當大的迷惑性”{6}，因為“每個人都享有一系列肇端于人類本性的基本權利……財產權，如果主體是基于正義規則所獲得，亦具有一種不受隨意侵害的絕對性與神圣性。”{6}蘇永欽也針對當年中國社會科學院物權法草案課題組提出的《中國物權法草案建議稿》第9條規定[13]做出過如此評論：“這里卻跳出當事人去談物的價值和效用，甚至不惜犧牲當事人的正當利益，以其作為物權法解釋的一般原則，似乎很難說沒有乖離自治法的理念。”{7}(P91)國內外學界對于法律公平與效率的價值目標排序之一致，由此可見一斑。

據此，在理論上可以認為，農村土地物權制度、如同整個法律制度一樣，是應該以“公平”價值優先于“效率”價值的。那么，“公平的正義”在農村土地物權制度中如何表現？這首先就是主體“機會平等”的問題。

（二）平等

“按照羅爾斯的說法，倫理學必須包括正義論，而正義總是意味著某種平等，這等于是說，設計一種正義的社會制度就是要使其最大限度地實現平等。”{8}(P10)而“法學家對它之所以產生了特殊興趣，是由于它十分強調公平程序。”{4}(P106)那么再看羅爾斯的正義理論，其“第一條原則，即平等自由的原則，與程序方面的公平有密切的關系”，{4}(P105)“而第二個原則中的機會公正平等原則又優先于差別原則”。{8}(P7)如前所述，在羅爾斯的整個理論中，“效率”的價值目標充其量只能從第二原則下更加次位的“差別原則”中獲得，而“機會平等”則是在第一和第二原則中所首先倡導的。

公平程序通常又被稱為“程序正義”。“機會平等”就是“程序正義”之一，表現在農村土地物權制度中，最恰切的就是農村集體經濟組織成員平均享有土地承包經營權的地位與機會之均等，即將應該屬于農村集體經濟組織成員的土地承包經營權歸于他們，讓每一位種地為生者以同等條件獲得他們得以耕種的土地，這是一種無須證明的、原初的權利，這是農村土地物權制度“公平”價值目標的首位訴求。“不公平‘只不過在沒有為一切人謀福利這點上才叫做不平等。’”{4}(P106)包括農村土地物權制度在內的整個民法制度，是為滿足私權主體需要而設計的。因而，主體問題無疑是其制度構成的首要問題，而私權自治的民法法理必然首先要求民事主體地位平等，在此基礎上才可談及公平、效率等價值追求。如果說“正義”是一個終極性判斷，“公平”或“效率”是一個過程性判斷的話，那么“平等”則是“公平”與否的一個起始性命題，它是主體在追逐正義的旅途中必須攜帶的第一件“程序正義”的行囊[14]。

農村土地物權制度，在“作為公平的正義”價值目標優先于“作為效率的正義”之排序下，進而應以主體“平等”之“程序正義”作為第一價值目標，即“平等”優先于“效率”。

三、農村土地物權制度中的價值判斷及其論證

（一）價值判斷

如前所述，在價值目標的導向下，對沖突之利益關系進行排序及取舍，這就是價值判斷。農村土地物權制度，在以“公平”價值目標優位于“效率”價值目標、進而以“主體平等”作為啟動“公平”價值目標之引擎的判斷下，其中各組沖突的利益關系就可以做出這樣的排序：第一，既有人口的承包經營權應該與新增人口的承包經營權平等；第二，死者的承包經營權應該次位于生者（新來者）的承包經營權；第三，男子的承包經營權應該與婦女的承包經營權平等。

以上價值判斷，是對各沖突利益關系基于其所表徵的價值目標之取舍而做出的排序。然而，利益關系的沖突，實質就是價值目標的沖突，而制度規范就是安排這些沖突的直接表達。日本學者星野英一認為，“法律論的使命不在于說明現象，而在于發現、建構規范。如果是這樣，法律論就是為了建構能夠事前或事后地解決種種社會問題的規范的事情。它一方面因為是法律論的緣故，需要首先依據于先存的清晰的法規—制定法、判例等，另一方面由于也是社會規范的緣故，需要立基于倫理或者價值。”{9}(P152)因此，“價值判斷”不能自囿于唯理之玄虛，它作為民法學方法論，應以追求制度安排之恰當來完成其最終實現。同時，對農村土地物權制度的價值判斷是在現有規范基礎上進行的，那么，在價值判斷的同時，對當前既存的相關制度安排予以評價就成為必然。

農村土地物權制度各沖突的利益關系既有排序狀況反映于當前規范之中，表達為承包地“不得調整”的制度安排。考察前述三組利益沖突可知，由于制度約束，新增人口（包括新生人口）很難依靠承包地“調整”、而只能指望“流轉”獲得土地承包經營權；死者的土地承包經營權由于承包地“調整”條件的嚴苛限制，事實上通過繼承而延續；而農村婦女的土地承包經營權同樣由于“調整”的障礙而在實質上有被剝奪之虞。這種承包地“不得調整”的制度安排使得新增及變動人口只能通過“流轉”獲得土地承包經營權，因而“流轉”在農村集體經濟組織成員土地承包經營權的獲取上逐漸完成了對“調整”的制度性替代。然而，農村承包地以“流轉”取代“調整”的主要目的是提高勞動生產率，對此，作為我國法律實質淵源的黨政政策有明確表述，比如“鼓勵土地逐步向種田能手集中”、{10}“為避免承包耕地的頻繁變動，防止耕地經營規模不斷被細分，提倡在承包期內實行‘增人不增地、減人不減地’的辦法”、{11}“少數經濟比較發達的地方，本著群眾自愿原則，可以采取轉包、入股等多種形式發展適度規模經營，提高農業勞動生產率”，{12}等等。那么，農村承包地“不得調整”的制度安排在現象上只能解釋為為了促進“效率”價值目標的實現，而按照民法學價值判斷方法，這只能導向“效率”價值目標取代“公平”價值目標的結論。顯然，這與前述農村土地物權制度的價值判斷正好相反。

然而，官方資料顯示，承包地“不得調整”的政策取向具有如下功效目的：一是為了保障農民基本生產、生活條件，切實維護農民合法權益[15]，二是為了賦予農民長期而有保障的土地使用權[16]，三是為了穩定農村土地承包關系，鞏固家庭聯產承包責任制[17]。可見，農村承包地“不得調整”的制度安排實質上是為了長期賦權給農民，實現其承包經營權的物權性，給他們“吃定心丸”[18]。但這個長期賦權的制度安排是出于這樣一個現狀：農民的土地承包經營權被村委會等農村土地所有權行使者借助“調整”的手段不斷侵蝕、掠奪與損害，而“在土地所有權無法在法律上做根本性突破的剛性約束下，政府只能通過給予土地承包經營權以更強的政策承諾來保護農民的土地權利，這就是‘30年不變’”。{13}可見承包地“不得調整”的制度安排，是出于抵抗村集體等土地所有權者對農戶土地承包經營權的強勢、排斥其對后者肆意侵犯的政策抉擇的結果。這種制度安排雖在一定程度上促進了農地所有權與承包經營權之間的公平，但同時導致了土地承包經營權相互之間的不公平、即前述新增及變動人口的平等承包經營權被剝奪的“多數人對少數人的獨裁”問題。“民不患寡而患不均”，“均”意味著“公平的正義”。這個“不得調整”的制度安排，戕害了“公平”的、尤其是主體“平等”的正義，這同樣違背了農村土地物權制度的價值判斷。

可見，農村承包地“不得調整”的制度安排，在現象上促成了“效率”價值目標對“公平”的覆蓋、在實質上導致了主體不平等、進而戕害“公平”正義，都是對前述農村土地物權制度價值判斷的悖離。但是，這一價值判斷如何面對農村土地物權制度其他可能的價值判斷的指責？為此，就有必要予以論證。

（二）價值判斷的實體論證[19]

農村土地物權制度的價值判斷是以利益衡量為依托的。然而，利益衡量下的價值判斷作為一種法學方法，由于以那些不可否認的正義、自由等人類秩序的終極價值為其力量源泉而變得似乎無法論證，因而在學術史上備受爭議。比如，日本二戰后第三次、也是迄今為止最大的一次民法方法學大論戰，就是針對利益衡量觀支配下的價值判斷方法而發生的，其中反對“唯價值判斷”論的主要論戰者平井宜雄就認為，“在經驗科學尤其是自然科學那里，一個單稱言明可以通過經驗檢測的反證決定普遍言明的真偽，使其‘宏觀正當化’得以可能。但是，有關規范或者道德問題的言明卻無法通過經驗來加以證明。”{14}(P418)為了對農村土地物權制度的價值判斷進行論證，有必要簡單回顧一下這次論戰。

這次論戰分別以星野英一與平井宜雄為雙方領軍人物。前者核心觀點是以“利益衡量、價值判斷”作為民法解釋的“最后決定者”，來彌補文理解釋、邏輯解釋、立法者（起草者）意思解釋在民法規范闡釋與實體運用中的不足，奠定了以“價值判斷”為主要像徵的新自然法學派；后者核心觀點恰好在于對民法解釋中的“唯價值判斷”進行貶抑，主張法的體系化與結構化的堅持，認為在民法解釋中仍然應當以傳統中的規范解釋為主要方法，而不應訴諸那種不可論證的所謂“價值判斷”標準，并且認為法學的核心內容與永恒魅力就在于“論證”。兩派觀點的強烈沖突引發了日本民法學界的大地震，很多當時名噪一時的民法學家[20]都以不同方式參與了論戰，導致其后出現了“價值判斷”學派稍許褪色之后與“論證學派”的制衡之勢，日本法學界少數學者明確指出了[21]、而多數學者也默認了{14}(P460)這兩種民法學方法的并存。

盡管如此，“價值判斷”本身是否可以“論證”？前述日本民法之爭似乎并未給出一個簡單的回答，但是卻可以在調和論戰雙方的觀點、或者說是在對“價值判斷”與“論證”的統一關系上給出一個可能的解答：價值判斷仍然不是終極民法解釋方法，也可以通過“論證”來檢驗其客觀性與最優可能性，從而脫去價值判斷方法被批評者所冠以的“誰都無法否定的價值”、“最終只能依靠于誰都無法說清的‘價值的體系’的利益衡量論”{15}(P51)等名號。頗為諷刺的是，在此次日本民法方法學爭論中，力主“價值判斷”的一方對此問題并未予以闡明，反而是“唯價值判斷”論的批判者平井宜雄提出了對“價值判斷”進行“論證”的可能性，而他找到的工具就是波普爾的“可證偽性”標準。這個理論提出了“科學的客觀性”來結束最后的反證而達到爭論者的普遍一致，即“所謂客觀性是指能夠基于事實和邏輯相互反證、批判，服從于‘批判的論證(criticaldiscussion)’的品格。’”{14}(P420)按照其邏輯，價值判斷也是可以進行“批判的論證”的。因而，本文為了避免接受“對農村土地物權制度價值判斷有著主觀臆斷”的可能批評，也要對其作出論證。

那么，“價值判斷”又如何進行“論證”？對于民法的價值判斷問題，我國大陸學界鮮有研究者。民法中利益衡量支配下的價值判斷知識，已然“在中國是缺席的”，{14}(P399)而將“論證”方法引入“價值判斷”的國內學者，更加寥若晨星。前述波普爾的論證理論將爭論的最后決定者定位于“社會制度”，認為“這種能使‘相互主觀的批判’成為可能的社會制度的存在是客觀性的保證”。{14}(P420)無疑，這種論點又有在進一步評價“社會制度”中將無窮論證推向不可知論的嫌疑，但是，如果不囿于這種理論而找到其他操作性更強的論證方法，就可以對“價值判斷”本身做出論證了—王軼教授在對民法價值判斷問題的研究中使用的“實體論證”，就是這樣的方法之一。

按照王軼教授提出的民法價值判斷問題的實體性論證規則，在民法價值判斷中首先必須堅持強式意義上的平等對待，只有在存在足夠充分且正當理由的情況下，才可以轉向弱式意義上的平等對待。強式意義上的平等對待“要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。”{2}而弱式意義上的平等對待，“要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。”{2}這與羅爾斯的正義理論有異曲同工之妙，“強式意義上的平等對待”正與羅氏正義理論的第一原則即“平等自由”原則對應，而“弱式意義上的平等對待”既意味著平等對待，也意味著差別對待—同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待，{16}(P40)則恰是羅氏理論的第二原則即“差別與機會平等”原則。

同時，王軼教授提出了這個規則對應的一項論證負擔規則：“主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。”{2}

可見，這個論證規則的核心在于反證與自證：“強式意義上的平等對待”只需通過證偽“弱式意義上的平等對待”之理由，即可反證自己的成立；而“弱式意義上的平等對待”一方面須通過證偽“強式意義上的平等對待”之理由這一反證過程、另一方面還須通過提出堅持“弱式意義上的平等對待”之充分理由這一自證過程，才可以證立其論點。

據此，對農村土地物權制度前述價值判斷進行論證，可以發現，如果適時調整承包地，則可以使農村集體經濟組織的每一個成員按照平等的份額、無償獲得土地承包經營權，除非其自愿放棄[22]，而且，在農村集體經濟組織所有成員間，不會由于多數先來者既有的、通過無償分配取得的土地承包經營權，使后到者同樣通過無償分配取得土地承包經營權的機會受到排擠、從而在人群中出現“分類”。那么，在農村土地物權制度的價值判斷中，“適時調整承包地”就是強式意義上的平等對待。

與此相反，當前農村承包地“不得調整”的制度安排[23]，及其背后“增人不增地、減人不減地”的政策理念，就是對強式意義上平等對待原則的違背。堅持“增人不增地、減人不減地”的原則，就導致了對新增人口（包括新生人口及變動人口）的土地承包經營權之取得與既有人口土地承包經營權的取得區別對待的后果，而對新減人口（即死亡人口）的土地承包經營權反而實行與既有人口土地承包經營權的同等對待。農村承包地“不得調整”，姑且不論這種制度安排將同類人口加以區分、而將不同類人口加以等同，在邏輯上多么荒唐，其在對人群進行分類的意義上，就是“弱式意義上的平等對待”。

那么，按照前述實體性論證規則，農村土地物權制度的價值判斷中，首先必須堅持強式意義上的平等對待，即堅持“適時調整承包地”，而只有在存在足夠充分且正當理由的情況下，才可以轉向農村承包地“不得調整”的弱式意義上的平等對待。

同樣，對此實體性論證規則的結論，也還須進而考察其“論證負擔規則”—在農村土地物權制度前述價值判斷的要求下，堅持“強式意義上的平等對待”原則而作出的承包地應該“適時調整”的制度設計，如何通過對“弱式意義上的平等對待”原則支配下的承包地“不得調整”的現行制度安排的證偽，來反證自己的成立。當前承包地“不得調整”的理由，就是為了避免由于土地經常調整而引發的農民怠耕之消極行為，以“增人不增地、減人不減地”制度來避免土地經常性調整、賦予農民長期穩定經營權、保證其以長期投資來提高農業生產力的目的。對此，學界具有基本一致的觀點，如中國民法典立法研究課題組認為，物權法出臺之前土地承包經營權的債權性質，“是導致農戶的短期行為，不愿作長期的投入以及合同期限將滿時進行破壞性經營的根源，嚴重不利于農村經濟的穩定發展。”

{17}(P249)高富平教授也認為，“過短的承包期限極不利于農村土地制度的穩定，也會影響到農民投資的興趣，產生期限效應，從而間接影響到農業經濟發展的進程”、“提倡‘增人不增地、減人不減地’，則有利于進一步穩定農村現存的土地使用關系，激發農民土地生產經營的積極性”。{18}(P420)而相關立法背景資料中也有類似的表達：“承包期限過短，難以調動承包人增加投入、合理開發土地的積極性，甚至可能導致短期行為和對土地的掠奪式經營”、“對承包地的頻繁調整，一是不利于土地承包關系的穩定，不符合承包經營權物權化的要求。二是不利于農民對土地的長期投入，容易造成短期效應，導致對土地生產力的破壞。”{19}(P234)

很顯然，當前承包地“不得調整”的制度設計，是以效率為其價值目標的依歸。按照論證負擔規則，為了堅持農村承包地的“適時調整”，就要對承包地“不得調整”的上述理由逐一作出反證：

首先，對在承包地之上是否存在進行長期投資的可能、以及即使進行長期投資能否提高農業生產力并無顯著例證。學界有觀點認為“農業生產的投入收益周期較長”，{17}(P257)“農業生產的自然特征，決定了經營雙方必須通過長期的投入來換取豐碩的勞動成果”{18}(P421)等，然而對于家庭承包方式的農地經營而言，實際情形并非如此。如前所述，對于農作物種植而言，一個農業生產周期，最長一年之內就可以完成。而對于土壤地力的保養，民間俗稱“換茬”，以北方農地為例，即連種兩年或者三年小麥等主要作物，續種一年玉米等輔助作物、或者歇耕一年，然后再開始下一個這樣的周期。在這期間的任何一次種植中，增加投資都不會對下一次生產起到多大促進作用，如果連續增加施肥等投資，不僅是對投資的浪費，而且會破壞地力保養的自然規律，反而是對地力的掠奪。對于以普通農作物種植為常態、以家庭承包方式經營為主的土地而言，同一地塊的生產力不會隨著勞動力或者農業生產資料的投入而有顯著增加，這可以對任何農村地區進行隨意抽樣調查而加以驗證[24]。

其次，不調整承包地就可以調動農民長期投資的積極性，其論斷也并無實證支撐、流于臆想。由前述可知，不論調整承包地與否，農民的土地投資在最多一年的農業生產周期內都將取得回報。而實踐中對承包地的調整，都是在大約半個生產周期時作出決議，在整個生產周期結束后實施[25]，農民的投資，不會有在土地調整后被他人收取回報的可能。那么，是否調整承包地就與農民投資積極性無甚關聯。

再次，假如調整承包地，是否真會出現對土地的所謂破壞性、掠奪式短期經營？以普通農作物種植為常態、以家庭承包方式為主的土地經營，具有兩個特性，一是土地的生產力沒有多大的提高空間，即每一地塊基本處于滿負荷生產狀況，二是即使增加投資、土地的邊際生產力也已經趨向于零，即前述投資對生產力提高的促進作用微乎其微。而對土地的破壞性、掠奪性經營的設想，只能建立在生產力有可能大幅度提高、以及存在提高特定地塊生產力的方法（對農地的家庭承包而言，提高生產力的方法只能是增加施肥等投資）之條件上，但通過前述分析可知，在農業生產周期的自然作用下，這兩個條件均無實現之可能，因而不論土地調整與否，對土地的破壞性、掠奪式短期行為也無從發生。

另外，當前承包地“不得調整”的制度安排之所以尚未受到質疑，就是由于在概念法學的統御下、“物權”精神對土地承包經營權的長期性賦予了近乎神圣的光環。將土地承包經營權從以前的債權提升為目前的用益物權，按照傳統物權法原理，就應該有一個很長的權利期限，因而有了當前土地承包經營權期限為“30年”的制度安排，而且學界對此期限還有“50年”乃至“永久化”的意見。但是，如前所述，之所以對土地承包經營權規定一個較長的法定期限，是為了對抗村民委員會等土地發包方代表在其聲勢未衰時長期對土地承包人的肆意侵犯，而其侵權的主要手段就是“調整土地”。這種侵權的根源，就學理而言，確實在于當時的土地承包經營權之“債權性”，缺乏對抗土地發包人的排他性。因而，要反對土地被經常性隨意調整，就要主張土地或許是30年的長期穩定，這在法理上需要對土地承包經營權進行“物權化”改造，從而賦予其“排他性”。但是，物權化改造完成了，隨之而來的卻是“30年＝物權”的理念之塑造。很顯然，這是對“物權”概念的誤解，也是當前農村土地物權立法的功能錯位。因為，一旦獲得物權性的承包經營權，則權利人就有變動其權利的充分自由，在不影響農地所有權的前提下進行“適時調整”就是其當然權能。這種土地調整，與發包人隨意調整土地，不可同日而語，這是對當前相關立法進行回顧時亟需厘清的問題。

最后，生活實踐中農民對承包地“不得調整”的抵制與違反說明了當前制度安排在實質意義上的無效。誰能對個人的利益做出最好的判斷？邊沁早有傳世名言在先：“個人應當擁有最大限度的選擇余地，因為他們自己才是自身利益的最好判斷者。”{4}(P101)而英國另有學者也認為，“邊沁將這一論點視為一條基本原則。據此，什么樣的政策才能為絕大多數社會成員產生最好的結果，應當由社會成員中的多數票決定。”{4}

(P101)對承包地調整問題的實證研究結論，就是這些有力論斷極為恰當的一個注腳。多次大規模實地調研的統計數據充分表明，農民作為土地承包經營者并不滿意承包地不調整的制度安排，平均有69.66％的受訪者認為“‘增人不增地，減人不減地’的農地政策不好”，而部分地區如河南省沁陽市此比例則高達81.03%，其中部分受訪者明確表達了按照人口增減適時調整土地的強烈要求。而村委會等農地所有權行使主體也表示，承包地應該按照人口變動進行不時調整，實踐中或者三年一小調、五年一大調，或者每年都在調整。村委會之所以如此行為，按照他們的表述是“為了村民的需要”；而農民之所以選擇調整土地，是因為“讓一部分人沒有地種、說不過去”，乃至“不調地，讓有些人長期沒地，不公正”[26]。可見，農民才是真正的智者，對農村土地問題而言，他們應當享有最大的發言權。農民自覺實踐了他們生存的那個組織的樸素的社會契約，置個人利益于集體利益之下而后行。對他們而言，只有對承包地作出“適時調整”的制度設計才具有正當性[27]。可見，在論證負擔規則的適用下，通過上述對承包地“不得調整”的弱式意義上的平等對待之理由進行證偽，就可以反證“適時調整”承包地的強式意義上的平等對待之正當。然而，為了充分論證這個問題，不妨再對按照前述論證理論本無須論證的那些事項也予以關注，即對弱式意義上的平等對待的主張所可能提出的實質上的正當性及形式上的正當性更進一步做出反證。

堅持承包地“不得調整”之弱式意義上的平等對待，實質上不具備正當性。弱式意義上的平等對待，要求對人群進行分類、對其中的弱者區別對待，但是，在農村集體經濟組織成員之間，無法進行你強我弱的分類，其土地承包經營權雖在有限的土地資源上相互沖突、但其權利沒有優劣之分。而即使調整承包地，按照前述調研數據可知，由于是民意所趨、也不會“導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡”。實際情況反而是，假如不進行承包地調整，則集體組織新成員由于無法無償獲得土地承包經營權而成為弱者，集體組織內多數土地承包經營權既得者則成為強勢群體。因而，承包地“不得調整”的弱式意義上的平等對待，找不到其對人群進行分類的前提。

堅持承包地“不得調整”之弱式意義上的平等對待，形式上也不具備正當性，并不符合體系強制的要求。當代私法中的弱式意義上的平等對待，屬于私法自治原則的例外，僅存在于勞動合同關系和消費者權益保護關系中。這種體系強制，其理由在于勞動合同關系中的員工與雇主、消費者權益保護關系中的消費者與生產者，雙方盡管是平等民事主體，但是經濟能力與社會地位并不平等，處于強勢的雇主與生產者實際上會利用私法自治的工具侵害處于弱勢的員工與消費者權益，這樣往往導致其民事主體法律地位的實質不平等，因而要主張弱式意義上的平等對待，對后者權益進行特別保護。而反觀土地承包經營權的分配，在集體經濟組織成員間一般不存在強弱之分，作為農民、他們的社會地位是同等的，而且經濟能力也無懸殊之可能，因為經濟能力更強者大多不再會固守“農民”這樣一個本身就代表著較弱經濟能力的職業。而且，在集體經濟組織成員之間并無分配承包地的民事法律關系，他們作為承包方、都是土地承包合同的平行主體。可見，除了那些不可能作為理由的“先來后到”的自然因素之外，也不存在任何其他對集體成員進行區別對待的理由，因此不調整承包地、讓一部分人無償享有土地承包經營權、而讓另一部分人有償受讓乃至失去土地承包經營權，由于不符合弱式意義上的平等對待的體系強制，因而也不具備形式上的正當性。

至此，對農村土地物權制度價值判斷的實體論證就算完成了，結論就是：在農村土地物權制度的價值判斷中，必須首先堅持強式意義上的平等對待，應當作出承包地“適時調整”的制度設計。

四、結論及相關問題

在此，有必要把支撐弱式意義上的平等對待的那個真正論據揭示出來：當前承包地“不得調整”的制度設計是黨政政策誘致的結果，其主要目的是為了通過穩定農民地權而保證農村社會穩定，這通過黨政重要文獻連續多年的宣揚，已毋庸置疑。那么，如此目的、通過如此手段究竟能否如愿？前述論證已知，一方面，絕大多數農地承包經營者的絕對優勢觀點選擇了土地調整，則無疑滿足他們的愿望更有利于他們穩定；另一方面，農民自愿調整土地的結果就是接受人口變動對土地經營面積的可能影響，從而滿足了新增人口的土地權利無償分配需求，這更進一步消減了由于農民無地而可能引發的不穩定因素，則很顯然促進了農村地區穩定。可見，對于農村承包地而言，無論從法學理論、社會實踐或者國家治理角度觀察，都無法導出“不得調整”的結論。

對于取“土地調整”而舍“土地繼承”的價值判斷，其論證與上述對土地“不得調整”的證偽相比更為簡單明了，因為土地繼承可以找到的唯一理由就是對財產利益的繼承，按照前述分析，在一個農業周期內就可以繼承完畢，而并不能導致土地承包經營權在當前規范中實質繼承的正當性，更遑論其首先違背了“強式意義上的平等對待”原則，此不贅述。

另一個與此相關的，就是農村婦女土地權益保護問題。在近年來農地學者的努力下，農地制度正義的光芒被迫切要求灑向農村婦女。一方面這是強式意義上的平等對待的題中之義，因為農村婦女與農村男子享有平等主體地位，從而應該享有平等農地權利[28]。另一方面，如果反對“增人不增地、減人不減地”的制度、從而將農地權利平等賦予農村新生兒，則必然也要保護已婚、隨夫居農村婦女的土地權益。否則，做一個稍微極端的設想，如果此婦女與其未婚夫除了種地之外都無一技之長、或者雖有外出務工的能力及機遇，但卻并不愿外出務工，而此未婚伉儷各自所經營的土地最多僅能提供一個人生存的口糧、且無其他任何收入來源，則在承包地不得調整的制度下，為了生存，恐怕只落得勞燕分飛、不娶不嫁、獨居終身了。農地流轉的觀念可以在此趁虛而入，主張通過流轉來保障已婚、隨夫居農村婦女的土地權益，但是以市場方式運作的農地流轉鮮有無償者，則需要付出本來并不存在的那些額外代價才可取得流轉而來的承包地的做法，顯然又違背了“集體經濟組織成員土地承包經營權不得剝奪”的強式意義上平等對待的要求。

本文討論了農村土地物權制度的價值判斷問題，并對該價值判斷進行了論證。在“公平”價值目標優于“效率”價值目標的價值排序下，對農村土地物權制度中“既有人口與新增人口的土地承包經營權”、“死者與生者的土地承包經營權”及“男子與婦女的土地承包經營權”三組沖突的利益關系進行了利益衡量。進而，將價值判斷結論引入對實體規范的檢驗，指出了當前制度安排中農村承包地“不得調整”具有不恰當性，并依實體論證規則對這個價值判斷進行了論證，得出了在堅持“強式意義上的平等對待”規則下，農村承包地應當“適時調整”，以因應民事主體“平等”的重要原則、實現“公平”的正義之結論。

誠然，如本文開篇所言，農村土地物權制度中也還存在諸多悖論，無法在規范研究中解釋，同樣，也無法在本文的“價值判斷”方法下作出解答。這些悖論包括“農村土地所有權主體”、“土地承包經營權分配主體”“土地承包經營合同”及“土地承包經營權抵押”等問題。這些問題具有特殊品質，與我國農村土地物權制度、乃至整個物權制度的構造有關，其解釋方法也不同于傳統。[29]。